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domingo, 1 de junio de 2014

Penal – P. General – P. Especial. Aplicación de la agravante de superioridad en delitos de detención ilegal.

Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2014 (D. José Ramón Soriano Soriano).

[Ver sentencia completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
TERCERO.- Con amparo en el art. 849.1º L.E.Cr ., considera indebidamente aplicado el art. 22.2 C.P . (agravante de abuso de superioridad) al delito de detención ilegal del art. 163.1 C.P .
1. El argumento que emplea se basa en que quien comete una detención ilegal, normalmente usará de la fuerza, la violencia y la intimidación, y para ello es necesario e intrínseco buscar una desproporción entre la situación del sujeto o sujetos pasivos del delito y el agresor o agresores.
Consiguientemente la violencia o intimidación para conseguir la retención de un tercero ya revela un desequilibrio en favor de los sujetos activos, por lo que la circunstancia agravatoria de abuso de superioridad perdería sustantividad propia y se consideraría ínsita en el delito con prohibición del "non bis in idem" (art. 67 C.P .).
2. Al recurrente no le asiste razón.
Por una parte al describir el legislador el delito de detención ilegal no hace referencia alguna, a la violencia, intimidación y mucho menos al uso de armas, lo que nos permite concluir que aunque en muchas ocasiones la prevalencia o superioridad física formará parte del delito, no debe excluirse que la detención de un tercero pueda producirse por otros medios, como la astucia, la sorpresa, la propia intimidación sin armas, etc.
Es necesario para la resolución de la cuestión planteada no perder de vista la ratio agravatoria del abuso de superioridad, que no es otro que la facilitación de la comisión del delito, logrado un cierto grado de aseguramiento en su consumación por los medios empleados (cuchillo y porras: superioridad medial) o por el número de personas intervinientes (superioridad personal).
El cuasi aseguramiento del resultado del delito y la práctica eliminación de las reacciones defensivas de la víctima, colocan a la cualificación en lugar próximo a la alevosía, habiendo sido llamada por esta Sala, en más de una ocasión, "cuasialevosía" o "alevosía de segundo grado".
En nuestro caso el Tribunal de instancia al no poder estimar, por razones del principio acusatorio, las agravantes de despoblado y nocturnidad, perfectamente diferenciables del abuso de superioridad y susceptibles de funcionar con autonomía, ha hecho referencia a tales circunstancias fácticas para reforzar la agravatoria de abuso de superioridad . Recordemos que el art. 22.2, engloba las circunstancias de "lugar" (despoblado) y "tiempo" (nocturnidad), siempre que su concurrencia debilite la defensa del ofendido o facilite la impunidad del delincuente.
Ejecutar el hecho en lugar despoblado, alejado del lugar donde habita o se desenvuelve la gente, dificultando el auxilio a la víctima, creando una situación de desamparo, precisamente, por la imposibilidad de recibir ayuda, integra la ratio agravatoria.
Esta ratio respecto a la nocturnidad se produce porque el sujeto activo, amparado en las sombras de la oscuridad, puede actuar con mayor sorpresa y le favorecen las dificultades de identificación.
Por todo lo expuesto es procedente declarar, en el caso que nos ocupa, la compatibilidad del abuso de superioridad en el delito de detención ilegal.
El motivo se rechaza.
CUARTO.- Con igual sede procesal que en el anterior motivo en el correlativo ordinal, considera indebidamente aplicada la agravante de abuso de superioridad (art. 22.2 L.E.Cr .) al delito de robo con violencia e intimidación en las personas.
1. El argumento es similar al del motivo anterior. Para fundamentar la tesis impugnativa acude a la sentencia de esta Sala de 4 de diciembre de 2012 (sentencia nº 922/2012), en la que se establece que el número de partícipes debe considerarse incluido en el "auxilio de otras personas" a que se refiere el nº 2 del art. 22 C.P .
En dicha sentencia se admite la posibilidad de aplicarse el abuso de superioridad al delito de robo con violencia e intimidación, pero para la aplicación de la agravante exige que se trate de un supuesto singular o que la violencia utilizada para cometer el delito sea sobreabundante, pues de otro modo queda ínsita en el delito patrimonial. Asimismo no resultaría aplicable en los supuestos de estimación del subtipo agravado del art. 242.3º, uso de armas o instrumentos peligrosos; la aplicación del tipo básico no debe provocar un doble efecto en perjuicio del reo, por lo que quedará excluida cuando los actos de violencia física se sancionen separadamente con la aplicación de la agravante de abuso de superioridad, en evitación de la aplicación duplicada de tal agravación.
2. Al censurante no le asiste razón, pues aunque se admitieran los argumentos aducidos por éste, al aplicarse el art. 77 C.P . e imponerse la pena del delito del art. 163.1 -en su mitad superior-, por hallarse en concurso medial con el robo con violencia e intimidación, resulta indiferente que en el robo se aprecie o no el abuso de superioridad, lo que determinaría un arco penológico entre 5 y 6 años, como quiera que en el delito de detención ilegal, como hemos dicho en el motivo anterior, no es imcompatible el abuso de superioridad o cuasi-alevosía, el segmento penológico resultante oscilaría entre los 5 años y 6 meses a los 6 años (art. 66.3 C.P .). Consiguientemente la estimación o no de la circunstancia, no influiría en la banda dosimétrica a considerar.
En orden a la no aplicación de la superioridad personal por hallarse prevista la agravación consistente en "servirse del auxilio de otras personas" es patente -como el mismo impugnante admite- que éste no es el caso y la superioridad personal a efectos del art. 22.2 C.P ., no se refiere al número de coautores o partícipes directos en el delito. El auxilio de terceros, se refiere a personas ajenas a la comisión del delito.
Por lo que concierne a la incompatibilidad con la cualificativa del art. 242.3º (uso de armas o instrumentos peligrosos en el robo), es cierto que existiría, pero solo en relación a la superioridad medial, no a la personal.
El uso de armas e instrumentos peligrosos, como sabemos, puede facilitar la comisión del delito, pero la razón fundamental de agravar son los riesgos para la vida e integridad corporal que puedan derivarse de un delito de robo violento o intimidatorio en el que intervinieran armas.
La superioridad no siempre se consigue por estos medios, pues el autor de un robo -frente a tres víctimas-, en posesión de un cuchillo o una porra con la que amenaza, no garantiza o da mayores seguridades de éxito para la perfección del delito.
Ahora bien, si a ello se une la superioridad personal (5 ó 4 personas frente a una) y se busca conscientemente un lugar para la comisión del hecho apropiado que garantice la ejecución o facilite la impunidad (nocturnidad y despoblado), no podría excluirse la estimación de la cualificativa de abuso de superioridad en el robo violento, a pesar del uso del arma (en nuestro caso un cuchillo y una porra).
Por todo lo expuesto el motivo ha de rechazarse.


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