Auto de la Audiencia
Provincial de Barcelona (s. 14ª) de 9 de mayo de 2014 (Dª. María Carmen Domínguez
Naranjo).
PRIMERO.- En el procedimiento de ejecución hipotecaria, se dictó
auto estimando parcialmente el incidente de nulidad de cláusulas abusivas,
instado por el ejecutado referente tanto al interés de demora, como la que
prevé la cláusula suelo.
La resolución considera que es nula por abusiva la cláusula
suelo y acuerda, de conformidad con lo solicitado, la devolución de los
importes indebidamente pagados por el ejecutado, es decir la retroactividad de
la misma.
Se alza la entidad ejecutante, BBVA frente al anterior
pronunciamiento y sustenta su recurso en tres alegaciones, que en suma, se
resumen en: 1) que la cláusula suelo no es abusiva porque hay transparencia en
su incursión y además en 30 años de vida de la hipoteca pueden haber muchas
fluctuaciones: 2) que la STS de 9 de mayo de 2013 es cosa juzgada y declara la
nulidad pero sin efectos retroactivos; 3) analiza los datos de la hipoteca
(3,60 fijo durante 6 meses y después variable con un suelo de 2,80%), añadiendo
que el desplome de los tipos era imprevisible. El ejecutado presenta escrito de
oposición a la impugnación postulada por la entidad bancaria.
El recurso no puede prosperar por los razonamientos que
seguidamente se explicitan.
Tal como se analiza de manera prolija en el auto
combatido, no resulta ocioso recordar el especial deber de información que debe
presidir la contratación crediticia y, en general, la bancaria debiendo las
entidades que operan en este ámbito dotar de claridad y transparencia a las
operaciones que realizan, por la especial complejidad que presenta el sector
financiero y la contratación en masa, pesando sobre ellas la carga de probar el
cumplimiento de ese deber. En concreto, la carga de la prueba de que una
cláusula contractual como la impugnada no es una condición general de la
contratación, es decir, que no estaba previamente redactada para una pluralidad
de contratos, sino negociada de forma individual, recae sobre el empresario
cuando se trata de contratos con consumidores pues, en estos casos, se aplica
el art. 82.2 del TRLCU que dispone que "el empresario que afirme que una
determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la
prueba". En el mismo sentido el art. 3.2 de la Directiva 93/33 .
Y según la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de
2013, los requisitos exigidos para que una cláusula para que tenga la
consideración de condición general, según recoge la Sentencia del son: "a)
Contractualidad: Se trata de "cláusulas contractuales" y su inserción
en el contrato no deriva de una norma imperativa que imponga su inclusión; b)
Predisposición: La cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que
lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica
no ser fruto de! consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En
particular en e! caso de los contratos de adhesión; c) Imposición: su incorporación
al contrato debe ser impuesta por una de las partes -aunque la norma no lo
exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por
un empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el
contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el
mismo de la cláusula; y d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas
a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma
la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la
finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse"
(parágrafo 137). Siendo irrelevante: 1) La autoría material, la apariencia
externa, su extensión y cualesquiera otras circunstancias; y 2) Que el
adherente sea un profesional o un consumidor (138).
De lo anterior se sigue, que las cláusulas suelo tienen
el carácter de condiciones generales de la contratación, aun cuando se refieran
y definan el objeto principal del contrato, cual es el precio a pagar por el
prestatario, siempre que hayan sido impuestas y no negociadas, y aun cuando por
regla general no pueda examinarse la abusividad de su contenido, sí están
sometidas a un doble control de transparencia.
Tal como se expone en el auto combatido, a) Las cláusulas
suelo afectan al objeto principal del contrato en tanto forman parte
inescindible del precio que debe pagar el prestatario por el dinero que recibe;
b) El hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están
insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada
como condición general de la contratación, ya que ésta se definen por el
proceso seguido para su inclusión en el mismo; c) La prestación del
consentimiento a una cláusula predispuesta, como la cláusula suelo, debe
calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede
influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y
consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar; d) La
carga de la prueba de que la citada cláusula no es una condición general de la
contratación, es decir, que no estaba prerredactada o destinada a ser incluida
en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional
a los consumidores, recae sobre el empresario (art. 82.2 TRLDCU); e) En todo
caso, la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a
los consumidores, no comporta su ilicitud, porque se trata de un mecanismo de
contratar propio de la contratación en masa, ante la imposibilidad y los costes
de mantener diálogos individualizados, o, como afirma la STS 406/2012, de 18 de
junio, RC 46/2010, se trata de un fenómeno que "comporta en la actualidad
un auténtico "modo de contratar", diferenciable de la contratación
por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico".
En definitiva, las cláusulas suelo no son contenidos
contractuales, por naturaleza, ilícitos, siempre que su transparencia permita
al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal de!
contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos.
