Sentencia del
Tribunal Supremo de 8 de julio de 2014 (D. José Antonio Seijas
Quintana).
SEGUNDO.- Esta Sala ya se ha pronunciado sobre las cuestiones que
se suscitan en el presente recurso en la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de
enero de 2014, recurso nº 879/2012, dictada en un proceso sobre nulidad de un
contrato de swap por error vicio en el consentimiento, en lo esencial idéntico
al presente, en la que se examina el contenido de los deberes de información de
la entidad financiera cuando comercializa con clientes minoristas un producto
complejo como es el swap y la incidencia del incumplimiento de esos deberes de
información para la apreciación de error vicio del consentimiento determinante
de la nulidad del contrato, que es, en definitiva, la cuestión jurídica a la
que se contrae el recurso por más que en su desarrollo se haga referencia otras
cuestiones que, en cualquier caso, también están íntimamente relacionadas con
aquella.
La doctrina fijada por esta Sala en el marco normativo de
la Directiva MiFID -cuya transposición al ordenamiento jurídico español se
efectuó por la Ley 47/2007 que introdujo el contenido de los actuales artículos
78 y siguientes LMV, luego desarrollados por el RD 217/2008 - es plenamente
aplicable al presente recurso dada la fecha en la que se llevó a cabo la
contratación que ahora es objeto de enjuiciamiento (el 31 de julio de 2008) y
determina su desestimación.
Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe
ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos
que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de
actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo
7 CC, y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta
sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera
comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las
estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los
riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias (art. 79 bis LMV,
apartados 2 y 3; art. 64 RD 217/2008).
Para articular adecuadamente ese deber legal que se
impone a la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene
de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos
riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que
podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la
entidad financiera otros deberes que guardan relación con ese conflicto de
intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo
y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su
contratación, como son la realización del test de conveniencia -cuando
la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente
previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos
que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el
test de idoneidad, cuando el servicio prestado es de asesoramiento
financiero, dirigido además de a verificar la anterior evaluación, a efectuar
un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del
cliente para poder recomendarle ese producto.
Para discernir si un servicio constituye o no un
asesoramiento en materia financiera -lo que determinará la necesidad o no de
hacer el test de idoneidad- no ha de estarse tanto a la naturaleza del
instrumento financiero como a la forma en que este es ofrecido al cliente,
valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52
Directiva 2006/73 que aclara la definición de servicio de asesoramiento
financiero en materia de inversión del artículo 4.4 Directiva MiFID, según la
doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48, S.L.
(C-604/2011), conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en
materia de inversión la recomendación de suscribir un swap realizada por la
entidad financiera al cliente inversor " que se presente como
conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus
circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de
canales de distribución o destinada al público ".
La misma sentencia 840/2013 se refirió a la diferente
función de ambas evaluaciones, distinguiendo la finalidad del test de
conveniencia -que va dirigido a la valoración de los conocimientos (estudios y
profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente,
con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus
competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de
comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser
capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, en los
términos que establece el artículo 73 RD 217/2008 -, de la finalidad del test
de idoneidad -que procede, como se ha dicho, cuando se haya prestado un servicio
de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera mediante la
realización de una recomendación personalizada-, en el que se suma el test de
conveniencia (sobre conocimientos y experiencia en materia financiera del
cliente) a un informe sobre su situación financiera (ingresos, gastos y
patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y
finalidad) para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan,
según especifica el artículo 72 RD 217/2008 .
A partir de las anteriores consideraciones relativas al
deber de información de la entidad financiera con el cliente minorista en la
contratación de productos complejos, en la STS nº 840/2013 se fijó, tras
analizarse en ella la reiterada doctrina de esta Sala sobre los requisitos del
error vicio de consentimiento, la doctrina relativa a la incidencia del
incumplimiento de ese deber en la apreciación del error vicio del
consentimiento cuando hay un servicio de asesoramiento financiero, doctrina que
se reitera en la presente sentencia y que puede resumirse en los siguientes
puntos:
1. El incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente
la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.
