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sábado, 3 de mayo de 2014

Mercantil. Banca. Nulidad de contrato de suscripción de obligaciones subordinadas. Inexistencia de caducidad de la acción. Inexistencia de litisconsorcio pasivo necesario. Consentimiento informado y Deberes de Información. Doctrina jurisprudencial sobre el error en el consentimiento. Test de idoneidad y de conveniencia. Error inexcusable y carga de la prueba.


Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria de  de 2014 (D. JUAN JOSÉ COBO PLANA).

[Ver sentencia completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
PRIMERO.-  Ejercitada por la parte actora acción de nulidad de un contrato “Inversión en participaciones subordinadas emitidas por LA CAJA DE CANARIAS Y BANCAJA (actualmente BANKIA)”, adquiridas a través de diferentes órdenes de compra, a saber, 8/2002, el 22 de octubre de 2002, 11/3003, el 20 de agosto de 2004, de la Caja de Canarias, así como las subordinadas suscritas con Bancaja E/10, el 29 de abril de 2009, la parte demandada alega en primer lugar la caducidad de la acción.
Dicha caducidad debe ser rechazada.
Sobre el dies 'a quo' para el cómputo del plazo prevenido en el artículo 1301 del C. Civil para los casos de anulabilidad por error, dolo, o falsedad de la causa, conviene señalar que la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003 declara que:
'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código. En orden a cuándo se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones (sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó...'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'. Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil'".
En el presente caso nos encontramos ante un contrato de inversión que no se consuma en el momento de la orden de compra de las obligaciones subordinadas, pues tal inversión tiene una plazo perpetuo y a lo largo del cual la entidad demandada tiene que cumplir sus obligaciones informativas sobre su evolución y desarrollo y obligaciones de gestión.
No existe, por tanto, caducidad de la acción.
SEGUNDO.- La Sentencia de la Audiencia Provincial de León (s. 1ª) de 17 de marzo de 2014 (Pte Dª. Ana del Ser López), resolviendo sobre una cuestión idéntica a la aquí planteada, dice lo siguiente:
“PRIMERO.- Resumen y cuestiones litigiosas planteadas en la alzada.
Por el demandante se ejercita acción de nulidad por vicio de consentimiento del contrato de orden de suscripción de obligaciones subordinadas Caja Madrid, firmado el 28/7/2010, solicitando la reintegración del capital entregado y la condena a la remuneración del mismo con los intereses legales, así como la nulidad de la recompra, en fecha 28 de mayo de 2013 de las obligaciones subordinadas por BANKIA SA.
La Sentencia dictada en Primera Instancia argumenta en primer lugar la procedencia de desestimar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario que la entidad bancaria planteó y en la que insiste en su recurso. Entrando en el fondo del asunto y partiendo de la insuficiencia de la información ofrecida por la entidad bancaria en la compra de un producto complejo y de alto riesgo, junto con el perfil de consumidor del actor, concluye declarando la nulidad solicitada por error en el consentimiento, declarando igualmente nulo el canje de las obligaciones por acciones de BANKIA, todo ello con imposición de costas a la parte demandada.
Contra esta resolución se interpone recurso de apelación por la entidad bancaria que contradice los argumentos expuestos en la resolución recurrida.
En el fundamento jurídico segundo (en realidad segundo bis por repetición de la enumeración) de la Sentencia recurrida se exponen los hechos que se consideran acreditados y que en esta alzada damos por íntegramente reproducidos para evitar innecesarias reiteraciones. Consideramos igualmente correcta la exposición sobre la naturaleza de las obligaciones subordinadas y la normativa que regula los deberes de información de la entidad bancaria con sus clientes que se expone en el fundamento jurídico quinto de la resolución de Primera Instancia, limitando esta resolución a concretar de forma resumida los aspectos discutidos que sean relevantes para la decisión sobre las cuestiones que nuevamente se plantean en el escrito de recurso.