TERCERO.- Extrapolado lo anterior al supuesto sometido a control
hoy en alzada, ha de concluirse que la cláusula suelo techo declarada nula por
abusiva, es una condición general, redactada por la propia entidad apelante,
destinada a ser incorporada a una generalidad de préstamos hipotecarios como el
de autos, y no negociada individualmente.
El TS en la citada sentencia de 9/5/2013 (a partir del
parágrafo 148), interpretando el art. 3.2 de la Directiva 93/13 (al que hay que
acudir dado que el art. 1 de la LCGC no precisa qué debe entenderse por
imposición de una condición general a una de las partes), cuyo tenor literal es
"se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando
haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su
contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión", en el
sentido de que el carácter impuesto de una cláusula o condición general
prerredactada no desaparece por el hecho de que el empresario formule una
pluralidad de ofertas cuando todas están estandarizadas con base cláusulas
predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación por el consumidor
medio, en orden a la individualización o singularización del contrato. Tampoco
se exige que se incorpore a todos los contratos ni una conducta activa del
consumidor tendente a evitar esa cláusula. Y que no debe confundirse
"imposición del contenido" del contrato con la "imposición del
contrato" en el sentido de "obligar a contratar".
Es el consumidor el que ponderando sus intereses, en el
ejercicio de su libertad de contratar, deberá decidir si contrata o no y con
quien, ya que una cosa es la prestación del consentimiento de forma
individualizada, voluntaria y libre - razonablemente garantizada por la
intervención notarial- y otra identificar tal consentimiento en el contenido
con la previa existencia de negociación individualizada del mismo. Máxime
cuando se trata de productos o servicios de consumo no habitual y de elevada
complejidad técnica, en el que la capacidad real de comparación de ofertas y la
posibilidad real de comparación para el consumidor medio es reducida,
tratándose con frecuencia de un "cliente cautivo" por la naturaleza
de las relaciones mantenidas por los consumidores con "sus" bancos
que minoran su capacidad real de elección.
Y reiteramos, que en el caso concreto, dicha negociación,
y carga económica asumida, no fue acreditada por la ejecutante.
CUARTO.- El TS también afirma que es notorio que en determinados
productos y servicios, tanto la oferta como el precio o contraprestación a
satisfacer por ellos están absolutamente predeterminados y añade, que quien
pretende obtenerlos, alternativamente, deberá acatar las condiciones impuestas
por el oferente o renunciar a contratar. Así ocurre precisamente en el mercado
de bienes o servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado a que
alude artículo 9 del TRLCU, en el que se cumple el fenómeno de "take it or
leave it" -lo tomas o lo dejas-. Entre ellos, se hallan los servicios
bancarios y financieros, uno de los más estandarizados, y, de hecho, la citada
OM de 1994 parte de que el contenido de los contratos a que se refiere la
propia norma tiene carácter de condiciones generales predispuestas e impuestas.
De ahí que imponga determinados deberes de información a las prestamistas y al
notario que autoriza la correspondiente escritura.
Por tanto, hemos de concluir que la cláusula suelo es una
condición general de la contratación que ha sido impuesta por la entidad
crediticia a modo de "oferta irrevocable" por lo que puede entrarse
en el análisis de su abusividad, como se hace en el auto combatido para
compartir sus conclusiones.
Efectivamente, el TS también señala que las cláusulas
suelo deben superar el control de inclusión en el contrato (cómo se incorporan
al contrato y si son claras) y además el control de transparencia cuando están
incorporadas a contratos con consumidores (qué información se le dio al cliente
tanto de forma previa como en el momento de la contratación, para determinar si
era o no consciente de las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión
de la cláusula en el contrato).
En cuanto al control de inclusión, el vigésimo
considerando de la Directiva 93/13 indica que " [...] los contratos deben
redactarse en términos claros y comprensibles, que el consumidor debe contar
con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas
[...]", el artículo 5 dispone que "[e]n los casos de contratos en que
todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por
escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y
comprensible", y el artículo. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE que "[l]a
apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la
definición del objeto principal del contrato [...] siempre que dichas cláusulas
se redacten de manera clara y comprensible" .
En nuestra normativa interna, las condiciones generales
pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación al contrato a tenor
de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -"[l]a redacción de las
cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia,
claridad, concreción y sencillez" -, y 7 LCGC -"[n]o quedarán
incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el
adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al
tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles,
ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]"-.
La detallada regulación del proceso de concesión de
préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de
1994,que regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de
préstamos hipotecarios a los consumidores que, en lo que aquí interesa y de
forma sintética, comienza por la entrega al solicitante de un folleto
informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones
financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y limites a la
variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el
prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se
formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a
informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés
variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de
interés no son semejantes al alza y a la baja), garantiza razonablemente la
observancia de los requisitos exigidos por el art. 7 de la LCGC para la
incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus
oscilaciones en función de las variaciones del Euribor, lo que en definitiva
supone el cumplimiento del control o filtro de inclusión.
