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domingo, 13 de julio de 2014

Civil – Familia. Incapacitación. Posibilidad de declaración de incapacitación pero con reserva al incapaz del derecho de sufragio.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (s. 10ª) de 12 de mayo de 2014 (D. José Enrique de Motta García-España).

[Ver resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
PRIMERO.- Se cuestiona en esta alzada la privación del derecho de sufragio y tal cuestión objeto de debate ha de ser examinada conforme a lo dispuesto en el artículo 199 y siguientes del C.C ., los artículos 748, 756 y siguientes, de la LEC, todo ello interpretado y aplicado, a la luz de nuestro Texto Constitucional y especialmente de lo que se regula en la Convención Internacional de la Organización de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad firmado en Nueva York en el año 2006 y ratificado por España el 3 de mayo de 2008, por lo que desde entonces este cuerpo normativo internacional forma parte del ordenamiento jurídico español.
SEGUNDO.- Así, establecido el marco legislativo objeto de aplicación, hay que precisar a estos efectos lo que se entiende por discapacidad en la Convención y en este sentido el inciso de su Preámbulo reconoce que: "La discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y el entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás". Y asimismo el artículo 1 de dicho cuerpo Normativo entiende que: "Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás". Es de señalar, además, que este Texto Internacional tiene como principios rectores, según dispone su artículo 3:


a).- El respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones y la independencia de las personas.
b).- La no discriminación.
c).- La participación e inclusión plena y efectivas en la sociedad.
d).- El respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con discapacidad como parte de la diversidad y la condición humanas.
e).- La igualdad de oportunidades.
f).- La accesibilidad.
g).- La igualdad entre el hombre y la mujer.
f).- El respecto a la evolución de las facultades de los niños y las niñas con discapacidad y de su derecho a preservar su identidad.
TERCERO.- Si tales son los principios inspiradores del Texto, procede señalar que el objeto o propósito de la Convención, a la vista de lo regulado en su artículo 1, consiste en: promover, proteger y asegurar el goce pleno, y en condiciones de igualdad, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente.
CUARTO.- Hay que significar, a la vista de este primer acercamiento a la presente regulación, que, dejando atrás viejos modelos médicos, parece desprenderse de su articulado por un lado la asunción del modelo social de la discapacidad al asumir que la discapacidad resulta de la interacción con barreras debidas a la actitud y al entorno. Y por otro, que la definición no es cerrada, sino que incluye a las personas mencionadas, lo que no significa que excluya a otras situaciones o personas que puedan estar protegidas por las legislaciones internas de los Estados.
QUINTO.- Y tal interpretación, en lo que concierne a este último extremo, en todo caso ya se concebía en nuestro Derecho a partir de la reforma de 1983, según se redactaba, entonces, en el artículo 200 del CC ., tales causas de incapacidad como abiertas y no compendio de una lista cerrada, según claramente se establece en el texto legal al disponer que:" son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma".
SEXTO.- Y, en lógica consecuencia con lo anterior, sin duda forma parte ya del tronco doctrinal de nuestra Jurisprudencia la aplicación que de tales derechos reconocidos en la Convención - dada su fuerza vinculante - ha ido realizando nuestro Tribunal Supremo, dejando claro de esta forma que la discapacidad es una cuestión de derechos humanos y que las personas con discapacidad no son "objeto" de políticas caritativas o asistenciales sino que son "sujetos" de derechos humanos, (el artículo 12 de la Convención regula el reconocimiento como persona ante la ley al disponer que 1. los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen en todas partes el reconocimiento de su personalidad jurídica, 2. que adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica, 3. asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardas asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de las personas, que no haya conflicto de intereses ni influencias indebidas, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos, por parte de una autoridad o un órgano judicial competente independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de la persona...), SÉPTIMO.- Y en este sentido magistral es sin duda significativa la STS de 29 de septiembre de 2009 del Pleno, que reitera la de 11 de octubre de 2012 y que textualmente señala que " la incapacitación, al igual que la minoría de edad, no cambia para nada la titularidad de los derechos fundamentales aunque sí que determina su forma de ejercicio. De aquí que deba evitarse una regulación abstracta y rígida de la situación jurídica del discapacitado... Una medida de protección como la incapacitación, independientemente del nombre con el que finalmente el legislador acuerde identificarla, solamente tiene justificación con relación a la protección de la persona".
