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martes, 22 de julio de 2014

Mercantil. Banca. Declaración de nulidad por abusivas de las claúsulas suelo contenidas en varios contratos de préstamo con garantía hipotecaria. Falta de transparencia. No retroactividad y no devolución de las cantidades indebidamente percibidas por la entidad financiera durante la aplicación de la cláusula suelo.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya (s. 4ª) de 14 de abril de 2014 (Dª. María de los Reyes Castresana García).

[Ver resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
PRIMERO.- I.- DE LA RESOLUCIÓN RECURRIDA: La sentencia apelada estima íntegramente las pretensiones acumuladas de los demandantes, y, en consecuencia, por ser abusivas por falta de transparencia, declara la nulidad de cada una de las cláusulas financieras contenidas en las dieciséis escrituras públicas de préstamo con garantía hipotecaria que fueron suscritas con la entidad demandada Ipar Kutxa Sociedad Cooperativa de Crédito (conocidas como "cláusulas suelo"), que están recogidas en el Apartado 2 del Fallo en relación con el Primer Fundamento de Derecho, y efectúa los correspondientes pronunciamientos de condena en los términos interesados en el suplico de la demanda, por entender que la declaración de nulidad de las meritadas cláusulas contractuales despliegan sus efectos con carácter retroactivo, es decir, desde el mismo momento de su incorporación al contrato, por lo que procede la devolución de las cantidades indebidamente cobradas por la entidad bancaria demandada en aplicación de las cláusulas declaradas nulas.
El Magistrado a quo acoge las acciones individuales acumuladas por separado de nulidad en aplicación de la normativa contenida en la Ley 7/1998 de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación, en el Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre que aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios y en la Directiva 93/13 del Consejo de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de marzo de 2013 y su Auto de Aclaración de 3 de junio de 2013. Considera que las cláusulas suelo incluidas en las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria son condiciones generales de la contratación, que no ha mediado un proceso negociador, y que definiendo el objeto principal del contrato no pueden quedar sometidas al control de contenido, pero sí a un doble control de transparencia. Declara nulas la cláusulas en cuestión al considerarlas abusivas por no superar el test de transparencia reforzado que analiza en el apartado D del Fundamento de Derecho Sexto, en el sentido de que, sucintamente, no habiendo sido negociadas individualmente, tampoco consta uqe les hayan proporcionado a los actores una información completa y leal con carácter previo y coetáneo a lo contratación para tener un conocimiento y entendimiento de dicha cláusula suelo, transcribiendo las causas reflejadas en el apartado 225 de la STS de 9 de mayo de 2013 . En resumen, aplica la doctrina sentada en la mencionada sentencia a los supuestos concretos analizados y concluye que la prueba practicada en el procedimiento no sirve para tener por acreditado que la entidad bancaria demandada cumpliera con la exigencia de transparencia -real y no solamente la formal que deriva del cumplimiento de la Orden de 5 de mayo de 1994- a que se refiere el Alto Tribunal.

Observatorio Astrofísico, La Palma

II.- MOTIVOS DE APELACIÓN: Contra la misma ha interpuesto recurso de apelación la demandada Ipar Kutxa Sociedad Cooperativa de Crédito.
Funda su recurso en una errónea valoración de la prueba y en una infracción de la normativa legal y doctrina aplicable por el Magistrado de lo mercantil. En concreto y de forma esquemática:
(1) Defiende que las cláusulas suelo han respondido a un proceso negociador en base a la concurrencia de elementos probatorios omitidos en la sentencia de instancia, de los que se desprende de manera indubitada la existencia de dicha negociación.
(2) Invoca incongruencia puesto que no se alegó en la demanda ni en la audiencia previa la supuesta falta de transparencia para considerar abusivas a estas cláusulas suelo, causándole indefensión a la parte apelante al no haber podido practicar prueba sobre la misma.
(3) Denuncia que se haya efectuado una indebida trasposición de lo resuelto por STS de 9 de mayo de 2013 al caso enjuiciado, y cuestiona la exigibilidad de unos requisitos de transparencia reforzada establecidos por primera vez en dicha sentencia.
(4) Alega falta de justificación de no seguir el criterio de la irretroactividad de la devolución de las cantidades declarada en STS de 9 de mayo de 2013 .