Ahora bien, cuando las condiciones generales estén
incluidas en contratos con consumidores es necesario además que superen el
control de transparencia. Como señala el artículo 80.1 TRLCU "[e]n los
contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas
individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a)
Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de
comprensión directa [...]-; b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que
permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del
contrato sobre su existencia y contenido".
Lo que permite concluir que, además del filtro de
incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por la STS
406/2012, de 18 de junio, el control de transparencia, como parámetro abstracto
de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de
interpretación general del Código Civil del "error propio" o
"error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del
contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con
sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el
contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a
cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica
del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los
presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en
la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del
mismo.
Es preciso que la información suministrada permita al
consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal
del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de
pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o
puede jugar en la economía del contrato. No pueden estar enmascaradas entre
informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su
identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería
claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el
objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma
relevante.
En resumen: a) Que el cumplimiento de los requisitos de
transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC
para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente
para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente,
aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato,
si no es transparente; b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas,
en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad
real de "su importancia en el desarrollo razonable del contrato".
Concluía el TS en un supuesto similar al de autos, en el
que se examinaba la cláusula suelo techo, (si bien la acción ejercitada es una
acción colectiva de cesación), que las cláusulas analizadas superan el control
de transparencia a efectos de su inclusión como condición general en los
contratos, pero no el de claridad exigible en las cláusulas -generales o
particulares- de los suscritos con consumidores.
Así, declara que "pese a incluirse en contratos
ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente
previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte
en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las
bajadas del tipo de referencia (apartado 217 de dicha sentencia). Y se añade
(apartado 218): "La oferta como interés variable, no completada con una
información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su
importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención
del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de
ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del
contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es
susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del
consumidor".
"Máxime en aquellos supuestos en los que se desvía
la atención del consumidor y se obstaculiza el análisis del impacto de la
cláusula suelo en el contrato mediante la oferta conjunta, a modo de
contraprestación, de las cláusulas suelo y de las cláusulas techo o tipo máximo
de interés, que pueden servir de señuelo" (apartado 219). Y a modo de
conclusión se dice que "las cláusulas analizadas superan el control de
transparencia a efectos de su inclusión como condición general en los
contratos, pero no el de claridad exigible en las cláusulas - generales o
particulares- de los suscritos con consumidores (apartado 223). "Lo
elevado del suelo hacía previsible para el prestamista que las oscilaciones a
la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste
del préstamo...de forma que el contrato de préstamo, teóricamente a interés
variable, se convierte en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al
alza (apdo. 224).
Y para determinar que las cláusulas analizadas no son
transparentes enumera una serie de parámetros a tener en cuenta (parágrafo
225):
"a) Falta información suficientemente clara de que
se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.
b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo
y como aparente contraprestación de las mismas.
c) No existen simulaciones de escenarios diversos
relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés
en el momento de contratar.
d) No hay información previa clara y comprensible sobre
el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad
-caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le
ofertan las mismas.
e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican
entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que
diluyen la atención del consumidor".
Finalmente, para que una cláusula no negociada sea
abusiva es necesario que sea contraria a la buena fe y suponga un desequilibrio
importante en perjuicio del consumidor.
Por tanto, la cláusula suelo será abusiva cuando suponga
un desequilibrio abstracto en el reparto de riesgos. Como ocurre en el supuesto
examinado.
Así lo dispone expresamente la sentencia de pleno
referida: "263. Partiendo de lo expuesto, teniendo en cuenta la naturaleza
de los contratos en los que se imponen las cláusulas impugnadas -contratos de
préstamos hipotecarios a interés variable-, para valorar el equilibrio de las
cláusulas suelo carentes de claridad, debe atenderse al real reparto de riesgos
de la variabilidad de los tipos en abstracto". Debiendo tomarse como
referencia para hacer ese control de abusividad tanto el momento de celebración
del contrato como las circunstancias concurrentes y demás cláusulas del mismo,
de conformidad con lo que dispone el art. 4.1 de la Directiva [...] el carácter
abusivo de una cláusula contractual se apreciará [...] considerando, en el
momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en
su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro
contrato del que dependa" (en este sentido SSTJUE antes citadas Pannon
GSM, apartado 39, y VB Pénzügyi Lízing, apartado 42, Banif Plus Bank, apartado
40 y Aziz, apartado 71), y el artículo 82.3 TRLCU "[e]l carácter abusivo
de una cláusula se apreciará [...] considerando todas las circunstancias
concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás
cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa".