SEGUNDO.- Cuestión previa procesal: Excepción de litisconsorcio pasivo necesario.
Con carácter previo procede analizar la excepción planteada y discutida nuevamente por la parte demandada en su escrito de recurso. Se dice que resulta necesaria la llamada al procedimiento del Banco Financiero y de Ahorros, SA.-BFA, como entidad emisora de las obligaciones subordinadas. Justifica la recurrente sus alegaciones en el hecho de que Bankia SA no es simplemente el resultado de la integración de un grupo de entidades (SIP) ni la entidad cabecera de ese grupo económico porque no sucedió a la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid-Caja Madrid en la titularidad de la emisión de la deuda subordinada, sino que tal sucesión se operó a favor de Banco Financiero y de Ahorros, SA (BFA) debida a la cesión por segregación de los activos bancarios realizada por caja Madrid. Añade que Bankia actuó como mera intermediaria y comercializadora frente a la entidad emisora BFA en el caso de la deuda subordinada, siendo insuficiente la fundamentación de la Sentencia al rechazar la excepción formulada.
Pues bien, entendemos que realmente la entidad bancaria demandada está planteando una cuestión de falta de legitimación pasiva porque considera improcedente que se vea condenada a restituir el importe de una inversión que no recibió, pág 4 in fine de su recurso, lo cual implicaría una decisión sobre el fondo del asunto que la recurrente encuadra incorrectamente en la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario. Además el canje de las obligaciones subordinadas por acciones de Bankia SA no admite duda en su interpretación pues es obvia la participación de la demandada que justifica su intervención como legitimada pasivamente en la controversia. Y por otro lado la entidad BFA tampoco figura como emisora de las obligaciones subordinadas sino que fue Caja Madrid.
En definitiva, entendemos correctamente rechazada la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por falta de interés directo y legítimo de la entidad BFA en el asunto objeto de litigio y los argumentos expuestos en la Sentencia de Primera Instancia son plenamente ajustados a derecho, cuya motivación asumimos de forma íntegra.
TERCERO.- Naturaleza y concepto del producto de inversión objeto de litigio: Obligaciones Subordinadas.
Partimos de las correctas argumentaciones de la Sentencia recurrida y como ya indicamos en el primer fundamento de derecho evitaremos en lo posible reiterar la normativa aplicable y el concepto y características de este producto de inversión aunque para comprender las exigencias de conocimiento del producto por los clientes, especialmente en cuanto a los riesgos asumidos, es preciso hacer referencia breve al ámbito normativo y naturaleza de las obligaciones subordinadas.
Para centrar los términos del debate señalaremos que nos encontramos ante un producto complejo y así se califica por la totalidad de las resoluciones que sobre la cuestión se han dictado hasta el momento, afirmación que tiene su apoyo normativo en el artículo 79 bis 8.a) de la Ley de Mercado de Valores y se recoge igualmente en la exposición de Motivos de la Ley 9/2012 de 14 de noviembre fruto del Memorándum de Entendimiento elaborado por las autoridades europeas.
Ante todo debemos definir de forma resumida la naturaleza de las obligaciones subordinadas, objeto de la demanda, señalando en primer lugar la dificultad de ofrecer un concepto claro porque se trata de un producto financiero o contable. La idea fundamental desde el punto de vista jurídico reside en que ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsan hasta que no se hayan pagado todas las demás deudas vigentes y, como señala la doctrina, el acento debe ponerse en su inexigibilidad. El precio de la postergación lo constituye el devengo de los intereses más altos que la media del mercado de renta fija privada, de modo que a menor seguridad de tales obligaciones debido a su carácter subordinado debe incrementarse la rentabilidad de las mismas.
En el fundamento jurídico tercero de la Sentencia de Instancia se analiza detalladamente la naturaleza de las obligaciones subordinadas que son objeto de litis, sin que sea preciso añadir nada más al respecto pues tales conclusiones no son cuestionadas en el escrito de recurso. Igualmente la exposición sobre la normativa aplicable es plenamente asumida por este Tribunal y no cuestionada.