(5) Sostiene error y confusión en el Apartado 3 del Fallo de la sentencia que acarrearía un enriquecimiento injusto de los demandantes, además de conllevar una imposible ejecución, y
(6) Considera improcedente la imposición de costas procesales atendiendo a las dudas de derecho que presenta el litigio.
SEGUNDO.- DE LA NEGOCIACIÓN DE LAS CLÁUSULAS SUELO:
I.- ENUNCIADO: La apelante denuncia una errona valoración por el Magistrado de lo mercantil de las declaraciones prestadas por los testigos D. Sabino y D. Jose Manuel, en su calidad de directores de sucursales de la entidad bancaria demandada, sobre la imposibilidad de negociar las cláusulas suelo, porque si bien, en principio, contaban con unos márgenes dentro de los que poder negociar con los clientes, estos límites podían ser superados si se obtenía el permiso o autorización del Departamento de Riesgos, aunque lógicamente con mayor diferencial respecto al euribor. El representante legal de Ipar Kutxa D. Juan Antonio y el testigo empleado D. Alonso han declarado que los préstamos hipotecarios se negociaban individualmente en cada caso, señalando éste último que especialmente dura o complicada fue la negociación el demandante D. Jose Enrique, director financiero de una consultoría.
Dicho proceso negociador se evidencia en las escrituras de préstamos hipotecarios suscritas con los demandados D. Horacio y Dña. Fermina de 27 de junio de 2002 < folio 498 y ss al Tomo II> y D. Avelino y Dña. Ángela de 16 de julio de 1999 < folio 536 y ss al Tomo II>, que no contenían cláusulas limitativas del tipo de interés, prueba de que existió un proceso negociador real y efectivo con los demandantes. Dice que hubo proceso negociador real derivado de las hipotecas suscritas con estos demandantes sin limitación a la variabilidad del interés.
Y, por último, destaca que cuatro de los dieciséis préstamos hipotecarios objeto del proceso derivan de operaciones anteriores, dos se corresponden con subrogaciones de préstamos inicialmente concedidos a otros acreedores, y otros dos con novaciones de determinadas condiciones financieras de préstamos anteriores, por lo que la existencia de negociación resulta indiscutible. Así D. Jose Enrique, que se subrogó en el préstamo hipotecario de la promotora, negoció las condiciones económicas, modificando una serie de condiciones particulares y esenciales de dicho préstamo, entre otras, los limites da la variabilidad de los tipos de interés, obteniendo una mejora o bajada del 0,50 en la cláusula suelo < Doc. nº 4 de la demanda y doc. nº 4 de la contestación> . D. Avelino y Dña. Ángela novaron las condiciones financieras incluyendo un suelo del 3% < doc. nº 6 y 7 de la contestación> .
Termina sosteniendo que las cláusulas suelo analizadas no fueron predispuestas ni mucho menos impuestas a los efectos de lo dispuesto en la LCGC y en el TRLGCU. Legalmente se establece un proceso negociador previo y unos deberes de información precontractuales controlados por el Notario autorizando de la operación, lo que evidencia la existencia de negociación entre las partes. Estamos ante un mercado en el que existe una competencia y en el que los potenciales clientes pueden elegir entre una amplia oferta, algunas de las cuales ofrecen préstamos hipotecarios con cláusulas suelo.
II.- DESESTIMACION DE ESTE MOTIVO DE IMPUGNACIÓN: En relación con la valoración de la prueba, tiene declarado reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo que no está sujeto el Juzgado de instancia a ninguna regla en cuanto a la valoración de la prueba, realizada en una valoración conjunta siempre y cuando su proceso deductivo no colisione de una manera clara y manifiesta con el raciocinio humano, vulnerando, de este modo, la sana crítica, o que sus conclusiones, examinada la resultancia probatoria, sean opuesta a las máximos de la experiencia, ilógicas, absurdas o irracionales, o cuando haya dejado de considerarse, como prueba objetiva, alguna que las contradiga. La valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraía a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerla a los Juzgadores, no pudiendo pretender la parte sustituir la apreciación probatoria del Juzgador por la suya propia, por ser función que corresponde única y exclusivamente a aquél y no a la parte. Por otra parte, en la apelación el Tribunal de la segunda instancia puede verificar si en la valoración conjunta del material probatorio el Juzgador de instancia ha incurrido en error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, o de forma ilógica, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la conjunta apreciación de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso, permitiendo el recurso de apelación conocer íntegramente la cuestión resuelta en primera instancia, pudiendo no sólo revocar, adicionar o suplir las sentencias de instancia, sino también dictar el pronunciamiento que proceda respecto las cuestiones debatidas.