Y también debe tenerse en cuenta la naturaleza de los
bienes o servicios objeto de las cláusulas contractuales, así lo impone el
considerando decimoctavo de la Directiva 93/13 según el cual "[l]a
naturaleza de los bienes o servicios debe influir en la apreciación del
carácter abusivo de las cláusulas contractuales", y el tenor del art. 4.1
"[s]in perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula
contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios
que sean objeto del contrato [...]" y también el artículo 82.3 TRLCU
dispone que "[e]l carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo
en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato [...]. Y
este desequilibrio puede darse incluso en contratos que no contienen
obligaciones recíprocas como es el préstamo.
QUINTO.- Pues bien, esta Sala comparte la apreciación del
Magistrado de Instancia respecto a la nulidad de la cláusula y añadimos (pese a
no afirmarse en el auto) que, de conformidad con la doctrina jurisprudencial,
la misma no cumple con el grado de transparencia exigido.
También es acertado el pronunciamiento en el que se
expone que la misma enmascara una carga económica muy importante estableciendo
un suelo de un 2.80 % y tampoco se facilitó folleto al respecto y no se prueba
el grado de conocimiento de la misma dentro del contrato. No ha podido ser
negociada, ni se acredita tal circunstancia por la entidad (a la que le compete
hacerlo 217 LEC).
En suma, pese a que la cláusula, pueda ser comprendida
por un consumidor medio, no queda debidamente acreditado que el Banco haya
cumplido las exigencias informativas impuestas por la OM de 5 de mayo de 1994,
con las que se pretende garantizar que la cláusula se ha incluido válidamente
en el préstamo, y así como antes se ha expuesto, la entidad crediticia tiene el
deber de entregar al cliente un folleto informativo, al que sigue una oferta
vinculante con las condiciones financieras, dar la posibilidad al cliente de
examinar la escritura en los tres días anteriores y formalizar el préstamo en
escritura pública, y el Notario está obligado a informar a las partes sobre las
circunstancias del interés variable y si hay limitaciones a la variación del
tipo de interés y si son o no semejantes tanto al alza como a la baja; y ello
por cuanto no se acredita ninguna de esas exigencias legales.
Por tanto, concurren varios de los parámetros señalados
en la sentencia de 9 de mayo de 2013: oferta como interés variable cuando en
realidad es un tipo fijo mínimo y tratamiento secundario en el contrato al ir
enmascarada entre un conjunto de datos que impide conocer exactamente cuánto
tendrá que pagar el prestatario, y por ende, la misma debe ser declarada nula y
tenerse por no puesta.
SEXTO.- Debemos abordar ahora, la espinosa cuestión de la
retroactividad de sus efectos, toda vez que el auto concluye que debe
recalcularse el importe y devolverse el mismo a los ejecutados (o compensarse
con la deuda pendiente). Y ya adelantamos que la decisión alcanzada, también
debe confirmarse.
En nuestro ordenamiento, la declaración de nulidad de una
cláusula por abusividad es una nulidad parcial (art. 9.2 LCGC, art. 10 bis LCU
y 83.2 TRLCU) de manera que la misma debe ser eliminada quedando subsistente el
contrato, sin que exista posibilidad de integración tras la doctrina contenida
en STJUE de 14 de junio de 2012 y 21 de febrero de 2013 . Sin embargo, se
cuestiona el efecto de la nulidad consistente en la restitución de las
prestaciones habidas en base a esa cláusula nula, desde la fecha del contrato,
lo que implica en este caso la devolución por el apelante de las cantidades
cobradas de más como intereses por aplicación de la cláusula suelo.
Tal efecto declarado en el art. 1303 CC no había sido
cuestionado hasta el dictado de la STS de Pleno referida cuando se declaraba la
nulidad por abusividad de las cláusulas de intereses moratorios contenidas en
los préstamos hipotecarios, lo que implicaba que la ejecución continuaba pero
minorada en el importe de esos intereses, ya cobrados, lo que ciertamente era
una restitución patrimonial.
Por el contrario, el apelante invoca la reiterada STS y
afirma que la misma no acuerda la restitución puesto que, según el TS así lo
decidió en su resolución. Ahora bien, ello es debido, como se afirma en el auto
combatido, a razones excepcionales de seguridad jurídica y de orden público
económico al tratarse de una acción colectiva contra varias entidades bancarias
para que eliminen las cláusulas suelo de sus préstamos y dejen de aplicarlas en
el futuro, de manera que si tuvieran que revisar todos los contratos ya
firmados y devolver lo ya cobrado se les causaría un gran perjuicio económico.
Pero el TS, antes de aplicar y razonar ese criterio
excepcional sí declara que la regla general es la retroactividad. Así señala,
que nuestro sistema parte de que la ineficacia de los contratos -o de alguna de
sus cláusulas, si el contrato subsiste-, exige destruir sus consecuencias y
borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de los mismos
se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica quod nullum est nullum
effectum producit (lo que es nulo no produce ningún efecto)-. Así lo dispone el
artículo 1303 del Código Civil, a cuyo tenor "declarada la nulidad de una
obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que
hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los
intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes".