Para terminar esta exposición previa y complementaria del desarrollo argumental de la sentencia recurrida nos centraremos en los puntos concretos sobre los que discrepa la entidad bancaria demandada en su escrito de recurso. Fundamentalmente sus alegaciones se centran en la validez del consentimiento prestado por el cliente bancario derivado de la correcta información suministrada y en el perfil inversor del mismo que se deduce de la suscripción de otros productos financieros similares con la misma entidad emisora de las obligaciones subordinadas.
Es un punto central de los argumentos utilizados la realización del test de conveniencia que la Sentencia recurrida considera se efectuó como mero formalismo sin cumplir los requisitos exigidos legalmente. Se considera por la parte recurrente errónea la apreciación y valoración de la prueba, con infracción del artículo 217 de la LEC, y proyección sobre dos aspectos: el consentimiento informado y la inexcusabilidad del supuesto error.
Por tanto, no se ofrece discrepancia en la normativa citada por la resolución recurrida, fundamentalmente la Ley de Mercado de Valores, así como con los deberes de información a que se encontraba sujeta la entidad bancaria. Igualmente se acepta la doctrina jurisprudencial sobre la existencia de error en la contratación.
CUARTO.- Consentimiento informado y Deberes de Información.
Resulta aplicable la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que modificó la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores e incorporó al ordenamiento interno la Directiva 2004/39 que ha sido objeto de interpretación en la sentencia del Tribunal de la Unión Europea de fecha 30 de mayo de 2013 que señala que la prestación de un servicio de inversión a un cliente conlleva, en principio, la obligación de la empresa de inversión de llevar a cabo la evaluación establecida en el artículo 19, apartados 4 y 5 de la Directiva 2004/39, indicando que el asesoramiento en materia de inversión, con arreglo al artículo 4, apartado 1, punto 4 de la Directiva 2004/39, consiste en la prestación de recomendaciones personalizadas al cliente. La Ley 47/2007, de 19 de diciembre, es una norma extremadamente exigente, que especifica la clase, contenido y categoría de la información, según la clase de cliente de que se trate. El artículo 79 de la Ley señala que "las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes...". Dentro de esta obligación genérica se encuentran las obligaciones de información, de forma que conforme a lo prevenido en el artículo 79 bis existe obligación de "mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes". Y esta información debe "ser imparcial, clara y no engañosa", tal como expone la Sentencia de Primera Instancia, cuyos razonamientos compartimos para evitar excesivas repeticiones.
Debemos añadir además que el actor se constituye en su relación contractual con la entidad bancaria como parte débil o consumidora de un producto o servicio financiero, siendo a todos los efectos el destinatario final del servicio y por tanto, teniendo el carácter legal de consumidor. Resulta entonces plenamente de aplicación las disposiciones contenidas en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, de 1 de diciembre de 2007, según las cuales las cláusulas generales deben cumplir con los requisitos de la buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye las cláusulas abusivas, así como el derecho de información adecuado a sus circunstancias se hace especialmente exigible en este caso. Asimismo, resulta indudable el carácter de cliente minorista que cabe atribuir al demandante, y, en consonancia con dicha consideración, habrá de reconocerse la mayor protección que expresamente establece dicha ley.
Desde esta perspectiva rigurosa corresponde examinar si ha existido información adecuada a las circunstancias del tipo de negocio y a la vista de la doctrina antes expuesta, la respuesta ha de ser negativa, concluyendo, al igual que ha ocurrido en otros supuestos similares planteados en este Tribunal de Apelación, que la ausencia de información adecuada ha generado un vicio esencial del consentimiento que da lugar a la nulidad del contrato ( art. 1.263 del CC ). Y mucho más teniendo en cuenta la reciente Sentencia del TS de fecha 20 de enero de 2014 que argumenta: "el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada".
