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viernes, 11 de julio de 2014

Mercantil. Banca. Contrato de SWAP o permuta financiera. Solicitud de nulidad por vicio del consentimiento. Falta de información y control del riesgo. Se estima.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas (s. 3ª) de 15 de abril de 2014 (D. Ricardo Moyano García).

[Ver resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
PRIMERO: La petición principal formulada por la parte demandante Koshima e Hijos S.L. en el presente proceso, y estimada en la sentencia apelada, es la nulidad absoluta y, subsidiariamente, anulación del contrato "Seguro de tipo de intereses fijo bonificado" y de la "Confirmación de seguro de tipos de interés" con fecha de inicio 10 de julio de 2008, así como todos aquellas actos, liquidaciones y cargos realizados en ejecución de los citados contratos, en ambos casos condenando a la demandada a devolver a mi mandante la cantidad de treinta y nueve mil cuarenta y nueve euros con cincuenta y cinco céntimos (39.049,55 euros) conforme a la liquidación practicada en el hecho decimoquinto de esta demanda, así como las demás cantidades que resulten de las liquidaciones que se fueren generando durante la sustanciación del presente procedimiento más los intereses legales que se devenguen desde la interposición de la presente demanda.
Los motivos por los que se solicito la nulidad del contrato de permuta financiera o swap sobre tipos de interés fueron la falta de causa, el abuso de derecho y mala fe de la entidad financiera demandada, y por último el dolo y el error como vicios del consentimiento. Este último ha sido el motivo de nulidad estimado, y sobre el que gira la controversia en este segunda instancia.


El error como vicio del consentimiento con virtualidad anulatoria del contrato de acuerdo con el art. 1261, 1265 y 1266 del C.C . sólo es apreciable si existen determinados requisitos que permitan calificarlo de esencial -por recaer sobre circunstancias relevantes que conformaron la voluntad negocial sirviéndole de causa- y excusable -de modo que no es posible exigir al contratante, por sus particulares características personales, una diligencia mayor que la empleada para evitar el error sufrido-. El Tribunal Supremo ha recordado estos requisitos en su S. de 29/10/2013: "El error vicio y los requisitos que ha de reunir para anular el contrato.
Reiteramos la doctrina que, sobre la materia, resumió la sentencia 683/2012 (RJ 2012, 11052), de 21 de noviembre . En ella expusimos que cabe hablar de error vicio cuando la voluntad del contratante se hubiera formado a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero, 295/1994 (RJ 1994, 2304), de 29 de marzo, 756/1996 (RJ 1996, 6820), de 28 de septiembre, 434/1997 (RJ 1997, 4235), de 21 de mayo, 695/2010 (RJ 2010, 7587), de 12 de noviembre, entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que hubiera servido de presupuesto para la celebración del contrato fuera equivocada o errónea.
Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - " pacta sunt servanda " - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y, consecuentemente, pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, los contratos constituyen el instrumento jurídico por el que quienes los celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una "lex privata " (ley privada) cuyo contenido determinan.
La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.
En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca la consideración de tal. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura, no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.
Dispone el artículo 1266 del Código Civil (LEG 1889, 27) que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de ella que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 (RJ 1982, 179), 295/1994 (RJ 1994, 2304), de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil (LEG 1889, 27) -.
Por otro lado, de existir y haberse probado, el error debería ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.
Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se les presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del negocio jurídico, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento.
Se entiende que quien contrata soporta el riesgo de que sean acertadas o no las representaciones que, al consentir, se hizo sobre las circunstancias en consideración a las cuales le había parecido adecuado a sus intereses quedar obligado.
Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962, 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997, entre otras -.
Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos en el desenvolvimiento de la relación contractual resulten contradictorios con la reglamentación creada. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.
Repetimos que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre para quien la efectuó como razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecte sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo, en caso de operaciones económicas, de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.