También esa regla rige en el caso de la nulidad de cláusulas
abusivas, ya que, como afirma la STJUE de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb AG,
C-92/11, apartado 58 "[...] según reiterada jurisprudencia, la
interpretación que, en el ejercicio de la competencia que le confiere el
artículo 267 TFUE, hace el Tribunal de Justicia de una norma de Derecho de la
Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como
debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en
vigor. De ello resulta que la norma así interpretada puede y debe ser aplicada
por el juez a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia
que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los
requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un
litigio relativo a la aplicación de dicha norma (véanse, en particular, las
sentencias de 2 de febrero de 1988, Blaizot y otros, 24/86, Rec. p. 379,
apartado 27; de 10 de enero de 2006, Skov y Bilka, C-402/03, Rec. p . I-199,
apartado 50; de 18 de enero de 2007, Brzeziñski, C-313/05, Rec. p . I-513,
apartado 55, y de 7 de julio de 2011, Nisipeanu, C-263/10, apartado 32)".
Siendo, a continuación, cuando nuestro Alto Tribunal hace
referencia a la posibilidad de limitar la retroactividad, al establecer que
"no obstante la regla general de eficacia retroactiva de las declaraciones
de nulidad, sus efectos no pueden ser impermeables a los principios generales
del Derecho -entre ellos de forma destacada la seguridad jurídica (artículo 9.3
CE)", citándose a continuación sentencias del TC en que se ha acordado
esta irretroactividad, la STS de 21 de marzo de 2012 que limitó los efectos de
la nulidad para evitar el enriquecimiento sin causa de una parte a costa de la
otra, e incluso señala que la STJUE de 21 de marzo de 2013 permite dicha
limitación cuando concurra la buena fe de los círculos interesados y el riesgo
de trastornos graves.
Pues bien, como analiza la Audiencia Provincial de Jaén
de manera exhaustiva, en su sentencia de 27/03/2014, "las Audiencias Provinciales
han adoptado soluciones divergentes sobre este extremo, tras la citada
sentencia de Pleno del Tribunal Supremo, y así entre las que acuerdan la
irretroactividad lo hacen acogiendo los criterios del TS, aun tratándose de
acciones individuales, pudiendo citar: SAP Cáceres 24-02-2014: tras declarar
que se venía acordando la devolución de las cantidades indebidamente cobradas
en las sentencias dictadas en los procesos de acciones individuales, por
entender, que era un efecto jurídico inherente a la declaración de nulidad de
la cláusula, en aplicación del Art. 1303 del Código Civil, atendiendo lo
resuelto por el TS en sentencia de 9 de mayo de 2013 (.."Es notorio que la
retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia
al orden público económico...) declara la irretroactividad de la sentencia, de
tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones
definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa
juzgada, ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta
sentencia". La misma conclusión se había adoptado ya en otras anteriores
como la de 19-11-2013. SAP Burgos de 28-01-2014: sostiene que la cuestión de la
retroactividad en la aplicación de la nulidad de la cláusula - suelo la ha
resuelto expresamente la STS de 9-05-2013, añadiendo además como argumento para
sostener la irretroactividad que "la nulidad radical no juegue en la
contratación bajo condiciones generales como una auténtica regla general de
aplicación autónoma, sino que adapte su sanción al peculiar juicio de
ineficacia funcional que comporta el control de esta práctica de la
contratación. Planteamiento que puede derivarse de la interpretación
sistemática del art. 8.1 en relación con el art. 10.1 y 10.2 de la LCGC, en
cuya virtud la no incorporación de la cláusula o la declaración de nulidad no
determinará la ineficacia total del contrato, si este pudiera subsistir sin
tales cláusulas, extremo éste sobre el que debe de pronunciarse la sentencia, como
ha hecho el Tribunal Supremo. Además, se reconoce en esos preceptos el
principio de infracción conforme al art. 1258 CCv y con ello, la posibilidad de
que el Juez valore la posible retroactividad que pueda derivarse conforme a los
parámetros de la buena fe, el uso y la Ley y, en extensión de esta última, el
propio orden público económico", así como que es la solución acogida por
un sector importante de Audiencias Provinciales, citando las de Cádiz, Sección
5ª de 13 de mayo de 2013, Cáceres, Secc. 1ª de 8 de noviembre de 2013 (que
expresa que su criterio era la retroactividad habiendo cambiado a raíz de la
STS de 9 de mayo de 2013), y Córdoba, Sección 3 ª, de 31 de octubre de 2013 .