Teniendo en consideración las alegaciones de la parte apelante sobre que ha existido negociación individualizada de las cláusulas de limitación a la variabilidad del tipo de interés -en base a: (1) Unas declaraciones genéricas de empleados de la Ipar Kutxa de protocolos de actuación en la concertación de préstamos con garantía hipotecaria, b) La prueba documental consistente en aportación de dos escrituras de préstamos hipotecarios realizadas con dos actores en fecha muy anterior a las que pretende su nulidad que no tiene incorporadas esas limitaciones; c) La prueba documental sobre cuatro de las dieciséis escrituras públicas de préstamos con garantía hipotecaria que derivan de subrogaciones y novaciones de préstamos hipotecarios anteriores y (4) A la propia regulación legal del recorrido preparatorio del contrato como garantía de que el prestatario conoce el contenido de la cláusula suelo-, no se advierte por este Tribunal que la valoración de la prueba haya sido arbitraria, ilógica o manifiestamente infundada y que estas alegaciones conlleven a una revocación en las conclusiones que se exponen sobre la valoración de la prueba.
Siendo que las cláusulas suelo tiene el carácter de condición general de la contratación, puesto que están redactadas y predispuestas por las entidades financieras prestamista para su incorporación a una pluralidad de contratos, corresponde a la entidad Bancaria apelante acreditar que las cláusulas suelos cuya nulidad se pretende han sido objeto de negociación individual.
Pues bien, esta prueba de la real y efectiva negociación individual de cada una de las dieciséis escrituras públicas de préstamo con garantía hipotecaria que se refieren en la demanda y que han sido declaradas nulas en la parte dispositiva de la sentencia, en modo alguno se ha llegado a efecto.
Respecto de la cláusula suelo el préstamo hipotecario concertado con el actor D. Jose Enrique no podemos otorgar eficacia probatoria suficiente a la mera manifestación genérica de que hubo negociación, sin precisar el contenido y objeto de la misma, que ha sido manifestada por el empleado de la demandada D. Alonso .
No constituye acreditación a este fin las declaraciones de los empleados de la demandada Ipar Kutxa sobre la posibilidad "genérica" o si se quiere "potencial" de que los clientes podían negociar y variar las condiciones económicas de los préstamos con garantía hipotecaria que pretendían suscribir con la apelante. Tampoco dicha probanza de negociación individual deriva como enlace indiscutible de la concurren de una legislación precisa reflejada por Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994.
En los supuestos examinados no hay ningún dato que puedan extraerse de los propios contratos de préstamos con garantía hipotecaria ni ningún elemento probatorio se ha desplegado que permita concluir que los prestatarios fueran realmente informados y que, como consecuencia de esa información, llegaran a conocer y comprender que, aunque el tipo de interés pactado era un interés variable, corrían el riesgo de que, por virtud de las cláusulas suelo contenidas en los préstamos hipotecarios, en realidad y en n determinadas condiciones, lo que estaban estipulando era un préstamo a un interés fijo mínimo, frustrándose por tanto las expectativas del consumidor en cuanto al abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del interés pactado como variable.
Y estas mismas consideraciones pueden aplicarse a los acuerdos de modificaciones posteriores, referidos a las cuatro hipotecas derivadas de subrogaciones y novaciones de préstamos hipotecarios anteriores, puesto que tampoco se ha probado que fuera la transparencia la que presidiera la firma de estos acuerdos posteriores de modificaciones del tipo de interés.
TERCERO.- DEL CARÁCTER ABUSIVO Y DE LA DEBIDA TRANSPARENCIA DE LAS CLÁUSULAS SUELO:
I.- ENUNCIADO: En primer lugar, se alega vicio o defecto de incongruencia porque la parte actora en ningún momento de su demanda alude a una supuesta falta de transparencia, sin que haya formado parte del debate y sin que haya podido practicar prueba sobre dicha transparencia con la consiguiente indefensión que ello conlleva. Sigue diciendo que no es de aplicación el principio "iura novit curia" al no permitir la mutación del objeto del proceso ni la extralimitación de la causa de pedir.