Por otro lado, el error ha de ser excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982, 756/1996 (RJ 1982, 179), de 28 de septiembre, 726/2000 (RJ 2000, 6803), de 17 de julio, 315/2009 (RJ 2009, 4742), de 13 de mayo - exige tal cualidad, pese a no estar mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta de quien se presenta como ignorante o equivocado, negándole protección cuando, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en esa situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida."
El error en el consentimiento, pues, ha de ser esencial -recaer sobre condiciones relevantes del contrato que determinaron la voluntad contractual de la parte que invoca el error- y excusable -no se pudo superar ni siquiera empleando la diligencia exigible a la parte de acuerdo con sus condiciones personales propias-, y se ha de deducir de la actuación de las partes contratantes en la fase pre-contractual y propiamente contractual, ya que en la contratación de este tipo de productos financieros derivados, calificados como complejos para el cliente minorista, se exige normativamente una fase previa de información sobre el producto, de ponderación del perfil del inversor, de facilitación de simulaciones de escenarios alzistas y bajistas, etc. Todo a cargo de la entidad financiera, en posición asimétrica respecto al cliente, por su mayor conocimiento del mercado financiero-, lo que implica la acreditación de que haya respetado las exigencias legales de la buena fe genérica - art. 7 del C.C .- que en este caso se traducen de acuerdo con la normativa internacional y estatal específica en la facilitación de la información previa preceptiva que resulta de la Directiva de la Unión Europea MIFID de mercados de instrumentos financieros en vigor desde el 1 de noviembre de 2007, y del R.D. 217/2.008 de 15 de Febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, instrumento normativo que exige a la entidad financiera el deber de fidelidad y adecuada información al cliente, tanto en fase precontractual como contractual (Artículos 60 y siguientes, en especial 64 sobre la información relativa a los instrumentos financieros).
El deber de información en este tipo de contratos de permuta financiera sobre tipos de interés o sobre inflación ha sido recordado y desarrollado por la STS de 20/1/2013: "Alcance de los deberes de información y asesoramiento.- Normativa aplicable al contrato de swap cuya nulidad se pretende . Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.
Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE (LCEur 2004, 1848 y LCEur 2005, 289) relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC (LEG 1889, 27) y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law -PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica " Good faith and Fair dealing " ("Buena fe contractual"), dispone como deber general: " Each party must act in accordance with good faith and fair dealing " ("Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe"). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar.
En lo que ahora interesa, que es determinar el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas de productos financieros complejos, como es el swap, al tiempo en que se llevó la contratación objeto de enjuiciamiento (13 de junio de 2008), "las normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes" del art. 19Directiva 2004/39/CE ya habían sido traspuestas a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre (RCL 2007, 2302), que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y ss de la Ley 24/1988, de 28 de julio (RCL 1988, 1644; RCL 1989, 1149 y 1781), del Mercado de Valores (en adelante LMV). También había entrado en vigor el RD 217/2008, de 15 de febrero (RCL 2008, 407), sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta regulación.
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Información sobre los instrumentos financieros . El art. 79 bis LMV (RCL 1988, 1644; RCL 1989, 1149 y 1781) regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, "de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión", que " deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias " (apartado 3).
El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero (RCL 2008, 407), regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe " proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional ". Y aclara que esta descripción debe " incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas ".
En su apartado 2, concreta que " en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:
a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.
b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.
c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.
d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento ".
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Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad . Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.
La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV (RCL 1988, 1644; RCL 1989, 1149 y 1781) (arts. 19.5Directiva 2004/39/CE), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero (RCL 2008, 407), se trata de cerciorarse de que el cliente " tiene los conocimientos y
experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado ".
Esta " información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:
a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.
b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.
c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes " (art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero).
Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV (art. 19.4Directiva 2004/39/CE). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.
Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero, las entidades financieras " deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones:
a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.
b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).
c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...)."
Así pues, en esa fase precontractual la entidad bancaria debe facilitar al cliente minorista toda la información necesaria verbalmente y por escrito, y además realizar a dicho cliente el test de conveniencia o test de perfil de inversor, que prevé la Directiva MIFID. A su vez, la información facilitada debe ser la precisa para que el inversor conozca los riesgos pertinentes de la inversión, informando la entidad de las características y riesgos del producto financiero (art. 60 y ss. R.D. 217/2008).
