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domingo, 27 de julio de 2014

Mercantil. Banca. Nulidad de contrato de permuta financiera (swap) de tipo de interés. Error esencial: error sobre el alcance del riesgo asumido. Contenido del deber de información que se impone a la entidad financiera por la normativa MiFID. Incidencia del incumplimiento de ese deber de información en la apreciación de error.

Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2014 (D. Francisco Marín Castán).

[Ver resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
TERCERO .- Para la adecuada comprensión de la presente sentencia conviene hacer las siguientes precisiones:
1) En la demanda se solicitó la nulidad de dos contratos, uno básico de prestación de servicios de inversión y otro de cobertura de tipos de interés; la sentencia de primera instancia declaró la nulidad de ambos y este fallo fue confirmado por la sentencia de apelación; en ambas sentencias la razón causal del fallo se centró exclusivamente -en especial en la sentencia de segunda instancia- en el examen de la nulidad del contrato de cobertura de tipos de interés, y si bien es cierto que en el recurso de apelación la entidad demandada hizo unas breves alegaciones sobre la falta de fundamento de la petición de nulidad del contrato básico de prestación de servicios de inversión, lo cierto es que el recurso de casación se dirige a combatir exclusivamente el criterio de la sentencia de segunda instancia por el que apreció error en el consentimiento en el contrato de cobertura de tipos de interés, no planteando nada en relación con el contrato básico de prestación de servicios de inversión.
En consecuencia, el pronunciamiento relativo a la nulidad del contrato básico de prestación de servicios de inversión es firme y esta Sala solo va a examinar la corrección o no de la declaración de nulidad del contrato de cobertura de tipos de interés.

