Sentencia del
Tribunal Supremo de 24 de junio de 2014 (D. Alberto Gumersindo Jorge
Barreiro).
TERCERO . 1. En el motivo tercero se
invoca, bajo la cobertura del art. 849.1º de la LECr ., la aplicación indebida
de la circunstancia agravante de abuso de superioridad .
Sostiene la parte para fundamentar el motivo que la
agresión del acusado ni fue sorpresiva ni súbita, ni tampoco consta que buscara
una situación de superioridad para perpetrar la agresión, ya que no la atacó
con la navaja en el descansillo de la vivienda sino en la calle, donde había
gente que, en principio, podría impedir los hechos y auxiliar a la víctima,
como así sucedió. Por lo cual, aduce que no se aprovechó del hecho de portar la
navaja. Y como segundo argumento señala que el abuso de superioridad no es
compatible con el subtipo agravado del art. 148.1º que se aplicó en la sentencia
recurrida.
2. La Audiencia, en el fundamento octavo de la sentencia, apoya
la aplicación de la agravante de abuso de superioridad en el uso de la navaja
que hizo el acusado para perpetrar la acción agresora, razonando que la
utilización de armas constituye la modalidad más usual de la llamada
superioridad medial, al colocar a la víctima en una situación de debilidad,
siendo suficiente desde el punto de vista subjetivo el saber que usa un arma y
la consciencia de su aprovechamiento, lo que determina una desigualdad de
fuerzas o de medios comisivos de la que se prevale el autor.
3. La argumentación de la sentencia de instancia no puede compartirse en este
caso, a tenor de los datos que concurren en el supuesto que aquí se juzga.
La jurisprudencia de esta Sala viene
considerando que la agravante de abuso de superioridad (art.
22.2ª del C. Penal) exige para su concurrencia los siguientes requisitos (SSTS
1236/2011, de 22-11; 275/2012, de 10-4; y 729/2012, entre otras):
1) Que haya una situación de superioridad, es decir, un
importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al
agredido derivada de cualquier circunstancia. Bien referida a los medios
utilizados para agredir (superioridad medial), bien al hecho que concurran una
pluralidad de atacantes (superioridad personal); precisamente este último
supuesto es el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación.
2) Esta superioridad ha de ser tal que produzca una
notable disminución de las posibilidades de defensa del ofendido, sin que
llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de
la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que
estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando a
esta agravante como una alevosía menor o de segundo grado.
3) A tales elementos objetivos hemos de añadir otro de
naturaleza subjetiva, consistente en que el agresor o agresores conozcan esa
situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ellas para una más
fácil realización del delito. Este elemento subjetivo supone la intencionalidad
de este abuso prepotente, superioridad que se ha buscado de propósito o, al
menos, ha sido aprovechada, o sea, un aprovechamiento intencional, no
apreciándose cuando no es buscada y ni siquiera aprovechada, sino simplemente
surgida en la dinámica comisiva.
4) Que esa superioridad de la que se abusa no sea
inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien
porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así.
Con respecto a los supuestos de inherencia, argumenta la
sentencia 1168/2010, de 28 de diciembre, que el desequilibrio de fuerzas en
favor del agresor no debe ser inherente al delito que se comete, y ello tanto
porque tal superioridad ya esté contemplada en la descripción del delito y
forme parte de sus elementos típicos, o bien porque en las circunstancias
concretas el delito debiera haberse realizado de esa forma. Es claro que en
ambos casos no procedería la aplicación de tal agravante por carecer de
autonomía.