Tras la facilitación de la información precisa, y la firma del test de conveniencia y del contrato marco, se produce la fase contractual propiamente dicha con la firma del contrato de permuta financiera.
TERCERO: En este caso, la información y el control de riesgo realizado por la entidad financiera fue deficiente. No está probado que el director de la oficina en la que se produce la contratación facilitara información verbal adecuada -sólo existe como prueba la declaración del propio director, empleado de la entidad demandada-; tampoco existe información escrita, pues no se entrega al cliente folleto que describa los distintos escenarios de ganancia o pérdida según la evolución del tipo de interés. En cuanto al test de conveniencia, se realizó, pero se advierte que es un conjunto de preguntas-tipo respondidas de modo formulista por el cliente, en el que el cliente incluso responde que tiene experiencia en la contratación de previas permutas financieras, sin que la entidad financiera solicite acreditación alguna de tales datos.
Del mismo modo, podemos concluir, como hace la sentencia, en que la firma del contrato de "swap" fue ofrecida al cliente como una producto más asociado al préstamo hipotecario, ya que se le denomina "compensación" junto con el seguro de hogar y la contratación de un tercer producto de pasivo, como resulta del email dirigido por el director de la oficina bancaria a la entidad actora, en que se comunica al cliente que la operación se ha aprobado en tales términos, por tanto como un bloque, que incluye además del otorgamiento del préstamo hipotecario a interés variable tres "compensaciones" para el Banco, entre ellas la firma del contrato de "cobertura de tipos". Por otro lado, la escritura de préstamo hipotecario se firmó el 3 de julio de 2008, sin que en dicha escritura se mencione el contrato de "swap", y el actor firmó el contrato de permuta financiera varios días más tarde, el 10/7/2008, pero hay que tener en cuenta que ésta es la estructura típica del contrato de "swap", ya que al tratarse de un derivado financiero opera al margen de las cláusulas del préstamo hipotecario, como anexo a dicho contrato, como producto especulativo y de naturaleza inversora que tiene en la tipología mercantil, aun cuando a fines de la década del 2000-2010 se utilizara de forma atípica como supuesto mecanismo de "cobertura" de tipos, incluso calificado como "seguro".
Asimismo es relevante para la determinación de la existencia del error-vicio por parte del prestatario, que el producto financiero es ofrecido por la entidad financiera como "seguro de tipo de interés fijo bonificado", que es como le denomina en el contrato de adhesión ofrecido a la firma del cliente (folio 205 y ss.). Cuando en realidad no es un seguro, ya que en el contrato de seguro se abona una prima de seguro (art. 1 de la Ley de Contrato de Seguro) a cambio de una indemnización para el caso de que el riesgo asegurado se produzca. De hecho sí existe un producto financiero que asegura el riesgo que producen los intereses variables para el prestatario, que es el denominado C.A.P. (cuando si fija un techo de interés máximo a pagar por el asegurado) o "Floor" (cuando se fija un suelo). En cambio, los productos que ofrecen determinada "cobertura" del tipo de interés sin abono de prima, como sucede con los contratos de permuta financiera en que las partes intercambian flujos de caja tomando posiciones fijas o variable y realizando liquidaciones periódicas no pueden ser denominados "seguros", aunque puedan ser productos financieros de cobertura del tipo de interés. Al calificarlo la entidad financiera como "seguro" introduce un factor engañoso que coadyuva a la falsa representación de la realidad por parte del cliente.