OCTAVO.- Y en la misma línea argumental y a consecuencia de todo ello se sigue razonando desde aquella instancia que " 1.- se tenga siempre en cuenta que el incapaz sigue siendo titular de sus derechos fundamentales y que la incapacitación es sólo una forma de protección. 2. La incapacitación no es una medida discriminatoria porque la situación merecedora de la protección tiene características específicas y propias......"
NOVENO.- En el mismo orden de cosas no podemos dejar de significar también la Sentencia del TS, dictada en 24 de junio de 2013 que, haciéndose además eco de los anteriores fundamentos, literalmente, también expresa que: "No se discute que la incapacitación de una persona, total o parcial, debe hacerse siguiendo siempre un criterio restrictivo por las limitaciones de los derechos fundamentales que comporta...." para a continuación razonar asumiendo, en este sentido, la proposición que allí también hacía el Ministerio Fiscal sobre la aplicación del Convenio que evitando disfunciones " tenga en cuenta como principio fundamental, la importancia que para las personas con discapacidad reviste su autonomía e independencia individual, sus habilidades, tanto en el ámbito personal como familiar, que le permitan hacer una vida independiente, pueda cuidar de su salud, de su economía y sea consciente de los valores jurídicos y administrativos, reconociendo y potenciando la capacidad acreditada en cada caso, más allá de la simple rutina protocolar evitando lo que sería una verdadera muerte social y legal que tiene su expresión más clara en la anulación de los derechos políticos, sociales o de cualquier otra índole reconocidos en la Convención".
DÉCIMO.- Este es, pues, el conjunto normativo y doctrinal, objeto de aplicación, en el caso que ahora valoramos, concerniente a la situación auténtica y real de D. Fernando, en el que se pide por el apelante la revocación del fallo apelado, en el sentido de que se insta la conservación y no afectación del Derecho de Sufragio Hay que señalar en primer lugar que la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, en cuanto al Derecho de sufragio activo que ahora nos ocupa, dispone en el artículo 2 que:
1. El derecho de sufragio corresponde a los españoles mayores de edad que no estén comprendidos en ninguno de los supuestos previstos en el artículo siguiente.
2. Para su ejercicio es indispensable la inscripción en el censo electoral vigente.
3. En el caso de elecciones municipales, incluidas las elecciones a Cabildos, a Consejos Insulares, al Consejo General del Valle de Arán y a Juntas Generales es indispensable para su ejercicio figurar inscrito en el Censo de Españoles Residentes en España.
Estableciendo el artículo 3 quienes carecen de derecho de sufragio.
UNDÉCIMO.- Preciso es destacar, con carácter previo, la plena vigencia de dicha normativa en cuanto las sucesivas reformas operadas en la citada ley, todas ellas del año 2011 y por consiguiente posteriores a la Ratificación por España de la Convención de Nueva York, no orilla o, por mejor decir, directamente, no prescinde del necesario pronunciamiento judicial que sobre la materia, objeto de esta apelación, ha de realizarse siempre, y en todo caso, en la resolución que resuelve la incapacidad, siendo así que el legislador pese al contenido del artículo 29 de la Convención, y del que ahora haremos mención, nada ha modificado en relación a la obligación judicial de pronunciarse expresamente sobre la incapacidad para el ejercicio del sufragio .
Y dice bien el precepto, ejercicio - que no privación del derecho - cuestión en todo caso a valorar en función de la capacidad, total o parcial y del grado de discernimiento del sujeto en cuestión debidamente acreditado en autos.
Y en este sentido y a propósito de dicha cuestión la ya citada sentencia de 24 de junio de 2013 enseña que: "En ningún caso queda afectado el derecho de sufragio "......para a continuación añadir, en línea con lo establecido en ese articulado ya mencionado que: " la pérdida del derecho de sufragio no es una consecuencia automática o necesaria de la incapacidad, sino que es posible la incapacitación y la reserva al incapaz de este derecho pues una cosa es que una persona no pueda regirse por si misma, ni administrar su patrimonio y otra distinta que esté impedida para ejercitarlo correctamente. Es el juez que conoce del proceso a quien corresponde analizar y valorar la situación de la persona sometida a su consideración y pronunciarse sobre la conveniencia de negar el ejercicio de este derecho fundamental que es regla y no excepción a quien puede hacerlo no obstante su situación personal......"Ha de acreditarse así que el interesado no puede discernir el sentido de su voto o que lo ponga en riesgo mediante actuación de terceros.