En la sentencia 1390/2011, de 27 de diciembre, al tratar
un supuesto de un delito de lesiones del art. 148.1º del C. Penal, en el que se
apreció la agravante de abuso de superioridad, se afirma que la esencia de ese
tipo delictivo y el fundamento de la agravación de la pena que previene el
precepto radica en el resultado lesivo causado en la integridad de la víctima o
en el riesgo producido según los instrumentos, armas, objetos, medios, métodos
o formas concretamente peligrosas para la vida o salud física o psíquica del
lesionado. Ejecutar la agresión de forma que implique una superioridad personal
-eran cuatro agresores contra la víctima- no se encuentra necesariamente
descrito en el tipo, pues es claro que el resultado lesivo ocasionado puede
producirse realizando el ataque con alevosía pero también sin que esta
circunstancia concurra, como también es perfectamente posible efectuar la
agresión en grupo sin que sea de aplicación el subtipo agravado ante la
ausencia de un resultado o riesgo especialmente grave para la víctima (STS
1346/2005, de 21-10, en un caso de agresión de una sola persona a otra que cae
al suelo inconsciente, continuando el agresor golpeando cuando la víctima
estaba a su merced, y en el que la Sala estimó que no había habido vulneración
del " non bis in idem ", pues en este caso la alevosía
sobrevenida aparece en la acción de seguir golpeándole estando inconsciente y
por tanto sin capacidad de respuesta defensiva).
Iguales argumentos se vertieron en la sentencia 729/2012,
de 25 de septiembre, En ese caso la superioridad numérica y subjetiva aplicable
en la agresión de un grupo, de al menos tres personas contra una sola,
implicaba un evidente desequilibrio de fuerzas conocido y buscado por todos los
integrantes. Siendo así, la apreciación de la circunstancia agravante no quedó
embebida en el subtipo agravado de lesiones del art. 148.1º CP . La esencia de
este tipo delictivo y el fundamento de la agravación de la pena que previene el
precepto radica en el resultado lesivo causado en la integridad de la víctima o
en el riesgo producido según los instrumentos, armas, objetos, medios, métodos
o formas concretamente peligrosas para la vida o salud física o psíquica del
lesionado, y ejecutar la agresión de forma que implique esa superioridad
personal no se encuentra necesariamente descrito en el tipo. Por ello la
aplicación del art. 148.1 no es incompatible con esta circunstancia cuando los
agresores son varios, provocando así un claro desequilibrio de fuerzas que
disminuye la capacidad de defensa del agredido (STS. 1177/98, de 9-10). El tipo
agravado del art. 148.1º presenta una neta significación instrumental basada en
la peligrosidad objetiva del medio empleado. Por el contrario el abuso de
superioridad implica una estrategia comisiva que busca la mayor facilidad de la
ejecución. De tal manera que en todas aquellas ocasiones en que se emplea un
arma o instrumento peligroso y al propio tiempo concurre una desproporción
entre el número de agresores que asegura la ejecución, disminuyendo las
posibilidades de defensa, no puede hablarse de incompatibilidad entre el art.
148.1º y el abuso de superioridad.
La misma línea interpretativa que se acaba de exponer es
acogida por la sentencia 922/2012, de 4 de diciembre, en un caso de un robo con
violencia o intimidación valiéndose de armas, al ser los atracadores un número
relevante de personas (siete atacantes contra el perjudicado, a quien
agredieron en el suelo). Este Tribunal estimó que procedía apreciar la
agravante de abuso de superioridad con respecto al delito de lesiones, a tenor
de la dinámica comisiva que se había aplicado en el curso del atraco por el
grupo de personas que se hallaba en superioridad con respecto a la víctima.
Y también en la sentencia 1348/2009, de 30 de diciembre,
al examinar un caso en que la agresión se produce con una botella de cerveza y
se aprecia el subtipo agravado de lesiones del art. 148.1º del C. Penal, esta
Sala consideró que el subtipo era compatible con la agravante de alevosía o,
subsidiariamente, con la de abuso de superioridad, por la forma en que se
desarrolló la dinámica agresora. La sentencia argumentó que la acusada no se dirigió
a la víctima, ni desplazándose del lugar ni advirtiendo a aquella de sus
intenciones con palabras o actitudes que permitieran esperar la agresión. Su
distancia era de uno a dos metros y la agresión, necesariamente, debió
producirse en décimas de segundo, es decir, levantándose con la botella de
cerveza que estaba tomando y estrellándola contra la ofendida. Aquella -siempre
según el relato probatorio- lanzó el objeto en el instante mismo que se dirigía
a saludar a su antiguo compañero sentimental. Así pues, el testimonio de la
lesionada y el desarrollo secuencial del episodio criminal permiten concluir
que la víctima solo se percató de la agresión cuando se producía, sin ninguna
posibilidad de defensa. El carácter inopinado de tal conducta convertió en
sorpresiva la grave agresión que ejecutó.