2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que
afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en
este caso el swap.
3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y
advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art.
79 bis 3 LMNV) es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar
válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el
consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus
riesgos asociados, pero no el incumplimiento del deber de información.
4 . El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide
directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues
si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad
financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada,
el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto
financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al
cliente.
5 . En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre
el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación
en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si
al hacerlo este tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de
los concretos riesgos asociados al mismo, y la omisión del test que debía
recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de
este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite
presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto
contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la
ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí
permite presumirlo.
En el mismo sentido se han dictado las sentencias de 7 de
julio de 2014 (Recursos 892/2012 y 1520/2012).
TERCERO.- La aplicación de esa doctrina al presente recurso
implica la desestimación del mismo, ya que en el caso que ahora se somete a
enjuiciamiento, atendidos los hechos fijados en la sentencia recurrida,
invariables en casación (SSTS 27 de junio de 2011, recurso nº 145/2008 y 31 de
enero de 2012, recurso nº 165/2009), la entidad bancaria demandada ofertó el
swap a los demandantes, clientes minoristas, como un producto adecuado para
evitar el perjuicio derivado de una subida de los tipos de interés aplicables a
su hipoteca, sin informarles antes de la contratación sobre el contenido del
contrato ni sobre los riesgos asociados al swap, y no realizó el test de
idoneidad, que era el procedente ya que al comercializarse el swap como
recomendación personalizada el servicio prestado fue de asesoramiento
financiero.
Debe añadirse que la circunstancia de que el banco
recurrente -según alega- ofreciera el swap a los clientes con la finalidad de
dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 19 del RD 2/2003, para
informarles, como deudores hipotecarios que eran con un préstamo a tipo de
interés variable a largo plazo, de los instrumentos de cobertura del riesgo de
incremento de los tipos de interés disponibles, no excluye que ese ofrecimiento
fuera una recomendación personalizada determinante de la existencia de
asesoramiento financiero en los términos en que se define por la citada STJUE,
pues en la sentencia recurrida se declara como hecho probado que se ofreció el
swap a los demandantes (no que se les informara de diversos instrumentos de
cobertura disponibles) como conveniente para cubrir las posibles oscilaciones
del tipo de interés de su hipoteca.
En consecuencia, la sentencia recurrida al apreciar error
vicio del consentimiento y acordar la nulidad del contrato no infringió la
normativa MiFID ni la jurisprudencia sobre el error vicio, pues está acreditado
el déficit de información y la no realización del test de idoneidad que
permiten presumir el error, no siendo aceptable la argumentación expuesta por
la recurrente en los motivos.
En primer lugar, no pueden aceptarse las alegaciones sobre
la suficiencia del contenido del contrato para excluir el deber de información
precontractual que pesa sobre el banco recurrente, tesis que cede ante la
presunción derivada, según la doctrina que ha quedado expuesta, del
incumplimiento de la realización del test de idoneidad.
En segundo lugar, tampoco pueden aceptarse las
alegaciones sobre el carácter inexcusable del error, pues además de la
incidencia directa que, como se ha visto, tiene en este requisito del error
vicio la falta de información, la recurrente parte de un hecho no declarado por
la sentencia recurrida, pues en ella no se fija como hecho probado que los
clientes demandantes tuvieran a su disposición antes de la firma del contrato
el contenido de este, sino un documento en el que solo constaba su denominación
y el valor nocional, a lo que debe añadirse que, como declaró esta Sala en la
STS nº 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011, la
obligación de información que establece la normativa legal es una obligación
activa que obliga al banco y no de mera disponibilidad, que chocaría con el
carácter imperativo y tuitivo de la normativa aplicable.-
En tercer lugar, en cuanto a la alegación relativa a la
carga de la prueba del error y su atribución a quien lo alega solo cabe
precisar -aunque es un tema propio del ámbito del recurso extraordinario por
infracción procesal y no del recurso de casación, si bien en este caso
íntimamente unido a la aplicación de la norma sustantiva- que no puede tenerse
en consideración por esta Sala ante la presunción derivada del incumplimiento
del deber de realización del test de idoneidad y el hecho declarado en la
sentencia recurrida según el cual el swap se les ofreció a los demandantes, sin
información precontractual, como un producto para evitar el perjuicio de las
subidas de interés que pudieran afectar a su hipoteca.
