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domingo, 27 de julio de 2014

Civil – D. Reales. Acción negatoria de servidubre. Servidumbre continua y servidumbre discontinua. Servidumbre aparente y servidumbre no aparente. Servidumbre de paso y servidumbre de luces y vistas. Constitución de servidumbres en régimen de propiedad horizontal. La apariencia física externa no es título ni sirve para la prescripción.

Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2014 (D. Xavier O'callaghan Muñoz).

[Ver resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
SEGUNDO .- 1.- Sin entrar en el propio estudio del derecho real de servidumbre predial, que el Código civil contempla desde el lado pasivo, es un ius in re aliena, como define la sentencia de 29 julio 2002 y constituye una limitación al derecho de propiedad. Lo que es importante destacar es que un derecho real de servidumbre es muy distinto de la situación de hecho, es decir, de la mera tolerancia que ni siquiera afecta a la posesión, como dispone el artículo 444 del Código civil y la sentencia de 1 de marzo de 2011 califica el caso extremo como animus spoliandi.
Como han dicho las sentencias del 21 octubre 1987 y ha reiterado la de 24 octubre de 2006 toda servidumbre debe apoyarse en un evidente título o hecho constitutivo que legitime su ejercicio, título que, como dicen las sentencias de 2 junio de 1969, 1 de marzo de 1994 y 27 octubre 2003 es cualquier acto jurídico oneroso o gratuito inter vivos o mortis causa en virtud del cual se establece esta limitación. En correspondencia de todo ello, se ha dicho unánimemente que la propiedad se presume libre y no se presumen las servidumbres: sentencias del 25 marzo 1961, 23 junio de 1995 (que citan numerosas sentencias anteriores, desde la de 3 marzo 1902) y 22 diciembre 2008.
Por lo cual, en la acción negatoria, como la presente, es la parte demandada la que sufre la carga de la prueba de acreditar la adquisición, por el título que fuere, de la servidumbre que la parte contraria le niega. Ciertamente, más que adquisición se trata de constitución del derecho real ya que la servidumbre se adquiere normalmente por su constitución.