DUODÉCIMO.- Y es que la insuficiencia mental, para justificar un estatuto particular de incapacidad o capacidad limitada, y, por lo tanto, para derogar el principio de igualdad formal (art- 14 CE) razona la misma sentencia del TS de 29 de abril de 2009 tiene que " representar un estado patológico, que debe ser detectado a través de una compleja valoración de las condiciones personales del sujeto, siempre en relación con el exclusivo interés de la persona. Esta sigue teniendo la cualidad de tal y, por tanto, sigue teniendo capacidad jurídica....".
Y sigue diciendo el TS, esta vez en sentencia de 24 de junio de 2013: " Sin duda, una situación como ésta no permite mantener un mismo status del que se disfruta en un régimen de absoluta normalidad, pero tampoco lo anula. Lo que procede es instaurar los apoyos personalizados y efectivos en beneficio de la persona afectada en la toma de decisiones a los que con reiteración se refiere la Convención para en palabras de la misma proteger su personalidad en igualdad de condiciones con los demás permitiéndole el ejercicio de la capacidad de obrar en las diferentes situaciones que se plantee".
DECIMOTERCERO.- Pues bien, todo cuanto se ha razonado jurisprudencialmente lo es en aplicación del artículo 29 de la Convención que garantiza a las personas con discapacidad los derechos políticos y la posibilidad de gozar de ellos en igualdad de condiciones, y como corolario lógico el derecho de voto, siendo en todo caso, como tal derecho fundamental reconocido en nuestro Texto Constitucional que al efecto establece en el artículo 23:
1. Los ciudadanos tienen el derecho a participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal.
2. Asimismo, tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes.
DECIMOCUARTO.- Siendo este el derecho fundamental, de cuyo ejercicio se hace cuestión en esta alzada, la Sala tiene presente, ponderando al efecto las consecuencias que de ello se deriven, que este haz normativo y doctrinal se forja en torno a una tema central de los principios de la Teoría Política, en cuanto una forma de actuación del pueblo se manifiesta como cuerpo electoral, o más propiamente como sujeto de votaciones, cuyo objeto es una elección, dándose una organización estable a un " procedimiento electoral " a través del cual el pueblo designa a sus representantes o selecciona a quienes han de desempeñar una función.
Si bien la significación del sufragio ha sido discutida doctrinalmente (posición clásica, que lo considera como atributo de la ciudadanía, doctrina de la soberanía popular que se funda en la Declaración de los Derechos de 1789, como un derecho de ciudadano a participar en la formación de la ley como expresión de la voluntad general, Locke, etc. etc.,) la doctrina jurídica de los primeros lustros del siglo pasado lo define como función de un órgano (el cuerpo electoral) para la formación de otro órgano (el llamado órgano representativo), y finalmente la concepción personalista que funda el sufragio en la libertad y responsabilidad de la persona y por consiguiente lo define como un derecho personal a participar a ser oído en las decisiones políticas, como un reflejo del principio de que todos deben participar en lo que a todos interesa, siendo estas posiciones en cierta manera complementarias y debiendo considerar así el sufragio como un derecho - función.
La trascendencia, pues, del debate de esta alzada, valorando el interés y la protección de don Fernando y el ejercicio de liberad y responsabilidad que comporta formar parte de aquel cuerpo electoral, lleva a la Sala a recordar aquí que, en todo caso, debe tenerse en cuenta que la declaración de incapacitación, ya sea total o parcial, debe hacerse siempre siguiendo un criterio restrictivo por las limitaciones de los derechos fundamentales que implica, especialmente en lo referente al derecho de sufragio objeto del presente recurso
DECIMOQUINTO.- Por lo tanto, la Sala poco puede añadir ante tales argumentos siendo lo decisivo y determinante, en este caso, que D. Fernando esté en condiciones de entender y comprender lo que en palabras sencillas se le explica y puede tomar decisiones, no siendo ocioso recordar en este punto que la tan repetida sentencia de junio de 2013 termina concluyendo - cuando del derecho del sufragio razona - que es "conveniente y beneficioso que así lo haga de forma libre, como medida terapéutica para el tratamiento de su situación que puede verse afectada por el rechazo que deriva de su estado"
DECIMOSEXTO.- El artículo 29 de la Convención garantiza a las personas con discapacidad los derechos políticos y la posibilidad de gozar de ellos en igualdad de condiciones y como corolario lógico ejercer el derecho de voto que se considera conveniente y beneficioso, mientras que el artículo 3.1 b y 2 de la Ley 5/85, de 19 de julio, del Régimen Electoral General, señala que los declarados incapaces en virtud de sentencia judicial firme quedarán privados del derecho de sufragio, siempre que la misma declare expresamente la incapacidad para su ejercicio, debiendo los Jueces o Tribunales que entiendan de los procedimientos de incapacitación o internamiento pronunciarse expresamente sobre la incapacidad para el ejercicio del sufragio.