Es más, el tipo de "swap" contratado en este caso ni siquiera puede ser denominado propiamente como producto de cobertura, lo cual sólo es predicable del denominado "swap simple", no de otro tipo de permutas financiera en que el tomador de la posición de interés fijo también puede quedar obligado a pagar el interés variable por encima de determinados topes o barrera de interés, como sucede en este caso. Esos tipos de "swap, denominados "swap bonificados", de "barrera",. etc., sólo protegen contra la elevación de tipos de interés hasta determinado porcentaje, y por encima de éste el tomador de la posición fija ha de satisfacer el tipo de interés variable, aunque con determinadas bonificaciones. Así sucede en este caso, en que el actor satisface el 5,15% de interés (nunca menos) sólo si el interés no excede del 5,75% de interés, y si el interés variable referenciado al euribor excede del 5,75%, ha de abonar la totalidad del interés, con una mínima reducción del 0,10%. En este tipo de "swap" el riesgo para el tomador de la posición fija es mucho más elevado que en el "swap" simple, ya que en éste el permutante no se beneficia de las minoraciones del euribor, pero al menos no paga nunca un interés superior al fijo pactado. De ahí que los "swaps" complejos o bonificados se consideran productos de riesgo aún más elevado que los simples, no adecuados para inversores minoristas. En el propio test de perfil de conveniencia la entidad financiera calificó al cliente en la categoría cuarta del perfil, que sólo admite pérdidas limitadas en coberturas que compensen parcialmente sus riesgos, frente al quinto perfil, que es el inversor que admite pérdidas en busca de rentabilidad. Los "swap" bonificados han sido clasificados doctrinalmente como productos que no representan una "cobertura" real del riesgo, y por tanto de naturaleza propiamente especulativa, lo que hace inidóneo ese producto para el tipo de inversor incluso de acuerdo a la clasificación del test de idoneidad, ya que no se contrata un producto de real cobertura del riesgo del tipo de interés.
Por otro lado, el contrato de "swap", asociado a un préstamo hipotecario de interés variable con cláusula "suelo", multiplica todavía más el riesgo para el cliente que toma la posición fija en el derivado financiero, ya que en caso de que el interés variable disminuya no sólo no se beneficia en la cuota del préstamo hipotecario de la reducción por debajo del interés-suelo, sino que además ha de abonar esa reducción hasta el euribor en la liquidación del "swap". Así sucede en este caso, en que al haber disminuido el euribor por debajo del límite del 3% fijado en el préstamo hipotecario, el prestatario tiene que seguir abonando ese suelo en el préstamo, y además la liquidación del swap por todo el diferencial entre el 5,15% pactado y el euribor.
Todos estos condicionantes de riesgo del swap bonificado unido a la cláusula suelo de la hipoteca exigían un riguroso cumplimiento de los deberes de información exigidos por la normativa expuesta, por parte de la entidad financiera, y al no hacerlo se produce una falsa representación de la realidad por parte del cliente, una entidad dedicada a la construcción, que en materia de inversión es calificado como minorista. Es más, la propia entidad financiera advierte en el contrato de "swap" pero de forma camuflada en cláusulas impresas, de que el producto puede no ser conveniente para el perfil inversor del cliente. Es decir, la propia entidad que comercializa el "swap" es consciente del riesgo de pérdidas elevadas para el cliente de este producto especulativo, pero lejos de desaconsejar su firma, lo ofrece como "compensación" para la concesión del préstamo, lo califica impropiamente de seguro de cobertura -ni es seguro ni una verdadera cobertura-, y pretende eludir su responsabilidad insertando una cláusula tipo, no resaltada siquiera tipográficamente, en que advierte de que el producto puede ser inadecuado para el cliente. Con lo cual al vulnerar la normativa sobre información preceptiva, el contrato de por sí sería nulo de acuerdo con el art. 6- 3º del C.C ., al suponer un acto negocial en que se ha infringido derecho necesario. Pero más allá de ello, nubla la imagen real que el cliente minorista debería haberse formado de la realidad del derivado financiero, producto de alto riesgo y escasa cobertura del tipo de interés, alternativa especulativa a otros productos de menor riesgo como el préstamo hipotecario a interés fijo, o a otros derivados financieros pero el seguro de tipo de interés (C.A.P.), de los que no consta que se ofreciera información al cliente.