En segundo lugar, alega que incluso atendiendo a los novedosos criterios de transparencia sentados por la STS de 9 de mayo de 2013 Ipar Kutxa ha cumplido con su deber de informar de forma clara y transparente. El Magistrado de lo mercantil aplica de manera incorrecta lo resuelto en dicha sentencia y además no atiende al resultado de la prueba practicada en las presentas actuaciones, estando más preocupado de trasladar lo resuelto por el Tribunal Supremo que de atender a las especialidades de los préstamos hipotecarios concretos que son objeto de este litigio. Se limita a trasponer directamente los criterios fijados en el epígrafe 225 de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 .
Dice que como se constata en el Auto aclaratorio del Tribunal Supremo de 3 de junio de 201 la información precisa y completa sobre dichas clausulas pueden ser alcanzadas por pluralidad de medios. La información a los demandantes se ha proporcionado por otras vías, habiendo recibido información clara, suficiente, precisa, completa y con suficiente antelación de la existencia, transcendencia y consecuencias de las cláusulas suelo, atendiendo a: (1) La propia existencia de la negociación implica en sí misma la preexistencia de la necesaria información, que explica la modificación de las condiciones de las cláusulas suelo en el caso de D. Jose Enrique y de D. Avelino y Dña. Ángela; (2) Las cláusulas suelo no se encuentran enmascaras o confundidas con otras estipulaciones del préstamo, sino que están redactadas en negrita y con mayúsculas; (3) Los empleados de la Ipar Kutxa han declarado sobre la existencia de un protocolo informativo de las condiciones del préstamo, y antes de la suscripción en la Notaria y con antelación suficiente se reúnen con el cliente para repasar la minuta, leerla, explicarla y aclarar cuentas dudas pueda plantear, es decir, facilitan cuantos datos, aclaraciones y explicaciones fueran necesarias. En definitiva, se ha superado el control de comprensibilidad real de la importancia de las clausulas analizadas en el desarrollo razonable del contrato.
II.- RECHAZO DEL PRIMER SUBMOTIVO DE LA INCONGRUENCIA EXTRAPETITA: A tales efectos reproducimos lo resuelto en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz de 21 de febrero de 2014 sobre que la sentencia se aparta de la causa de pedir aducida en la demanda (nulidad de la cláusula suelo por ser una condición general de la contratación que, en contra de la buena fe, genera un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones en perjuicio del consumidor), y declara la nulidad de la cláusula "por falta de transparencia", por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24 de la Constitución), pues no pudo articular su contestación a la demanda ni su prueba en relación con la finalmente declarada "falta de transparencia", que es la causa de la nulidad acordada en la sentencia:
"Sobre esta cuestión, el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente (ya desde su sentencia 20/1982 de 5 de mayo, y en otras más recientes como la 213/2000 de 18 de septiembre) que el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y las pretensiones formuladas por las partes (concediendo más o menos o cosa distinta de la pedida), solo entraña una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre congruencia exige la confrontación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivos (partes) y objetivos (petitum y causa petendi).
En este caso, aunque es cierto que la demanda incide en la nulidad de la discutida cláusula suelo por tratarse de una condición general de la contratación (art. 80 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) y vulnerar lo dispuesto en los arts. 82, 87 y 89 de dicha Ley, hay que reseñar igualmente que el actor pretende la declaración de nulidad de la cláusula por ser abusiva, y así lo recoge el fallo de la sentencia apelada; la demanda refiere, además de que dicha cláusula causaba perjuicios al consumidor y su falta de reciprocidad, que, en general, los prestatarios " desconocían que su escritura de préstamo recogía una cláusula suelo así como de los efectos que la misma podía producir en los pagos de cuotas de préstamo "; asimismo, en la fundamentación jurídica de la demanda, cita expresamente la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia en las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, que es a su vez analizada en las sentencias que reseña la demanda en su fundamentos jurídicos. Por su parte la demandada, al contestar a la demanda, alega u razona extensamente acerca de que la cláusula en cuestión es clara sencilla y de fácil comprensión, o, dicho de otro modo, que en modo alguno la parte prestataria puede alegar desconocimiento de sus efectos; asimismo, la entidad demandada mantiene, en su escrito de contestación, que la cláusula discutida se integra en el contenido esencial del contrato y por eso, según su criterio, no podía someterse a un control de abusividad y "sí, única y exclusivamente a un control de transparencia". Es decir, es la propia demandada la que introduce en el debate, ya de manera explícita, el control de transparencia, que es el que, finalmente lleva a la juzgadora a quo a estimar la abusividad de la cláusula. Por tanto, no puede concluirse que la sentencia, al declarar abusiva la cláusula por falta de transparencia modifique sustancialmente ni los hechos ni la causa petendi articulada en la demanda".