El Cotillo, Fuerteventura

2.- La constitución del derecho real de servidumbre precisa distinguir sus clases -en lo que aquí interesa- que se centran en el presente caso en la de paso, sin que se concrete la amplitud y si es voluntaria o legal, aunque de los autos se desprende que si existe, es servidumbre voluntaria; y en la de luces y vistas, que tampoco se expresan las distancias y la amplitud de los huecos.
La servidumbre es discontinua cuando se usa a intervalos, como dice el artículo 532 del Código civil y así es la de paso, tal como expresan las sentencias de 14 junio 1977, 29 mayo 1979, 15 febrero 1989, 30 abril 1993, 29 enero 2004, 13 octubre 2006 . Y es continua aquella cuyo uso puede ser o es interesante, como la de luces y vistas, y así lo dice la sentencia de 8 junio 1918 . A su vez, aunque no se ha detallado en el presente caso, las servidumbres de paso y de luces y vistas son aparentes, en el sentido que expresa el artículo 532 y que la sentencia de 18 noviembre de 1992 dice que es la que "presenta signos exteriores" que en caso de servidumbre de paso, la existencia de una puerta de comunicación demuestra "de forma manifiesta, ostensible, el uso y aprovechamiento...", dice la sentencia de 12 julio de 1984 .
3.- La calificación de la servidumbre determina el modo de constitución de la misma o, dicho de otra manera menos precisa, la forma de adquisición por parte del dueño del predio dominante; el dueño del predio sirviente no necesita probar la libertad de suyo, ya que la propiedad se presume libre, como se ha dicho anteriormente. Por tanto, en la acción negatoria es la parte demandada quien tiene que probar la constitución de la servidumbre, en este caso de la de paso y la de luces y vistas.
En todo caso, la sentencia de 15 marzo 1993 y 17 octubre 2006 recuerdan:
"las servidumbres no inscritas en el Registro no pueden producir efectos contra terceros, ha sido interpretado por esta Sala en el recto sentido de desposeerlo de imperatividad absoluta y terminante, ya que aunque tal gravamen real carezca de constancia registral, cuando el tercero conoce su existencia, bien por su carácter permanente, como sucede en el caso de autos o bien por haberse acreditado por otros medios, no puede ampararse dicho tercero en tal falta de inscripción expresa (SS. 8-5-1947 y 20-5- 1992), pues cuando los signos de la servidumbre son ostensibles, permanenciales y perfectamente exteriorizados, tal apariencia indubitada produce una publicidad en semejanza a la inscripción en el Registro (SS. 17-5-1927, 5-4-1986 y 21-12-1990)."
4.- La servidumbre de paso, como discontinua y aparente, conforme al artículo 539 del Código civil y reiterada jurisprudencia como las sentencias de 14 junio 1977, 29 mayo 1979, 5 marzo 1993, 13 octubre 2006, 16 mayo 2008, sólo puede adquirirse en virtud de título, salvo el caso del reconocimiento del dueño del predio sirviente o por sentencia firme, como contempla el artículo 540.
Nos estamos refiriendo a la servidumbre de paso voluntaria pues en todo el presente proceso no aparece una sola alegación de que se establezca por ley (artículo 536 del Código civil) ni que se haya constituido por convenio.
Como se ha apuntado la servidumbre de paso, como discontinua, a la luz del último inciso del artículo 539 sólo podrán adquirirse en virtud de título, entendiendo por título el negocio jurídico (sentencia de 27 octubre 2003) por el que se constituye y, conforme al artículo 594, el propietario del predio sirviente las puede constituir sobre su finca, ya que las servidumbres voluntarias pertenecen al campo de la autonomía privada, dice la sentencia de 19 julio de 2002 y la del 10 febrero 2011 la ratifica al añadir que es una facultad de todo propietario.
En definitiva, la servidumbre de paso sólo es posible constituirla por negocio jurídico, que legitime su ejercicio, como dicen las sentencias de 21 octubre 1987 y 24 octubre 2006 . El artículo 540 se refiere al caso excepcional del reconocimiento del dueño del predio sirviente o por sentencia firme, que ni se ha planteado en el presente caso.
En cuanto a su adquisición por prescripción inmemorial, dicen las sentencias de 3 julio 1961, 15 febrero 1989 y 16 diciembre 2004:
"para que se entienda adquirida una servidumbre por prescripción inmemorial al amparo de la legislación anterior al Código Civil, es preciso que esa inmemorialidad ya se hubiera causado antes de la vigencia del Código civil."
5.- La servidumbre de luces y vistas, como continua y aparente (artículo 539), ya que se habla de "huecos" en las sentencias de instancia y no se ha discutido, puede adquirirse por negocio jurídico -título- como la de paso, y también por usucapión, como contempla el artículo 537 fijando el dies a quo el artículo 538.
Así, para que se produzca el inicio de la usucapión, y siendo negativa la servidumbre de luces y vistas y voluntaria al amparo del artículo 585, desde el día en que el dueño del predio dominante hubiera prohibido por un acto formal, al del sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre.
6.- La constitución de la servidumbre en régimen de propiedad horizontal, no hay duda que pueden constituirse y se constituyen en la realidad social. Tal es el caso del conjunto inmobiliario. Se constituyen sobre otro o edificio de ajena pertenencia. El artículo 9.1.c) de la Ley de Propiedad Horizontal contempla el caso de servidumbres pero desde el punto de vista del predio sirviente.
Sí se pueden constituir servidumbres, como predio dominante, frente a finca ajena, por el propietario o promotor del total de la finca antes de la división y adquisición por terceros de los locales y viviendas. Y también, por los copropietarios de la comunidad, lo que afectará al título constitutivo y exige la unanimidad en aplicación del artículo 17 .1 de aquella ley. Será inscribible en el Registro de la Propiedad.
En todo caso, tiene que constar y acreditar el título, bien distinto de la mera tolerancia.