- SAP Badajoz de 14 de enero de 2014: tras expresar que
en Sentencia anterior de 26 de febrero de 2013 se había entendido que la
declaración de nulidad, por abusiva, de una cláusula suelo, afectaba a los
pagos ya realizados, tal criterio ha de ser revisado a la luz de la doctrina
contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, acogiendo
sus razones y declarando la irretroactividad, siendo de obligada aplicación a
tenor de lo dispuesto en el art. 1.6 del C. Civil .
- SAP Zaragoza, 8 de enero de 2014: extracta la STS de 9
de mayo de 2013 en cuanto a los factores valorados a partir del parágrafo 293,
y resuelve: " Acatando este precedente por la fuerza informadora de la
jurisprudencia que el art. 1.6 del Cc le atribuye y atendiendo a que
indudablemente el mismo efecto de aplicación retroactiva de las acciones
colectivas se puede obtener con la suma de la totalidad de acciones
individuales ejercitadas, se han pronunciado ya algunos tribunales aceptando el
criterio del Alto Tribunal como pueden ser la sentencia de la Sección Vigésimo
octava de la AP de Madrid de fecha 23 de julio de 2013, las de 20 de junio y 2
de octubre de 2013 de la Sección Primera de la AP de Cáceres, la de 17 de mayo
de 2013 de la Sección Quinta de la AP de Cádiz, entre otras. Por ello, la
eficacia informadora del ordenamiento jurídico que la jurisprudencia del TS
tiene y la exigencia de seguridad jurídica derivadas de la CE llevan a esta
Sala a aceptar el valor del precedente como doctrina jurisprudencial, lo que
exige la desestimación de la impugnación de la sentencia realizada".
- SAP Córdoba de 31 de octubre de 2013, razona que no
cabe acoger la doctrina del TS en lo que nos gusta, la abusividad, y rechazarla
en lo que no nos gusta, la retracción de los efectos de la nulidad, y que no
corresponde a los Tribunales de instancia corregir la jurisprudencia del
Tribunal Supremo, que ha declarado la irretroactividad acogiéndose a que el
Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo ya lo han aplicado en alguna
ocasión, y también el TJUE permite esa limitación de la retroactividad por
razones de seguridad jurídica y riesgo de trastornos graves, por lo que y aun
dejando constancia de la diferencia de opiniones doctrinales y
jurisprudenciales, siendo muchos los Juzgados de lo Mercantil que han acordado la
restitución de las cantidades abonadas, se inclina por acordar la
irretroactividad, citando otras sentencias que compartes su criterio (las
Audiencias Provinciales de Cádiz (Sentencia de su Sección 5ª de 17 de mayo de
2013) o Madrid (Sentencia de la Sección 28ª de 23 de julio de 2013).
- SAP Granada de 18 de octubre de 2013: considera
aplicable la doctrina de STS de 9 de mayo de 2013 también cuando se trata del
ejercicio de acciones individuales, al considerar que pese a la escasa
incidencia económica del litigio concreto se mantiene en el caso la
trascendencia en el orden público económico valorada por la Sentencia del
Pleno, y también que se trata de una cuestión singular, las consecuencias de la
nulidad de una cláusula que forma parte del objeto principal del contrato
litigioso, pero que no provoca la nulidad total del contrato, sino parcial,
"por lo que careciendo nuestro ordenamiento positivo de norma expresa que,
con carácter general, acoja el principio utile per inutile non vitiatur (lo válido
no es viciado por lo inválido), en la singular situación enjuiciada, invalidez
de parte del objeto principal de contrato, que sin embargo conserva sus
restantes efectos, donde no existe la posibilidad de integración y
reconstrucción "equitativa" del contrato, declarada contraria al
Derecho de la Unión por la STJUE de 14 de junio de 2012, parece justificado el
abandono de los criterios generales en la materia y de los tradicionales
inspirados en nuestro Código Civil, acudiendo, en la singularidad de la controversia,
a otros a otros principios, como son algunos de los fijados por nuestro Alto
Tribunal, para en definitiva proclamar, en este concreto caso, la
irretroactividad del pronunciamiento de nulidad. Por tanto, en la difícil
situación examinada, entendemos que, respecto a los efectos de la nulidad
declarada, solo cabe estar, sin escindir los motivos que justifican la
invalidez y sus consecuencias, a la autoridad del pronunciamiento de nuestro
Tribunal Supremo, concluyendo que la nulidad no afectará a los pagos ya
efectuados en la fecha en que se pronunció la Sentencia de instancia, debiendo
restituir la demandada solo cualquier otro realizado después".