También concurren en el caso de autos dichas circunstancias a la luz del escrito de contestación a la demanda, en donde se aborda la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 sobre Transparencia de las Condiciones Financieras de los Préstamos Hipotecarios, y, en concreto, se dice textualmente que " el indicado carácter esencial de estas cláusulas excluye su calificación como condición general de contratación y el control jurisdiccional de aquellas ha de limitarse al control judicial de transparencia, en concreto, al cumplimiento de los deberes de información previstos básicamente en la OM de 1994" < folios 280 a 302 de autos sobre fundamentos de derecho de la contestación a la demanda, y, en concreto, folio 286>
III.- DESESTIMACIÓN DE SEGUNDO SUBMOTIVO SOBRE TEST DE TRANSPARENCIA: Debemos de tener en consideración, como lo hace la sentencia apelada, lo resuelto en la STS de 9 de mayo de 2013, que establece las siguientes conclusiones de aplicación al supuesto que nos ocupa:
"144. De lo hasta ahora expuesto cabe concluir que:
a) El hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que esta se definen por el proceso seguido para su inclusión en el mismo.
b) El conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o condición particular- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, ya que, en otro caso, sin perjuicio de otras posibles consecuencias - singularmente para el imponente- no obligaría a ninguna de las partes.
c) No excluye la naturaleza de condición general de la contratación el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial.
165. De lo hasta ahora expuesto cabe concluir que:
a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.
b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.
c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.
d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.
167. Uno de los argumentos esgrimidos por las entidades crediticias para sostener que, incluso si las cláusulas controvertidas se califican como condiciones generales de la contratación no deben someterse a la LCGC es que las denominadas cláusulas " suelo " de los préstamos hipotecarios están admitidas y reguladas expresamente en las diferentes disposiciones legales.
178. Debe ratificarse lo razonado en el fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida, en cuanto afirma que "[l]a existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta litis".
179. Despejadas las dudas sobre la naturaleza de las cláusulas referidas a la variación de los tipos de interés -se trata de condiciones generales-, las codemandadas se opusieron al control de su abusividad porque las mismas afectaban a un "elemento esencial" del contrato de préstamo bancario.
190. En consecuencia, debe confirmarse en este extremo la sentencia recurrida: las cláusulas suelo se refieren al objeto principal del contrato y cumplen una función definitoria o descriptiva esencial.
196. De lo expuesto cabe concluir:
a) Que las cláusulas suelo examinadas constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato.
b) Que, sin perjuicio de lo que se dirá, como regla no cabe el control de su equilibrio.
197. Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone."
Continúa diciendo el TS sobre la transparencia a efectos de incorporación al contrato.
201. En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 y 7 LCGC
202. Coincidimos con la sentencia recurrida en que la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994, garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor.
203. Las condiciones generales sobre tipos de interés variable impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplen las exigencias legales para su incorporación a los contratos, tanto si se suscriben entre empresarios y profesionales como si se suscriben entre estos y consumidores-, a tenor del artículo 7 LCGC.
215. Sentado lo anterior cabe concluir:
a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente.
b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato.
223. Lo expuesto lleva a concluir que las cláusulas analizadas superan el control de transparencia a efectos de su inclusión como condición general en los contratos, pero no el de claridad exigible en las cláusulas -generales o particulares- de los suscritos con consumidores.
224. Lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo, de forma que el contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza.
225. En definitiva, las cláusulas analizadas, no son transparentes ya que:
a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.
b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.
c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.
d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.
246. De lo expuesto cabe concluir que el control abstracto del carácter abusivo de una condición general predispuesta para ser impuesta en contratos con consumidores:
a) Debe referirse al momento de la litispendencia o a aquel posterior en el que la cuestión se plantee dando oportunidad de alegar a las partes.
b) No permite valorar de forma específica las infinitas circunstancias y contextos a tener en cuenta en el caso de impugnación por un concreto consumidor adherente.
c) No impide el control del carácter abusivo de las cláusulas, el hecho de que se inserten en contratos en los que el empresario o profesional no tenga pendiente el cumplimiento de ninguna obligación.
d) Las cláusulas contenidas en los contratos de préstamo están sometidas a control de su carácter eventualmente abusivo.