El carácter indiscutiblemente complejo de las obligaciones subordinadas antes comentado, especialmente en los casos en que se comercializan a inversores sin conocimientos precisos, supone que la entidad bancaria debe ser extremadamente diligente en la obtención de la información sobre los datos esenciales de los clientes para conocer que el producto financiero puede ser ofrecido y también que debe facilitarse la información precisa para que el cliente sea plenamente consciente del objeto del contrato y de las consecuencias del mismo.
En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013, dictada en el ámbito de la interpretación de un contrato de gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión por el que la entidad bancaria se obligó a prestar al inversor servicios de gestión sobre los valores integrantes de la cartera de aquel, adquiriendo participaciones preferentes, indica que las empresas que realizan esos servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, tienen la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios.
QUINTO.- Doctrina jurisprudencial sobre el error en el consentimiento. Sentencias del TS de fecha 21 de noviembre de 2012, 29 de octubre de 2013 y 20 de enero de 2014.
Con independencia del cumplimiento de los deberes de información que incumben a la entidad comercializadora del producto de inversión y en relación con dichos deberes resulta relevante para declarar la nulidad del contrato que la ausencia de información por parte de la entidad bancaria haya provocado error en el consentimiento emitido por la parte demandante con los requisitos necesarios para invalidar el contrato, pues esta es la acción ejercitada en la demanda.
Según reiterada jurisprudencia la anulación del contrato por error ha de ser excepcional, correspondiendo a quien lo invoca la carga de acreditar cumplidamente que recayó sobre "la sustancia de la cosa que constituyó su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebración" ( art.1266 Cc ). Este precepto ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de que ha de tratarse de un error sustancial y como recuerda la S.T.S. 14-11- 2005, en el contexto del tráfico de productos financieros, se exige un plus de información y de diligencia a la entidad financiera que los comercializa, precisamente por su posición preeminente y privilegiada respecto del cliente, sea éste consumidor o no.
Debemos además citar la Sentencia del TS de fecha 21 de Noviembre del 2012 que ha sido dictada en un supuesto de permuta financiera o swap de tipos de interés en el que se ejercitaba una acción de nulidad por error de consentimiento. Argumenta lo siguiente: " Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero, 295/1994, de 29 de marzo, 756/1996, de 28 de septiembre, 434/1997, de 21 de mayo, 695/2010, de 12 de noviembre, entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea". "Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982, 756/1996, de 28 de septiembre, 726/2000, de 17 de julio, 315/2009, de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida." En esta Sentencia del TS finalmente se rechaza la declaración de nulidad del contrato pero después de valorar las circunstancias específicas que concurrían en el litigio porque en definitiva se dice que " con los hechos declarados probados en la sentencia recurrida no hay base para, aplicando los juicios de valor pertinentes, anular por error los litigiosos contratos ". Indica además que " aunque en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba, no es correcta una equiparación, sin matices, entre uno y otro, al menos en términos absolutos".
Otra reciente Sentencia del TS de fecha 29 de Octubre del 2013 reitera la doctrina anterior sobre el error vicio y los requisitos que ha de reunir para anular el contrato, resultando fundamental que se trate de un error excusable. Lo importante de esta segunda resolución es que no rechaza la posibilidad de anular un contrato de permuta financiera por error en el consentimiento sino que obliga al análisis de las circunstancias que concurren en cada caso. En su fundamento jurídico octavo se analiza el supuesto concreto y el Alto Tribunal decide que no concurre error en el consentimiento porque se trata de "una sociedad con experiencia en el mercado y en las relaciones con las entidades bancarias.... ". Añade que "..en todo caso, hay que rechazar que el mismo superase el límite de los riesgos asumidos y, en último caso, que fuera excusable" y finalmente concluye que ".....el riesgo constituía la esencia de la operación".