Teide, Tenerife

2) A tal efecto, conviene aclarar que la sentencia de segunda instancia ha considerado que no puede apreciarse error en el conocimiento de la dinámica del contrato porque deriva del contenido del propio contrato, pero que sí debe declararse la nulidad del contrato por error en un elemento que ha considerado como esencial -el verdadero riesgo asumido-, determinado por una situación de desequilibrio de información entre las partes ya que el banco podía conocer la evolución de los tipos de interés y no informó de ello a la entidad demandante; no se declara en esa sentencia la existencia de dolo como insinúa el banco recurrente, sino que -más allá del concreto hecho de que se sirve (el desconocimiento de las previsiones de evolución de los tipos de interés)- lo que se aprecia en ella es un desequilibrio informativo de los contratantes que da lugar al error sobre el verdadero riesgo que conlleva la contratación del swap . Por esta razón se dice en la sentencia que lo que podía deducirse del documento contractual era una cobertura recíproca pero, ante el desequilibrio informativo, se convertía en una cobertura exclusiva por parte del cliente a favor del banco.
La anterior precisión es necesaria porque la entidad de crédito recurrente se centra en argumentar que en el deber de información al cliente no estaba incluida la relativa a la posible evolución futura de los tipos de interés y que imponerle esta obligación podría dar la impresión de un conflicto de intereses y de que la labor del banco deba interpretarse como de recomendación de la contratación cuando en realidad no es este servicio el que se ha prestado, alegándose también la imposibilidad de equiparar esa falta de información al error vicio. Pero la cuestión jurídica que en realidad suscita el recurso no se limita a esa sola circunstancia sino que comprende -como también se dice por la entidad recurrente en el encabezamiento del motivo primero- tanto el alcance de la obligación de información de una entidad de crédito al comercializar un producto complejo como es el swap cuanto, naturalmente, las consecuencias del incumplimiento de ese deber de información en relación con la existencia de error vicio del consentimiento, cuestión sobre la que esta Sala se ha pronunciado en la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, recurso nº 879/2012 (en lo sucesivo STS nº 840/2013).
5) La doctrina fijada por esta Sala en su sentencia de Pleno implica una perspectiva distinta en parte de la de la sentencia recurrida y, por tanto, distinta también en parte de la entidad recurrente en su recurso de casación, por lo que conviene precisar en este momento que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional desarrollada al pronunciarse sobre las exigencias constitucionales del principio de congruencia (SSTC 56/2007, de 12 de marzo, con cita de otras anteriores, 29/1999, de 8 de marzo, y 136/1998, de 29 de junio), el juez o tribunal pueden no ajustarse estrictamente a los argumentos jurídicos utilizados por las partes al motivar las sentencias, estando facultados para apoyarse en razones de carácter jurídico distintas pero que conduzcan a la propia decisión de aceptar o rechazar las pretensiones cuestionadas, de acuerdo con el aforismo iura novit curia, por lo que es posible el cambio de punto de vista jurídico siempre que ello no suponga una mutación del objeto del proceso que provoque indefensión (STS de 6 de junio de 2013, recurso nº 1725/2010).
En el presente caso, como se verá, las matizaciones que la aplicación de la doctrina de esta Sala fijada en la STS nº 840/2013 suponen respecto a la perspectiva de la sentencia recurrida no solo no implican una mutación del objeto del proceso -ya que respetan la causa de pedir-, sino que suponen el examen de unos criterios jurídicos que fueron objeto de planteamiento en la demanda y que fueron examinados en la sentencia de primera instancia, por lo que la circunstancia de que esta Sala examine la pretensión impugnativa del recurso sin sujeción absoluta a las argumentaciones del mismo (hechas en relación con el enfoque que ha dado a la cuestión la sentencia recurrida) no afectan al principio de congruencia.
CUARTO .- La doctrina fijada por esta Sala en la STS nº 840/2013, en el marco normativo de la Directiva MiFID -cuya transposición al ordenamiento jurídico español se efectuó por la Ley 47/2007 que introdujo el contenido de los actuales artículos 78 y siguientes LMV, luego desarrollados por el RD 217/2008 - es plenamente aplicable al presente recurso dada la fecha en la que se llevó a cabo la contratación litigiosa (el 6 de junio de 2008), por lo que deben ser rechazadas, ya desde este momento, las alegaciones del motivo primero sobre la inaplicación al caso de esas normas por razones de vigencia. La disposición transitoria primera de la Ley 47/2007 (no la disposición final primera como erróneamente aduce el banco recurrente) estableció que las entidades que prestaran servicios de inversión deberían adaptar sus estatutos, programas de actividades y reglamentos internos de conducta a lo dispuesto en esa ley y en su normativa de desarrollo en el plazo de seis meses a partir de la entrada en vigor de la misma, lo que tuvo lugar, según su disposición final sexta, el día siguiente a su publicación en el BOE, esto es el 21 de diciembre de 2007; no se contempla en esa norma, en contra de lo que se interpreta por el banco recurrente, la suspensión de su entrada en vigor durante los seis meses que se conceden a las entidades financieras para su adaptación interna a la nueva normativa, ni excusa a estas de su inmediata observancia.
Según declaró esta Sala en la STS nº 840/2013, la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y sus clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011, en la que -aunque dictada en un proceso sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado antes de la trasposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva MiFID- se analizó el alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor y, en concreto, el elevado estándar de información exigible a la empresa que presta el servicio de inversión. Ahora esta Sala debe reiterar en la presente sentencia los criterios de interpretación y aplicación de esa normativa sobre el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas de productos complejos como es el swap y su incidencia en la apreciación de error vicio del consentimiento.
De acuerdo con esa línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC, y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias (art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3; art. 64 RD 217/2008).
Para articular adecuadamente ese deber legal de la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia - cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el test de idoneidad, cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero dirigido, además de la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto.
Para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera -lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad- no ha de estarse tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que este es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 de la Directiva 2006/73, que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 de la Directiva MiFID, según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (C-604/2011), conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap realizada por la entidad financiera al cliente inversor " que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público ".
Además, en la STS nº 840/2013 esta Sala se refirió a la diferente función de ambas evaluaciones, distinguiendo la finalidad del test de conveniencia -que va dirigido a la valoración de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, en los términos que establece el artículo 73 RD 217/2008 -, de la finalidad del test de idoneidad -que procede, como se ha dicho, cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera mediante la realización de una recomendación personalizada-, en el que se suma el test de conveniencia (sobre conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente) a un informe sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan, según especifica el artículo del 72 del RD 217/2008.