Por último, en la sentencia 818/2008, de 4 de diciembre
se establece que fácilmente pueden imaginarse situaciones en que concurran,
compatiblemente, o se excluyan la aplicación del subtipo agravado del art.
148.1º y la agravante de abuso de superioridad. Habría abuso de superioridad
sin usar instrumento peligroso si tres personas fornidas atacan a otra
enclenque, pero sin armas o instrumentos peligrosos, ni el uso de cualquier
otro mecanismo o método de agresión que ponga en peligro gravemente la salud o
la vida del atacado. En el caso -dice la sentencia- la Audiencia ha acertado al
aplicar exclusivamente el art. 148 y no la agravante de abuso de superioridad,
ya que esta última no concurre si nos atenemos a la doctrina jurisprudencial.
La superioridad puede provenir de los medios o instrumentos utilizados para
lesionar (medial o instrumental) o del número de agresores (superioridad
personal). En la hipótesis concernida la superioridad instrumental resultaba
compensada por las personas de sus oponentes en número de dos, de suerte que no
quedaba ni siquiera mínimamente asegurado el resultado con la posesión del
arma, aunque sí provocaba su uso una expectativa de producción de daños
mayores, de ahí que estuviera correctamente aplicado el art. 148-1º del C.
Penal, toda vez que las lesiones se causaron con un instrumento inequívocamente
peligroso, pero no existió abuso de superioridad.
Como puede comprobarse en el curso de este recorrido
jurisprudencial, en casi todos estos supuestos que se han venido citando se
aplica la agravante de abuso de superioridad en un subtipo agravado de lesiones
del art. 148.1º del C. Penal . Ahora bien, es importante advertir y remarcar
que en ellos concurre a mayores un hecho relevante diferente del uso de armas o
medios peligrosos, pues en las referidas sentencias se hace hincapié en que se
da una superioridad personal como dato fáctico añadido a la superioridad medial
del uso de instrumento peligroso. De forma que la compatibilidad de la agravante
de abuso de superioridad con el tipo penal de lesiones agravadas del art.
148.1º del C. Penal no se deriva de la apreciación del mismo supuesto fáctico
integrante del subtipo agravado de lesiones (el uso de un arma o un medio
peligroso), sino de otra modalidad comisiva distinta: la intervención de varios
agresores que determinan una situación de superioridad personal patente sobre
la víctima.
Y lo mismo que sucede en gran medida con lo establecido
en la sentencia 844/2013, de 4 de octubre, de la que se vale la Audiencia para
acabar aplicando la agravante de abuso de superioridad. Pues en ella, tal como
ya se reseñó en su momento, se afirma que el acusado efectuó varios disparos
sorpresivos a una persona totalmente desprevenida e incapaz por tanto de
reaccionar. Visto lo cual, es claro que se está cuando menos ante un caso de
abuso de superioridad, dada la situación de inferioridad y de debilidad en que
se hallaba la víctima cuando fue objeto de la agresión por arma de fuego. De
ahí que, ante semejante desarrollo de la dinámica comisiva de los hechos
(acción sorpresiva y súbita), se haya operado con la referida agravante del
art. 22.2ª del C. Penal . Sin embargo, en los hechos que ahora se juzgan las
circunstancias son notablemente distintas, tal como se destaca a continuación.
4. En efecto, en el caso que se juzga la Audiencia declara
probado que el acusado esperó a la víctima en el rellano del sexto piso en que
esta vive, y después de mantener una conversación con ella sobre la necesidad
de que vendiera la casa familiar con el fin de repartir el dinero de la venta,
amenazó a su exesposa con matarla a ella y a los hijos si no accedía a realizar
lo que exigía. La denunciante emprendió entonces la huida escaleras abajo,
siendo perseguida por el recurrente, quien le repetía que como no vendiera el
piso la iba a matar a ella, a sus hijos y a sus nietos, alcanzándola en la vía
pública, momento en que el procesado, con intención de menoscabar su integridad
física, le cortó con la navaja en el abdomen, realizando un segundo intento que
hirió a Rosalia en la mano al interponerla para protegerse.