La Sentencia del TS de 20 de enero de 2014 se pronuncia nuevamente sobre el error en el consentimiento en la contratación de un producto bancario complejo (swap de tipos de interés). En este caso se anula el contrato por error vicio que se vincula con el deber de información. En casación se cuestionaba que la acreditada infracción de los deberes de información y de la valoración de idoneidad prevista en el art. 79bis LMV no implicaba el error vicio en la contratación de aquel producto financiero. Y al hilo de ello, el recurso cuestiona cuál es la incidencia de la infracción por parte de la entidad financiera de los deberes previstos en el art. 79bis LMV en la válida formación del contrato, y en concreto en la posible apreciación de error. El TS en respuesta a este motivo de casación argumenta en el sentido siguiente: " El deber de información y el error vicio. Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir "orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos", muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero ". Añade el TS: " Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información ". Finalmente concluye: " En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo ".
SEXTO.- Valoración probatoria. Consentimiento informado. Test de idoneidad y de conveniencia.
La parte actora alega en su escrito de demanda el error en el consentimiento, como causa para solicitar la nulidad del contrato de adquisición de obligaciones subordinadas El error viene relacionado con el desconocimiento de lo que realmente se estaba contratando, ante la falta de información con respecto al producto comercializado.
Procede entonces determinar si en verdad ha existido una falta de información con relevancia para viciar el consentimiento contractual y sus consecuencias. Pero partiendo del contexto normativo expuesto en el fundamento jurídico tercero, corresponde al Banco la carga de la prueba ( art. 217 LEC ) de que proporcionó al cliente la información necesaria para prestar un consentimiento informado sobre el producto a contratar.
En el escrito de recurso se dice que resulta acreditado documentalmente que el actor dispuso de información precisa y fidedigna por escrito, a través del folleto de emisión del producto financiero específico y de información verbal procedente del comercial de la entidad. Alega su condición de prestador de servicios de inversión y niega que haya asesorado al cliente. Menciona nuevamente los antecedentes inversores del cliente y la realización del test de conveniencia que se practicó en cumplimiento de la normativa MIFID.
En este apartado de valoración de prueba coincidimos con los argumentos extensamente expuestos por la juzgadora de primera instancia en el fundamento jurídico séptimo. Estimamos correcta la apreciación de falta de prueba de la entrega de información precontractual que no puede ser suplida por la entrega del folleto de emisión y la orden de autorización de compra y las explicaciones ofrecidas de forma verbal no resultan suficientes.
Entendemos además que sin lugar a dudas se prestó un servicio de asesoramiento al cliente por la entidad bancaria demandada que se dirigió al mismo ofreciéndole el producto que finalmente adquirió. El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como "la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros". Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que "se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor(...)", que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público".
La ya citada STS de 20 de enero de 2014 argumenta: "el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, "que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público".
A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en el procedimiento, no cabe duda de que en nuestro caso se llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero, pues la adquisición de las obligaciones subordinadas fue ofrecida por la entidad financiera que aprovechó la relación que tenía el actor inversor con la entidad bancaria emisora de las obligaciones, y así se declara probado en la resolución recurrida. El hecho de que la iniciativa de oferta partiera de la entidad bancaria resulta ciertamente trascendente según la Directiva 2004/39/CE que define el servicio de asesoramiento y ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y en este supuesto esta circunstancia no se niega por la entidad recurrente.
De la anterior consideración resultan unos deberes de información que han sido detallados anteriormente y que recoge igualmente la Sentencia de Primera Instancia y entendemos que no se cumplen con la entrega del folleto de emisión. Así pues, el enfoque aplicado en la Sentencia sobre el alcance de las obligaciones de información que en el recurso se consideran cumplidas, resulta plenamente conforme con la doctrina del Tribunal Supremo, claramente detallada en la sentencia de Pleno antes comentada (20/01/14 ), debiendo rechazar los argumentos al respecto expuestos por la entidad recurrente.