DECIMOSÉPTIMO.- La pérdida del derecho de sufragio no es una consecuencia automática o necesaria de la incapacidad, sino que es posible la incapacitación y la reserva al incapaz de este derecho pues una cosa es que una persona no pueda regirse por si misma, ni administrar su patrimonio, y otra distinta que esté impedida para ejercitarlo correctamente.
DECIMOCTAVO.- Es el Juez, y en su caso la Sala, que conoce del proceso a quien corresponde analizar y valorar la situación de la persona sometida a su consideración y pronunciarse sobre la conveniencia de negar el ejercicio de este derecho fundamental, que es regla y no excepción, a quien puede hacerlo no obstante su situación personal, y en el concreto caso de autos nada se argumenta en la sentencia de que no pueda hacerlo, de que no pueda discernir el sentido de su voto o que lo ponga en riesgo mediante la actuación de terceros, antes al contrario, su habilidad para tomar una decisión de esta clase no ha sido cuestionada por quienes más directamente lo conocen y tratan, como lo es la familia, y parece además conveniente que así lo haga de forma libre, como medida terapéutica para el tratamiento de su enfermedad, que puede verse afectada por el rechazo que deriva de su estado.
DECIMONOVENO.- Vemos que las carencias y deficiencias del recurrente se limitan a aspectos económicos, patrimoniales y personales para las que precisa supervisión, y respecto del derecho de sufragio el no ser conocedor de la trascendencia social y política de dicho acto, como recoge el informe forense, estima la Sala que no es que no esté en condiciones de entender y comprender lo que en palabras sencillas se le explica y puede tomar decisiones, máxime cuando ha demostrado un interés, incluso inusitado, por el devenir político, como se ha explicado por la familia en el acto de la vista, tanto a través de los periódicos como de la propia Televisión, detallando, asimismo, tanto el mismo como la familia, las discrepancias que en diversos temas tiene a veces con el resto, o parte de la familia, en otras cuestiones, como puede ser lo referente a temas taurinos, lo que evidencia que, acertada o equivocada, el recurrente, tiene formada su opinión para tales cuestiones.
Según establece el art. 3-1-b LO Régimen Electoral, sólo carecen de derecho de sufragio los incapaces en virtud de sentencia firme, siempre que declare expresamente la incapacidad para el ejercicio de tal derecho, a cuyo fin los jueces (ap.2) y tribunales que entiendan de los procedimientos de incapacitación deberán pronunciarse expresamente sobre la incapacidad para el ejercicio del mismo.
En este caso entendemos, pese a lo manifestado por el Médico forense, que estamos ante un caso de incapacidad que no afecta a tal derecho de sufragio, según la interpretación de las normas vigentes a la luz de la Convención sobre los Derechos de las Personas con discapacidad, firmada en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, ratificada por España el 23 de noviembre de 2007, relativa a si, como consecuencia de la entrada en vigor de esta Convención, debe considerarse contraria a la misma la normativa relativa a la incapacitación como medida de protección de las personas incapaces, que señala lo siguiente: " la incapacitación, al igual que la minoría de edad, no cambia para nada la titularidad de los derechos fundamentales, aunque sí que determina su forma de ejercicio. De aquí, que deba evitarse una regulación abstracta y rígida de la situación jurídica del discapacitado... Una medida de protección como la incapacitación, independientemente del nombre con el que finalmente el legislador acuerde identificarla, solamente tiene justificación con relación a la protección de la persona".

VIGÉSIMO.- Por todo ello la Sala, con estimación del recurso de apelación, revoca la sentencia de instancia en lo concerniente a la privación del derecho de sufragio de Don Fernando, manteniendo el resto de la sentencia de instancia sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

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