Y el otro sector de Audiencias Provinciales que declaran
la retroactividad lo hacen en aplicación de los arts. 9 y 10 LCGC y art. 1303
CC, considerando en general que no se dan las razones de afectación de la
economía nacional que contempló el TS para excluirla, y para evitar el
enriquecimiento injusto del banco. Podemos citar:
- SAP Málaga, Sección 6ª, de 12-03-2014 (F.J. octavo):
"..El artículo 9 Ley de Condiciones Generales de la Contratación remite al
régimen general de la nulidad contractual, señalando el artículo 1.303 del CC:
"Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse
recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos
y el precio con sus intereses, salvo lo que se dispone en los artículos
siguientes "; la finalidad de esta norma no es otra que la de que las
personas afectadas vuelvan a tener la misma situación personal y patrimonial
anterior al acto invalidador, evitando el enriquecimiento injusto o sin causa
de una de ellas a costa de la otra (STS de 23 de junio de 2008, entre otras
muchas), tratándose de una obligación ex lege, constituyendo una consecuencia
ineludible e implícita de la invalidez contractual, siendo de alcance, no solo
a los contratos declarados nulos, sino también a las cláusulas contractuales
declaradas nulas cuando los contratos puedan subsistir sin aquéllas. Pues bien,
ello así, aun cuando Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013
...niega el efecto retroactivo de la Sentencia, también es verdad que la
Sentencia se dicta en el marco procesal de una acción colectiva de cesación y
respecto de quienes son parte en aquel proceso, donde, además, no se ejercitó
una acción accesoria de condena a la restitución (como prevé el artículo 12 de
la L.C .G.C), sino solo de nulidad y correlativa eliminación de la cláusula,
así como de prohibición de uso futuro, por lo cual esta Sala considera que tal
declaración de no retroactividad, no es de aplicación preceptiva al supuesto
que nos ocupa, en el cual la acción ejercitada es una acción personal e
individual de nulidad por abusividad de una cláusula contenida en un contrato celebrado
con consumidores, en el que además la actora ha solicitado, al pedir la
devolución de las cantidades indebidamente cobradas, en aplicación de la
cláusula en cuestión, la retroacción de la declaración de nulidad, deviniendo,
en consecuencia, a tales efectos, aplicable el artículo 1.303 del CC, sin que
concurra circunstancia alguna que permita la excepción del efecto que dicha
norma prevé...".
- SAP Alicante de 12 de julio de 2013 . Voto particular.
El parecer mayoritario considera que es aplicable el criterio de
irretroactividad del TS por ser idéntica la cláusula suelo examinada. No
obstante, se formula voto particular en el que considera procedente la
retroactividad en base a varios argumentos: "el primero, y fundamental,
por el principio jurisprudencial de "no vinculación" a las cláusulas
abusivas, que ha sentado en numerosas resoluciones el TJUE, al interpretar la
Directiva del Consejo, de 5 de abril de 1993 (art. 6.1), sobre las cláusulas
abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, lo que ha sido
reiterada por el TJUE en sentencias de 26 de abril de 2012, y dos de 30 de mayo
de 2013, en el sentido de que cuando se haya declarado abusiva una cláusula los
órganos jurisdiccionales nacionales están obligados "a aplicar todas las
consecuencias que, según el Derecho nacional, se deriven de ello para que el
consumidor no resulte vinculado por dicha cláusula". En Base a ello,
considera "la no vinculación no es graduable ni puede tener carácter
parcial. Menos aún, que pueda depender de un dato tan aleatorio como la fecha
de una sentencia dictada por el Tribunal Supremo español...la no vinculación,
para conceder una protección integral al consumidor, no solo ha de tener una
proyección hacia el futuro (que se conseguirá con su nulidad y con la supresión
de la cláusula abusiva en cuestión) sino también una vocación de pasado, de
eliminar cualquier vestigio de su existencia, y ello solo se conseguirá si se
hacen desaparecer sus efectos". Se añade también otro argumento relativo
al tratamiento paritario que deben tener todos los consumidores comunitarios:
"en materia de contratación bancaria (en que existen grandes bancos que
operan en la totalidad del mercado europeo, y comercializan unos mismos
productos, utilizando en ellos idénticas cláusulas) se afectaría gravemente, a
mi entender, la protección integral y paritaria de los consumidores a nivel
comunitario, pudiendo darse lugar a injustificadas discriminaciones de trato
dependiendo del Estado miembro, si se admitiera modulación en cuanto a la
vinculación a las cláusulas abusivas declaradas nulas. Y se concluye que:
"La legislación interna española tiene recursos más que conocidos (art.
1303 del Código Civil, art. 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de
noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la
Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, arts. 9 y
10 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación) para suprimir los
efectos nocivos de la nulidad de una cláusula abusiva: se tendrá como no puesta
y habrá lugar a la restitución de lo recibido, con sus intereses".