La entidad bancaria no acredita que el actor sea experto conocedor de temas financieros y que fuera irrelevante la información a suministrar. Todo lo contrario, se trata de una persona de 78 años en la fecha de firma del contrato, consumidor, usuario de los servicios bancarios y cliente minorista. La existencia de contratación de otros productos financieros similares se explica por su relación con la entidad financiera emisora de las obligaciones subordinadas y no acredita su experiencia en temas bancarios, financieros y bursátiles. Y la realización del test de conveniencia no cubre la necesidad de información clara sobre las obligaciones objeto de controversia pues se realizó como una mera formalidad que no justifica que el actor tuviera conocimientos del producto que adquiría.
En definitiva, consideramos acreditado que no se suministró información suficiente sobre la clase de producto de que se trataba. Los documentos aportados, incluido el documento de emisión de obligaciones subordinadas con la advertencia en letra pequeña de la CNMV y el Test de Conveniencia firmado por el actor, no resultan suficientes para entender cumplidos los requisitos de información.
Los servicios de asesoramiento y de inversión prestados exigen, según la Directiva 2004/39, interpretada por la Sentencia del Tribunal de Justicia de 30 de mayo de 2013 (incorporada al ordenamiento interno: LMV) que se pida al cliente que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto ofrecido de modo que la empresa de inversión pueda recomendarle los instrumentos financieros que más le convengan y en su caso evaluar si el servicio o producto es adecuado para el cliente y si se considera que no resulta adecuado deberá advertirle de su opinión. El test de conveniencia firmado en este caso por el demandante no pasa de ser un mero formulario que no cumple con las exigencias de la Directiva. Y prestando un servicio de asesoramiento estas exigencias son mayores pues debe valorarse la idoneidad del producto. La entidad financiera debe realizar un examen completo del cliente, mediante el test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan, tal como resume la STS de 20 de enero de 2014, ya citada. El art. 72 del Real Decreto 217/2008 regula las condiciones para evaluar la idoneidad a los efectos de lo dispuesto en el art. 79 bis. 6 de la Ley 24/1988, de 28 de julio. En el caso presente, no se efectuó al demandante el citado test de idoneidad, aportándose únicamente el test de conveniencia que consiste en un cuestionario en el que el demandante admite entender la terminología sobre funcionamiento de los mercados financieros, que conoce los aspectos necesarios sobre las características operativas de los activos de renta fija, que no entiende de variables que intervienen en la evolución del producto y sólo entiende la terminología y que ha realizado inversiones en los últimos 12 meses en renta fija. Este tribunal estima que ni siquiera fue el actor quien rellenó los campos del formulario, previa la información suficiente, ya que el perfil inversor que la entidad financiera reconoce no se corresponde con el grado de conocimientos sobre la terminología que dice poseer. Así en el documento de información sobre las condiciones de prestación de servicios de inversión que se aporta con la contestación se dice que Caja Madrid incluye al demandante en la categoría de cliente minorista. Esta calificación no se corresponde ni siquiera con las escasas y escuetas preguntas y correspondientes respuestas del test de conveniencia.
El documento suscrito no incluye los requisitos del artículo 74 del Real Decreto 217/2008 en cuya virtud : " A los efectos de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previstos, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente. b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado. c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes ".
Además el documento de emisión de obligaciones subordinadas que firmó el demandante incluye información sobre los riesgos que nos resultan completamente incomprensibles para un perfil que se califica de cliente minorista y así en letra de dimensiones mínimas se dice sobre los "factores de riesgo de la emisión":
- riesgo de subordinación y prelación de los inversores ante situaciones concursales: en caso de producirse una situación concursal del emisor, las obligaciones subordinadas estarán situadas por detrás de los acreedores comunes y de los privilegiados, y no gozarán de preferencia entre ellas. En todo caso se situarán por delante de las cuotas participativas y participaciones preferentes emitidas o garantizadas por el emisor.
- riesgo de liquidez o representatividad de los valores en el mercado: es el riesgo de que los operadores del mercado no encuentren contrapartida para operar con estos valores.
- riesgo de solvencia: es la contingencia de pérdida por deterioro de la estructura financiera de la entidad o garantía del valor y que puede generar disminución en el valor de la inversión o en la capacidad de pago del emisor.