Así pues, la defectuosa información precontractual determinó un conocimiento inexacto del alcance del riesgo, que sólo fue evidente para el actor cuando se produjeron las costosas liquidaciones a su cargo a consecuencia de la aplicación simultánea del "swap" y de la cláusula suelo de la hipoteca, momento en que el contrato, en el que concurre un consentimiento viciado por error, ya se había firmado. Para ese instante, a veces se ha considerado que no existiría un verdadero error contractual si se ha facilitado al menos por parte de la entidad financiera la resolución del contrato de permuta financiera en las cláusulas contractuales. Lo que no sucede en este caso en que expresamente se señala que el cliente carece de toda posibilidad de cancelación anticipada, sujetándose al "swap" a una duración elevada de cinco años, lo que potencia todavía más los riesgos asumidos por el contratante, y refuerza la convicción judicial sobre el error-vicio excusable padecido por la entidad actora al aceptar el derivado financiero, sin ser consciente -ni haberlo podido ser de haber empleado la diligencia exigible a un inversor minorista no profesional- de los riesgos del producto contratado.
El Tribunal Supremo, en su reciente sentencia de 20/1/2014, abunda en el reconocimiento del error como vicio del consentimiento excusable en un caso similar, sentando la siguiente doctrina:
"Error vicio del consentimiento
10. Del incumplimiento de estos deberes de información pueden derivarse diferentes consecuencias jurídicas. En este caso, en atención a lo que fue objeto litigioso y al motivo del recurso de casación, debemos centrarnos en cómo influye este incumplimiento sobre la válida formación del contrato.
En su apartado 57, la reseñada STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil
48. S.L. (C-604/2011), pone de relieve que, "si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, esta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que traspone el artículo 9, apartados 4 y 5, de las Directiva 2004/39, ni cuáles podrían ser esas consecuencias". En consecuencia, "a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad [vid Sentencia de 19 de julio de 2012, caso Littlewoods Retail (C-591/10), apartado 27]".
Tanto la sentencia de primera instancia como la de apelación, en atención al petitum y a la causa petendi de la demanda, apreciaron la concurrencia de error vicio en la contratación del swap y acordaron la anulación del contrato. En casación se cuestiona que la acreditada infracción de los deberes de información y de la valoración de idoneidad prevista en el art. 79bis LMV no debía haber conllevado el error vicio en la contratación de aquel producto financiero. Y al hilo de ello, el recurso cuestiona cuál es la incidencia de la infracción por parte de la entidad financiera de los deberes previstos en el art. 79bis LMV en la válida formación del contrato, y en concreto en la posible apreciación de error .
11. Jurisprudencia sobre el error vicio . La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art. 1266 CC, en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre, y 626/2013, de 29 de octubre: Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.
Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada (" pacta sunt servanda ") imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una " lex privata " (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.
En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.
El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, ésto es, sobre el objeto o materia propia del contrato (art. 1261.2 CC). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.
Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.
Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.
El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error .
Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida
12. El deber de información y el error vicio . Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error .
El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir "orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos", muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.
En nuestro caso el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado probado que el cliente minorista que contrata el swap de inflación no recibió esta información y fue al recibir la primera liquidación cuando pasó a ser consciente del riesgo asociado al swap contratado, de tal forma que fue entonces cuando se dirigió a la entidad financiera para que dejara sin efecto esta contratación.
De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.
Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.
Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente."
Como colofón de lo expuesto, tendría que acreditarse que a pesar de las irregularidades de información por parte de la entidad financiera, el cliente tuvo un cabal conocimiento del alcance del riesgo del producto, ya que en otro caso debemos presumir lo contrario, que es lo que sucede en este caso, ya que no es dable entender que una empresa cuyo giro empresarial es únicamente la construcción inmobiliaria y que a efectos de inversión es calificado como minorista pueda comprender el alcance del riesgo de pérdidas que asumía con el contrato de permuta financiera concertado, producto que de por sí es considerado en su modalidad de swap bonificado como producto de alto riesgo especulativo y de no real cobertura del tipo de interés variable, pese a las denominaciones con que lo comercializó la entidad bancaria demandada.