Así las cosas, la descripción de los hechos que hace la
Audiencia revela que, después de una discusión verbal la denunciante, ante el
temor de que el acusado la agrediera con la navaja, bajó los seis pisos del
edificio hasta llegar a la calle. Y también es claro que la víctima lo esperó
junto al portal de la vivienda, ya que el acusado tiene un defecto físico en
una pierna, según se reseña en la sentencia, circunstancia que hacía difícil
que la alcanzara por sus propios medios.
Por consiguiente, si bien el acusado acabó agrediendo a
la víctima con la navaja de 8 centímetros de hoja, circunstancia que de por sí
puede integrar la superioridad medial propia de la agravante de abuso de
superioridad, lo cierto es que ese es el único hecho que concurre para poder
hablar de una situación de superioridad. Pero como ya se ha tenido en
consideración para aplicar el subtipo agravado de uso de instrumento peligroso
previsto en el art. 148.1º del C. Penal, no cabe que opere de nuevo como
supuesto agravatorio para exacerbar la pena a través de la agravante de abuso
de superioridad. Pues en este último caso se estaría incurriendo en un bis
in ídem .
La agravación del delito de lesiones por la vía del art.
148.1º del C. Penal obedece a que este tipo penal aparece integrado, según
argumenta la doctrina y la jurisprudencia (STS 1339/2011, de 5-12), por un
delito básico con resultado naturalístico lesivo (art. 147.1 del C. Penal) y
por un tipo de peligro concreto integrado por el hecho de utilizar un
instrumento con una potencialidad lesiva suficiente para ocasionar un resultado
mayor para la integridad física de la víctima que el previsto para el delito
básico de lesiones. Por lo tanto, cuando menos ha de concurrir un peligro
concreto de causar la inutilidad o pérdida de un órgano o miembro no principal,
que es el resultado típico previsto en el art. 150 del C. Penal, resultado sin
duda superior al del tipo básico del art. 147.1 del mismo texto legal, pudiendo
abarcar, por supuesto, también los casos en que concurre un peligro concreto de
que se produzcan las lesiones del art. 149 e incluso un peligro referente a la
vida de la víctima.
Además, esta Sala tiene reiteradamente declarado que, de
acuerdo con el texto legal, la agravación depende del peligro de la producción
de un resultado mayor debido al uso de un instrumento idóneo para producirlo.
Es aplicable por tanto cuando además de la lesión causada se ha creado un
peligro complementario para el bien jurídico protegido, o incluso, para la
misma vida del lesionado, debido precisamente al uso de "armas,
instrumentos, objetos, medios, métodos o formas" que incrementan el riesgo
lesivo (SSTS 339/2001, de 7-3; 62/2003, de 22-1; 40/2004, de 14-1; 155/2005, de
15-2; 1203/2005, de 19-10; 659/2009, de 16-6; 162/2010, de 24-2; y 246/2011, de
14-4).
En consecuencia, una vez que se ha aplicado el subtipo
agravado por el plus de peligro concreto complementario que generó la acción
agresora del acusado mediante un instrumento peligroso, no cabe que ese peligro
concreto que conllevaba el uso de la navaja vuelva a operar como criterio
punitivo agravatorio para apreciar una situación de abuso de superioridad,
activándolo así dos veces: una a través de la modalidad comisiva de la acción
(abuso de superioridad) y otra a través del resultado del peligro concreto
generado por el uso del referido instrumento contra la integridad física o la
vida de la denunciante (arts. 149, 150 y 138 del C. Penal).
Por lo tanto, para que se pudiera aplicar la agravante de
abuso de superioridad tenía que haber concurrido un hecho que integrara la
situación de superioridad ajeno al uso de la navaja, y como tal circunstancia
no se dio, es claro que la agravante prevista en el art 22.2ª del C. Penal no
puede aplicarse en el presente caso.
Debe pues estimarse este tercer motivo del recurso, que
además fue apoyado por el Ministerio Fiscal, y dejarse sin efecto la agravante
de abuso de superioridad con las consecuencias punitivas que se expondrán en la
segunda sentencia.
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