- riesgo de crédito de la inversión: es el riesgo de pérdida económica como consecuencia de la falta de cumplimiento de las obligaciones contractuales de pago por parte del emisor.
- Riesgo de mercado: es el riesgo generado por cambios en las condiciones generales del mercado frente a las de la inversión. Las emisiones de obligaciones subordinadas están sometidas a posibles fluctuaciones de sus precios en el mercado en función, principalmente, de la evolución de los tipos de interés y de la duración de la inversión. En función de la evolución de dichas condiciones las obligaciones subordinadas podrían negociarse por debajo de su precio de emisión.
- Riesgo de amortización anticipada de los valores.
El análisis de los riesgos expuestos nos indica que resulta imposible para un cliente minorista la comprensión del alcance del riesgo asumido pues resulta imposible incluso la lectura del documento de emisión para alguien no acostumbrado a los términos financieros utilizados. El test de conveniencia que se ha presentado no ofrece una imagen de experto del cliente y las escasas cuatro preguntas del test no ofrecen datos que puedan hacer entender a la entidad bancaria que el inversor es conocedor de este tipo de producto.
Hemos comentado en anteriores fundamentos jurídicos de forma resumida la naturaleza jurídica de las obligaciones subordinadas y su régimen legal, complejo y arriesgado, que pone en serio peligro la inversión realizada, de aquí que resultara imprescindible suministrar toda la información relativa a este producto y el contenido de la emisión no ofrece los datos relevantes de la inversión que ha sido aconsejada por Caja Madrid.
En resumen, consideramos que la información reflejada en los documentos que constan en el procedimiento es insuficiente para conocer el producto y las características ya señaladas y no ha resultado acreditado que fuera suministrara la información necesaria de cualquier otra forma y con tiempo suficiente para permitir el análisis por el cliente minorista. En estas circunstancias entendemos que ha existido un claro vicio en la prestación del consentimiento al no comprender el actor en absoluto el producto contratado. El error concurre sobre un elemento esencial que atiende a la propia finalidad de negocio, la propia inversión contratada y, en concreto, el alcance del riesgo asumido, a lo que condujo la deficiente información suministrada, un error con aptitud suficiente para invalidar su consentimiento y el que se revela claramente como excusable en función del perfil inversor del demandante y las consecuencias a las que llega la resolución recurrida son completamente asumidas por este Tribunal de apelación.
SEPTIMO.- Error inexcusable y carga de la prueba.
La cita jurisprudencial detallada en el escrito de recurso sobre la excusabilidad del error debe ser completada con la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 que hemos relacionado en anteriores fundamentos jurídicos. La argumentación del Alto Tribunal es la siguiente: "...la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente".
Por tales motivos, siguiendo la más reciente doctrina jurisprudencial, no compartimos los argumentos de la entidad recurrente, pues la falta de información, una vez acreditada, determina que el error producido sea excusable al cliente.
La doctrina que se acaba de exponer es perfectamente aplicable al caso aquí enjuiciado, en el que los contratantes son un pensionista de 87 años y su esposa, ama de casa de 72 años, y su hijo, sin ningún tipo de conocimiento económico financiero, y menos aun de la complejidad del producto contratado, y sin que en autos exista prueba alguna de que ninguno de ellos recibiera ningún tipo de información sobre la naturaleza y características del producto que suscribían y, especialmente, del alto riesgo que el mismo llevaba aparejado.
Por todo lo expuesto, procede estimar íntegramente la demanda, condenando a la entidad demandada a abonar a la parte actora la suma de 132.000 euros, precio de las diferentes obligaciones suscritas en los años 2002, 2003 y 2009, y perfectamente acreditada con los documentos aportados con la demanda como número 2, y sin que proceda restar de dicha suma los intereses cobrados por los actores durante los años de vigencia de las referidas obligaciones al no existir prueba ni de la realidad ni de la cuantía de los mismos. 

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