A partir de las anteriores consideraciones relativas al deber de información de la entidad financiera al cliente minorista, en la STS nº 840/2013 se fijó, tras analizarse en ella la reiterada doctrina de esta Sala sobre los requisitos del error vicio de consentimiento, la doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento de ese deber en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero, que se reitera en la presente sentencia y que puede resumirse en los siguientes puntos:
1. El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.
2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap .
3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV)- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.
4 . El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.
5 . En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap cuanto si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.
QUINTO .- La aplicación de esta doctrina al presente caso exige que esta Sala proceda a la integración del factum, facultad de carácter excepcional que permite a esta Sala considerar hechos complementarios, no suficientemente explicitados en la resolución recurrida y de constancia necesaria para la decisión judicial (SSTS de 19 diciembre 2003, 5 marzo y 16 junio 2004, 3 junio 2005) o circunstancias fácticas que contribuyen a perfilar la cuestión litigiosa y a ayudar a su resolución (SSTS de 16 junio y 19 octubre 2004), con el límite de no contradecir la apreciación probatoria de la instancia (sentencias de 5 diciembre 2002 y 3 junio 2005) ni llenar un vacío probatorio sobre hechos relativos a la razón causal del fallo para suplir la valoración probatoria que constituye función soberana del juzgador de instancia (STS de 19 octubre de 2004).
A tal efecto resulta especialmente útil examinar los hechos probados declarados en la sentencia de primera instancia (ya que su fijación no fue impugnada en apelación, aunque sí su valoración o calificación como determinantes de la insuficiencia de información y de la existencia de error excusable), que no son negados por la sentencia de segunda instancia. En definitiva, son hechos cuya existencia no es controvertida.
Estos hechos son los siguientes:
1. La mercantil demandante mantenía diversos préstamos hipotecarios de los que era acreedora la entidad de crédito demandada.
2. El administrador de la demandante estaba interesado en un seguro de vida, pero se le ofreció por la entidad demandada un contrato de cobertura de tipos de interés.
3. La entidad demandada ha alegado que el ofrecimiento del swap se hizo para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 19 del RD 2/2003, en cuanto le obligaba a ofrecer a los deudores de préstamos con interés variable instrumentos de cobertura frente a posibles incrementos de los tipos de interés.
4. Se mantuvieron tratos preliminares con reuniones informativas para las que se utilizó del documento nº 2 de la contestación a la demanda. Este documento consiste en un folleto informativo sobre distintos tipos de swaps en el que se consigna, mediante esquemas, el funcionamiento de diversas clases de swaps en términos generales, es decir sin ejemplos de liquidaciones, y en el que, entre otras cuestiones, se hace constar que las liquidaciones pueden ser negativas para el cliente y se recomienda al cliente el asesoramiento externo sobre las cuestiones legales, fiscales y contables de los swaps .
5. No se hizo el test de conveniencia porque el banco no lo tenía preparado.
6. El empleado de la entidad demandada consideró que el cliente tenía el perfil adecuado para la contratación del producto porque, a su entender, no era conservador ni especulativo y solo quería mantener su patrimonio.
7. El cliente es minorista (afirmación de la demanda que se encuentra reconocida de manera implícita en la sentencia de primera instancia y que no ha sido negada por la parte demandada).
SEXTO .- La aplicación de la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, atendidos los hechos que han quedado relatados, implica que la entidad de crédito demandada ofreció el swap a la demandante, cliente minorista, como un producto dirigido a servir de cobertura frente a una subida de los tipos de interés aplicables a las hipotecas y no realizó el test de idoneidad, que era el procedente ya que al comercializarse el swap, como recomendación personalizada a quien en realidad quería un seguro de vida, el servicio prestado fue de asesoramiento financiero.
En consecuencia, la declaración de la sentencia recurrida según la cual la lectura del documento contractual no permite apreciar error acerca del funcionamiento del contrato no impide, puesto que la entidad demandada no hizo el test de idoneidad, presumir el desconocimiento por el cliente del verdadero riesgo asumido, lo que supone el error excusable sobre un elemento esencial según la doctrina expuesta.
Lo relevante, por tanto, no es si la información debía incluir o no unos gráficos de posibles evoluciones de EURIBOR, sino que la entidad de crédito debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto, que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía (según se concreta en el artículo 64.2 del RD 217/2008), y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más le convenía, lo que debía hacerse por medio del instrumento procedente en este caso, que era el test de idoneidad, cuya ausencia permite presumir el error excusable.
SÉPTIMO .- De todo lo anteriormente razonado se sigue que el recurso debe ser desestimado.
No pueden aceptarse las alegaciones sobre la suficiencia del contenido del contrato para excluir el error, tesis que cede -como en definitiva se ha considerado en la sentencia recurrida- ante la presunción, derivada del incumplimiento de la realización del test de idoneidad, del desconocimiento del riesgo real de la operación, ni tampoco las alegaciones sobre el carácter inexcusable del error, pues como declaró esta Sala en la STS nº 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011, la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa, que obliga al banco, no de mera disponibilidad. En cuanto a la alegación sobre la carga de la prueba del error y su atribución a quien lo alega -aunque es un tema propio del ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal y no del recurso de casación, pero en este caso íntimamente unido a la aplicación de la norma sustantiva- tan solo cabe decir que no puede tenerse en consideración por esta Sala ante la presunción derivada del incumplimiento del deber de realización del test de idoneidad.
Queda por precisar que la circunstancia de que la entidad de crédito recurrente -según alega- ofreciera el swap a la mercantil demandante con la finalidad de dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 19 del RD 2/2003, para informarle, como deudora hipotecaria que era con préstamos a tipo de interés variable a largo plazo, de los instrumentos de cobertura del riesgo de incremento de los tipos de interés disponibles, no excluye que ese ofrecimiento fuera una recomendación personalizada determinante de la existencia de asesoramiento financiero en los términos en que se define por la STJUE antes citada, pues se ofreció el swap (bien es cierto que en varias modalidades) para cubrir las posibles oscilaciones del tipo de interés de su hipoteca a una sociedad mercantil cuyo administrador estaba interesado, en realidad, en un seguro de vida.

Esto último merece la consideración final de que presentar un swap como un seguro contra el riesgo de la subida de los tipos de interés induce por sí mismo al error de quien recibe tal asesoramiento, porque en el contrato de seguro, ciertamente aleatorio, la pérdida para el tomador del seguro consistiría en seguir pagando la prima aunque los tipos de interés no subieran, mientras que en el swap la pérdida consiste en el pago de muy considerables cantidades de dinero si los tipos de interés bajan, lo que lo aleja de la estructura del contrato de seguro para aproximarlo a otro contrato también aleatorio pero muy diferente como es el de apuesta. 

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