Aplicando la anterior doctrina el supuesto concreto, y a la luz de las pruebas documentales y declaraciones practicadas en el acto del juicio, que ya han sido analizadas en esta resolución, las cláusulas suelo contenidas en las dieciséis escrituras de préstamo hipotecario para la adquisición de una vivienda, no han superado el control de transparencia, sin que la entidad bancaria hay desplegado en contra prueba con eficacia probatoria:
a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.
b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.
c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.
d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.
Criterios demostrativos de la falta de transparencia que anunciados en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 son efectivamente trasladables a los casos examinados, como se recoge en la sentencia recurrida y cuyos demás razonamientos hacemos nuestros por lo acertado de los mismos.
CUARTO.- DE LA IRRETROACTIVIDAD DE LAS CANTIDADES COBRADAS POR APLICACIÓN DE CLÁUSULAS SUELO:
I.- PLANTEAMIENTO: La parte apelante alega vulneración del criterio establecido por la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, al considerar que la regla general de eficacia retroactiva de las declaraciones de nulidad ha de ser limitada, pues estamos ante una cláusula lícita, incluida en el contrato por razones objetivas, usual y tolerada durante largo tiempo por el mercado y por los propios actores, cuyo efectos tendría graves trastornos en el orden público económico. Incurre en error el Magistrado de lo mercantil al no apreciar trastornos graves con trascendencia al orden publico económico al no haberse acreditado por prueba pericial y al entender que la comercialización de las cláusulas suelo adolecen de falta de buena fe.
II.- ESTIMACION DE ESTE MOTIVO DE APELACIÓN: En este sentido ya nos hemos pronunciado en nuestra Sentencia de 10 de febrero de 2014, en rollo de apelación nº 549/13, en relación con la devolución de las cantidades obtenidas por las entidades bancarias por la aplicación de la cláusula del condicionado general declarada nula por abusiva.
La STS 9 de mayo de 2013 viene a argumentar sobre esta cuestión que:
283. Como regla, nuestro sistema parte de que la ineficacia de los contratos "o de alguna de sus cláusulas, si el contrato subsiste-, exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de los mismos se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica quod nullum est nullum effectum producit (lo que es nulo no produce ningún efecto)-. Así lo dispone el artículo 1303 del Código Civil, a cuyo tenor "(d)eclarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes".
286. También esa regla rige en el caso de la nulidad de cláusulas abusivas, ya que, como afirma la STJUE de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb AG, C-92/11, apartado 58 (...) según reiterada jurisprudencia, la interpretación que, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE, hace el Tribunal de Justicia de una norma de Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor. De ello resulta que la norma así interpretada puede y debe ser aplicada por el juez a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la
a plicación de dicha norma (véanse, en particular, las sentencias de 2 de febrero de 1988, Blaizot y otros, 24/86, Rec. p. 379, apartado 27; de 10 de enero de 2006, Skov y Bilka,C-402/03, Rec. p . I-199, apartado 50; de 18 de enero de 2007, Brzeziñski, C- 313/05, Rec. p . I-513, apartado 55, y de 7 de julio de 2011, Nisipeanu, C-263/10, apartado 32)"
287. No obstante la regla general de eficacia retroactiva de las declaraciones de nulidad, sus efectos no pueden ser impermeables a los principios generales del
Derecho -entre ellos de forma destacada la seguridad jurídica (artículo 9.3 CE)-, como lo evidencia el artículo 106 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común pone coto a los efectos absolutos, inevitables y perpetuos de la nulidad y admite limitaciones al disponer que "(l) as facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes".