La valoración de todas las pruebas documentales, testificales y de interrogatorio de parte nos lleva pues a confirmar la existencia del error vicio del consentimiento, con relevancia anulatoria, ya que la parte actora se representó erróneamente el escenario de riesgo del producto contratado, el "alea" del contrato de permuta financiera bonificada, como consecuencia de la deficiente información recibida, asumiendo un producto inadecuado para sus condiciones personales de inversor minorista que realmente simplemente pretendía protegerse de los riesgos de la subida de los tipos de interés, concertando un derivado financiero que no sirve propiamente de cobertura de tipo, debiendo calificarse el error como esencial y excusable, de acuerdo con el art. 1266 del C.C .
CUARTO: Si bien en los fundamentos anteriores se ha dado una respuesta sintética a los motivos de oposición de la parte demandada, es adecuado a efectos de motivación de la sentencia dar réplica nominalmente cada uno de ellos:
1.-La suscripción de la cobertura no fue condición para la concesión del préstamo.- Si bien esta aseveración es indiferente para la validez o nulidad del contrato de permuta financiera, ya hemos advertido que el director de la oficina bancaria D. Jesús Moral comunicó al cliente que la operación era global, y que incluía entre las "compensaciones" la firma del swap, así como seguro de hogar y productos de pasivo, con lo que es claro que tales compensaciones lo son para el banco, a cambio de aceptar la entrega del capital prestado que figura después como nocional del "swap". El hecho de que el contrato de permuta se firme algunos días después que la escritura de hipoteca es indiferente para esta conclusión, pues el banco había globalizado la relación entre ambas partes exigiendo la firma de la permuta, y el producto de derivado financiero por su condición de tal no se incorpora habitualmente a la escritura de préstamo que sirve de producto primario, operando como contrato anexo privado entre las partes que se liquida con independencia de la vida del préstamo hipotecario -en este caso, a interés variable, euribor más un punto de interés, con cláusula suelo de 3%-.
2.-Práctica del test de inversor.- Si bien el test fue realizado, no es cierto que su práctica sea irreprochable desde el punto de vista de la actuación de la sociedad financiera, ya que como hemos dicho se limita a un conjunto de preguntas estereotipadas que se responden informáticamente, sin que la entidad haya realizado comprobaciones adicionales para calificar al inversor como "muy dinámico" ni para comprobar si era cierto que había concertado anteriormente permutas financieras, con lo cual no prestó adecuadamente los deberes de lealtad, probidad y asesoramiento que exige la ley para calificar al cliente como inversor adecuado para el swap bonificado.
3.-Adecuación de la cobertura al cliente.- Ya hemos señalado que este tipo de contrato, de por sí, no era adecuado para un minorista inversor sin experiencia previa en derivados financieros de alto riesgo como el "swap bonificado", que además no representaba una real cobertura siquiera del interés variable.
4.- Rúbrica del contrato.- Insiste el apelante en que la calificación del "swap" como contrato de seguro de cobertura del tipo de interés no produjo error en el cliente, lo que no es cierto, ya que el contrato no es de seguro -el seguro exige una prima a cambio de la cobertura del riesgo asegurado, a cambio de una indemnización si se produce el siniestro- y sólo ofrece una muy limitada cobertura del riesgo de las fluctuaciones del euribor, por lo que la denominación es engañosa e induce a error a inversores no profesionales con apetito al riesgo.

Por último, es evidente que el actor no ratificó el contrato anulable mediante "hechos concluyentes", ya que sólo fue consciente del carácter especulativo elevado cuando llegaron las liquidaciones que implicaban cuantiosas pérdidas, momento en que se dirigió a la entidad financiera para intentar resolver el contrato, y ante la negativa recibida, ejercita la acción anulatoria aquí ventilada. En lo restante, damos por reproducidos los fundamentos de la sentencia combatida, que ha valorado correctamente el acervo probatorio, sin que en esta apelación se hayan objetivado errores que determinen una distinta evaluación de los medios probatorios, ni se detecten conclusiones peregrinas ni irracionales que demanden la sustitución de la valoración efectuada en la primera instancia.

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