- SAP Alava 9 de julio de 2013: tras señalar que las
acciones ejercitadas en la STS y en la del caso no son las mismas: "la
acción allí ejercitada solo ejercitaba acción de cesación, sin acumular
reclamación de cantidad, con legitimación restringida, imprescriptible, y
eficacia ex nunc, a la vista de los arts. 12, 16 y 19 LCGC. En cambio aquí se
da respuesta a una acción de nulidad de los arts. 8 y 9 LCGC, que puede
ejercitar cualquier afectado, sometida a plazo de caducidad y eficacia ex
tunc", y que la solución del TS atiende al caso enjuiciado, resuelve que
debe acordarse la retroactividad, con base en los arts. 9 y 10 LCGC y art. 1303
Cc, así: "El art. 9.2 LCGC ordena a la sentencia que declare nulidad
aclarar su eficacia conforme al artículo siguiente. El art. 10 LCGC aclara que
la nulidad no determina la ineficacia total del contrato. Supone, por el
contrario, la nulidad de la cláusula afectada, nulidad que conforme al art.
1303 CCv obliga a la restitución recíproca de las prestaciones, que en este
caso han sido realizadas sólo por el recurrente, puesto que sólo operó la
cláusula suelo"; y que no hay razones para no aplicarlos en el caso
concreto al no apreciarse trastornos graves para la economía ni para el Banco,
y que aun cuando la STS de 21 de marzo de 2012 matizó la obligación
restitutoria en caso de nulidad, el fundamento es que ninguna de las partes se
enriquezca sin causa a costa de otra, concluyendo en el caso que dado que la
cláusula suelo solo ha operado en beneficio del banco y en perjuicio del
cliente si que nunca sucediera lo contrario no hay motivo para excluir la
aplicación del art. 1303 Cc ".
Pues bien, este Tribunal, coincide con la segunda línea y
considera que debe aplicarse con todos sus efectos el art. 1303 CC, es decir
con efectos retroactivos y restitución de las prestaciones.
Así en esta Audiencia Provincial de Barcelona, destaca la
Seentencia de la Sección XV, dictada el 16/12/2013 y señala que: "La STS
de referència constant, de 9 de maig de 2013, en l'apartat 283, recorda que,
com a regla, en el nostre sistema, la ineficàcia dels contractes -o d'alguna de
les clàusules, si el contracte subsisteix- exigeix destruir-ne les conseqüències
i esborrar-ne els rastres com si no haguessin existit i evitar així que en
derivin efectes, d'acord amb la regla clàssica quod nullum est nullum effectum
producit (allò que és nul no produeix cap efecte). Ho disposa així l' article
1303 del Codi civil (declarada la nul litat d'una obligació, els contractants
han de restituïr-se recíprocament les coses que haguessin estat matèria del
contracte, amb els fruits, i el preu amb els interessos, salvant el que es
disposa en els articles següents). Atès, però, el conjunt de circumstàncies
d'aquell litigi que resol, el TS declara la irretroactivitat de la sentència
dictada.
En el cas en examen, considerem que, tal com demanava
l'actor Sr. Cristobal, ha de ser aplicada la regla general segons la qual, la decisió
judicial que declara abusiva una clàusula determinada ha de retrotraure els
efectes al moment de la conclusió del contracte (efectes ex tunc). La
naturalesa d'aquest litigi (acció de nullitat instada per un consumidor en
relació amb un contracte individualitzat) difereix de la del judici decidit per
la STS de 9 de maig de 2013 (acció collectiva de cessació). Ni aquest procés
queda afectat per l'efecte de cosa jutjada material de la STS ni les
circumstàncies del nostre cas s'identifiquen amb les d'aquell (singularment la
tinguda en compte en l'apartat 293, k: el risc de trastorns greus amb
transcendència a l'ordre públic econòmic).
En conseqüència, estimarem també la pretensió formulada
pel demandant, de condemna de l'entitat demandada a la devolució de l'excés
percebut com a conseqüència de l'aplicació de la clàusula declarada nulla, amb
els interessos corresponents.
Consideramos que la sentencia de Pleno del TS de 9 de
mayo de 2013, no acuerda la irretroactividad como criterio general a aplicar a
todas las cláusulas suelo abusivas, sino como excepción a la regla general de
la retroactividad, al tratarse de una acción colectiva de cesación (que se
eliminasen las clausulas suelo de los contratos de préstamo hipotecario de las
entidades bancarias demandadas y no las usasen en el futuro) a la que no se
acumulaba la petición de restitución de prestaciones, y haberse valorado
razones de seguridad jurídica y riesgo de graves trastornos económicos, que
pudieran producirse si al declararse la retroactividad tuviesen dichas
entidades que revisar los miles de contratos suscritos, en muchas ocasiones
incluso ya precluidos y no por otro motivo, siendo siempre una solución
excepcional a la regla general del 1303 CC., puesto que estamos ante un
incidente individual de un particular que ya se encuentra en fase de ejecución
del préstamo hipotecario, por lo que no hay razones de seguridad jurídica ni
riesgo de grave trastorno económico a la entidad.
Por lo expuesto, el recurso debe ser desestimado,
confirmándose la resolución de instancia en todos sus pronunciamientos.
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