293. En el caso enjuiciado, para decidir sobre la retroactividad de la sentencia en el sentido apuntado por el Ministerio Fiscal, es preciso valorar que:
a) Las cláusulas suelo, en contra de lo pretendido por la demandante, son lícitas.
b) Su inclusión en los contratos a interés variable responde a razones objetivas -el IBE indica como causas de su utilización el coste del dinero, que está constituido mayoritariamente por recursos minoristas (depósitos a la vista y a plazo), con elevada inelasticidad a la baja a partir de determinado nivel del precio del dinero, y los gastos de estructura necesarios para producir y administrar los préstamos, que son independientes del precio del dinero-.
c) No se trata de cláusulas inusuales o extravagantes. El IBE indica en el apartado 2 referido a la cobertura de riesgo de tipos de intereses que en España "(...) casi el 97% de los préstamos concedidos con la vivienda como garantía hipotecaria están formalizados a tipo de interés variable".
d) Su utilización ha sido tolerada largo tiempo por el mercado -su peso, afirma el IBE, ya en los años anteriores a 2004, alcanzaba casi al 30% de la cartera-.
e) La condena a cesar en el uso de las cláusulas y a eliminarlas por abusivas, no se basa en la ilicitud intrínseca de sus efectos -en cuyo caso procedería la nulidad de las cláusulas suelo sin más-, sino en la falta de transparencia.
f) La falta de transparencia no deriva de su oscuridad interna, sino de la insuficiencia de la información en los términos indicados en el apartado 225 de esta sentencia.
g) No consta que las entidades crediticias no hayan observado las exigencias reglamentarias de información impuestas por la OM de 5 de mayo de 1994.
h) La finalidad de la fijación del tope mínimo responde, según consta en el IBE a mantener un rendimiento mínimo de esos activos (de los préstamos hipotecarios) que permita a las entidades resarcirse de los costes de producción y mantenimiento de estas financiaciones.
i) Igualmente según el expresado informe, las cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en las cuotas iniciales a pagar, tenidas en cuenta por los prestatarios en el momento de decidir sus comportamientos económicos.
j) La Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios permite la sustitución del acreedor.
k) Es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la sentencia de apelación, se pronuncia en el sentido de que no procede reconocer efectos retroactivos a la decisión de nulidad de las cláusulas controvertidas
294. Consecuentemente con lo expuesto, procede declarar la irretroactividad de la presente sentencia, de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia."
Por lo que la estimación se basa en lo ya dicho en nuestra Sentencia de 10 de febrero de 2014 "Por tanto, la afectación al orden socioeconómico es una de las razones, no la única, que sustenta la decisión del Alto Tribunal Supremo de no aplicar retroactivamente la sentencia sin que se puedan ignorar las restantes. De otra parte, no se comparte la afirmación de carencia de transcendencia para el orden socio económico de la devolución de las cantidades que se han abonado a la demandada por aplicación de la cláusula suelo cuya abusividad se declara. El éxito de la pretensión accesoria de devolución de la suma abonada en concepto de interés acumulada a la acción individual de nulidad de una estipulación contenida en una condición general de un contrato de préstamo es una llamada a formulación de reclamaciones por parte de todos los consumidores suscriptores de contratos de préstamos que contuvieran una estipulación semejante, que deberían resolverse con el mismo criterio, lo que evidentemente constituiría un riesgo para el orden económico.
Y es importante insistir en la relevancia del principio de seguridad jurídica en la exclusión de los efectos retroactivos de la nulidad, principio que tiene rango constitucional (art.9 CE), y que como señala la repetida STS de 9 de mayo de 2013 ya se había tomado en consideración por el mismo Tribunal para no aplicar la retroactividad en supuestos a efectos consumados no expresamente contemplados en la legislación. Así, la STS 118/2012, de 13 de marzo, RC 675/2009, que se cita en la sentencia TS 241/2013, dictada en procedimiento seguido por la Unión de Consumidores de Pontevedra contra Canal Satélite Digital y DTS Distribuidor de TV Digital, canales de pago, que imponía el arrendamiento de una terminal digital para poder acceder a los canales de pago ofrecidos por las demandadas, dice "... No obstante, la "restitutio" no opera con el automatismo que le atribuye la recurrente. Antes bien, el fundamento de la regla de liquidación de la reglamentación contractual declarada nula que contienen los artículos identificados en los dos motivos y por la que se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situación patrimonial anterior al contrato, no es otro que evitar que una de ellas se enriquezca sin causa a costa de la otra - sentencias 485/2000, de 16 de mayo, y 541/2008, de 23 de junio - y ésta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad. ()Por lo tanto, pese a la constancia de que la atribución no tuvo causa, la condena a restituir dependerá de que se haya producido el enriquecimiento."

El acogimiento de este motivo de impugnación hace innecesario abordar el contenido del Apartado 3 del fallo de la sentencia, que se deja sin efecto.

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