En cuarto lugar, aunque el recurrente no es claro al
exponer en el motivo primero qué efecto jurídico pretende derivar de la
cláusula adicional tercera del contrato (pues se trata de alegaciones ajenas a
la infracción denunciada en el encabezamiento del motivo y al contexto
argumentativo del mismo y además no se indica en ellas en qué infracción
normativa ha incurrido la sentencia recurrida, ni se combate su ratio
decidendi en lo relativo a su ineficacia para excluir los efectos del
incumplimiento por el banco del deber de información en el error), sí conviene
precisar para agotar la respuesta a las cuestiones planteadas que si lo que la
recurrente sostiene -ya que alega que la cláusula se ajusta al artículo 79 bis in
fine LMNV (cita imprecisa que, según se deduce del contexto se refiere al
art. 79 bis 7 in fine LMNV) es que estaba exonerada de realizar el test de
idoneidad porque no le fue facilitada información por el cliente, estamos ante
una alegación que esta Sala no puede atender porque parte de un hecho negado
por la sentencia recurrida en la que se declara que no hay el menor vestigio de
que los demandantes rehusaran facilitar la información requerida por la
entidad; además, el precepto citado (art. 79 bis 7 in fine LMNV en la redacción
aplicable al contrato por razones de vigencia, anterior a la reforma operada
por la disposición final tercera 6 de la 24/2012, de 31 de agosto, de
reestructuración y resolución de entidades de crédito) se refería a servicios
distintos del asesoramiento en materia de inversión (precisamente para los que
se estableció esa cláusula; doc 3 de la demanda, folio 91 vuelta, de los autos
de primera instancia), por lo que esta Sala no se va a pronunciar en este
proceso sobre el alcance de esa norma en la medida en que se refiere -y así se
ha previsto en el contrato- a un supuesto ajeno al enjuiciado que es de
servicio de asesoramiento y por tanto sin trascendencia para la posible
casación de la sentencia recurrida.
Finalmente, en cuanto a la argumentación del motivo
segundo, carece de fundamento puesto que no resulta adecuado para la casación
de la sentencia recurrida al desarrollarse en un plano puramente teórico,
partiendo de una premisa que siendo correcta -el test de idoneidad es el
procedente cuando hay un servicio de asesoramiento de inversión- perjudica el
interés de la propia recurrente que no hizo el test de idoneidad, ya que lo
único que podría justificar la dialéctica del motivo es que la entidad
financiera recurrente hubiera hecho ese test de idoneidad y así lo declarara la
sentencia recurrida.
Resta por precisar que las cuestiones sobre las que el
banco recurrente ha solicitado a esta Sala la fijación de doctrina (tanto las
expuestas con carácter previo en el escrito de interposición, como las
enunciadas en lo que se ha denominado en ese escrito motivo tercero) han
recibido respuesta con la doctrina expresada en el fundamento jurídico cuarto
de esta sentencia, excepto las relativas a la eficacia de la comunicación al
cliente del resultado negativo de la adecuación o conveniencia del instrumento
financiero al perfil del cliente y a las formalidades exigibles a los tests de
evaluación, sobre las que esta Sala no tiene que pronunciarse en este proceso
ya que esos tests -y en concreto el procedente que era el de idoneidad- no se
han realizado, por lo que ambas cuestiones resultan irrelevantes para la
casación de la sentencia.
No hay comentarios:
Publicar un comentario