TERCERO .- 1.- El primero de los motivos del recurso de casación se ha formulado al amparo del artículo 477.2.3 º y 477.3.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 1214 (es un error, se trata de un artículo derogado y de naturaleza procesal impropia de casación) y artículos 536,537 y 539 del Código y jurisprudencia que cita en orden a la presunción de libertad del derecho de propiedad.
Como base fáctica del propio recurso, éste alega que en dicha zona existía una ventana abierta en pared propia en la vivienda de doña María Cristina y una pequeña puerta de cochera en dicho lateral (que no la puerta principal de dicha vivienda, que da a la calle), de las que obtuvieron de forma interdictal el derecho posesorio provisional de paso por dicha zona, en los autos de juicio verbal 1102/2006 del juzgado de primera instancia nº 5 de Cartagena. Antes de la construcción del conjunto residencial las fincas sobre las que se construyó eran un descampado, sin cuidar, ni delimitado por vallado, por donde no discurría camino alguno. La construcción de la urbanización comenzó en el 2004, estando ya sí vallado todo el solar desde el año 2004 hasta junio de 2006, cuando comenzaron a entregarse las viviendas de la urbanización a los propietarios de la Comunidad. En ese linde de la zona común de la urbanización, la promotora de la urbanización dejó un acceso peatonal secundario para comunicar el patio común interior de la urbanización con la vía pública.
Respecto a las servidumbres que paso y de luces y vistas, de la propia sentencia de la Audiencia Provincial objeto de este recurso, aparece como indiscutible, que no hay título alguno de constitución de los mismos. No existe negocio jurídico de constitución; realmente, ni se ha mencionado, ni, por tanto, ha sido objeto de prueba. Tampoco se ha probado, ni siquiera se ha alegado la prescripción inmemorial. En todo caso, no se ha acreditado la constitución de las servidumbres por parte de la parte demandada. Lo cual es esencial en la acción negatoria.
Lo que es importante es que la apariencia física externa no es título ni sirve para la prescripción. Dice así la sentencia de 25 septiembre 1992:
"la simple apariencia física no es dato o factor abonable jurídicamente si no se respalda con título o por medio de prescripción (artículo 537 del Código Civil) y sabido es que la servidumbre de luces y vistas por medio de huecos o ventanas abiertos en pared propia es negativa (Sentencias de 20 de Mayo de 1.969; 26 de Octubre de 1.984; 16 de Junio de 1.902; 27 de Mayo de 1.932 y 19 de Junio de 1.951), por lo que el plazo de prescripción de veinte años para adquirirla ha de contarse desde el día en que el dueño del predio pretendidamente dominante hubiera prohibido por un acto formal -acto obstativo-, al del sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre, según rezan los artículos 533, 538 y 581, último párrafo del Código Civil; acto obstativo, que no consta que haya tenido nunca lugar ni se ha hecho mención de él en las presentes actuaciones del procedimiento que nos ocupa".
En lo que yerra, como contrario a los propios conceptos y a la reiterada jurisprudencia, la sentencia de la Audiencia Provincial al considerar la existencia de las servidumbres por el simple hecho que los miembros de la comunidad demandante "se encontraron" un paso y unos huecos. Del hecho que observaron un paso (que no se adquiere por usucapión) y unos huecos (que no se habían prohibido) no cabe que se supongan constituidas las servidumbres.
Ya se ha dicho que la presunción es a favor de la libertad de los fundos, no para imaginar una limitación al dominio, como es la servidumbre.
Por lo cual, no se ha probado la constitución de las servidumbres y se estima este motivo, lo cual coincide con la sentencia de esta Sala de 13 octubre 2006.
2.- Habiéndose estimado el motivo primero, no tiene interés entrar en el segundo. Sin embargo, no es baldío recordar la doctrina de esta Sala, que recoge la sentencia de 26 de mayo de 2014, que dice:
"Según se deduce de las SSTS de 31 de julio de 1999, RC núm. 57/1995, y 3 de marzo de 1995, cuya doctrina se cita en la más reciente de 11 de noviembre de 2010, RC núm. 792/2007, la cesión gratuita del usufructo es equiparable a una donación. Este gravamen o carga real establecida sobre un inmueble tiene la naturaleza de bien inmueble, por lo que para su constitución de forma gratuita es necesario cumplir los requisitos de la donación de bienes inmuebles. Requisito esencial para la validez de la donación de bienes inmuebles - STS 22 abril 2013, RC núm. 505/2010 - es que se realice en escritura pública en la que conste el animus donandi (voluntad de donar) del donante y la aceptación de la donación por el donatario (SSTS del Pleno, de 11 de julio de 2007, RC núm. 5281/1999, y 4 de mayo de 2009, RC núm. 2904/2003, cuya doctrina ha sido reiterada en las más recientes de 26 de marzo de 2012, RIPC núm. 279/2009, y 30 de abril de 2012 ...Esta Sala reitera, en la misma forma que lo hizo la sentencia de STS 22 abril 2013, que la constitución del usufructo sobre un inmueble a título gratuito es un negocio jurídico que tiene la naturaleza de un acto de liberalidad que supone la existencia jurídica de una donación, por lo que es exigible su constitución en escritura pública como requisito determinante de su validez por aplicación del artículo 633 CC .
3.- Al estimar el recurso de casación, procede dar lugar a la demanda de la acción negatoria ejercitada mediante la declaración de la inexistencia de las servidumbres, como dice la sentencia de 18 noviembre 2004, lo que ha sido resuelto en este sentido por la sentencia dictada por el juzgado de 1ª Instancia, de 31 mayo 2010 y, por tanto, casar la sentencia recurrida, de la Audiencia Provincial, Sección de Cartagena, del 10 abril 2012 .


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