Sentencia del
Tribunal Supremo de 4 de julio de 2014 (D. Cándido Conde-Pumpido
Tourón).
OCTAVO.- El tercer motivo, por infracción de ley, alega indebida
aplicación de la agravante de reincidencia. Considera que no puede ser aplicada
al no constar testimonio de la liquidación de condena.
La acusada ha sido considerada reincidente puesto que fue
anteriormente condenada (folios 187 y 188 del rollo) por Sentencia de la
Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao de 27 de mayo de 2010,
firme el 2 de marzo de 2011, por un delito contra la salud pública a la pena de
un año y seis meses de prisión.
La doctrina de esta Sala en lo que se refiere a la
aplicación de la agravante de reincidencia (SSTS núm. 313/2013, de 23 de abril,
núm. 4/2013, de 22 de enero, núm. 435/2009 de 27 de abril, núm. 814/2009 de 22
de julio y núm. 406/2010 de 11 de mayo, entre otras) parte del dato legislativo
de que el art. 22.8 CP después de definir la reincidencia, establece que no se
computarán los antecedentes penales cancelados o que hubieran podido serlo.
1º) Que las circunstancias modificativas de la
responsabilidad cuya carga probatoria compete a la parte que las alega estén
tan acreditadas como el hecho delictivo mismo.
2) Que en los casos en que la acusación cuenta con una
condena por una sentencia que permita la rehabilitación de los antecedentes
penales debe preocuparse de aportar a la causa certificado de la extinción de
la pena, en virtud de la carga probatoria que le compete pues las
circunstancias correspondientes a la falta de cancelación de los antecedentes
penales condicionan la agravante y debe probarlas la acusación.
3) Que en la sentencia de instancia consten todos los
datos de los que resulte la reincidencia, sin que por tanto, una vez
interpuesto el recurso de casación por la vía del art. 849.1, pueda esta Sala
acudir al examen de las actuaciones al amparo del art. 899 Lecrim pues ello
supondría incorporar nuevos datos fácticos a la sentencia, siendo así que la
medida excepcional de acudir al examen de la causa implica una facultad
extraordinaria que no puede emplearse en casos de recurso por infracción de ley
para perjudicar directa o indirectamente al reo.
4) Que para apreciar la reincidencia consten en el
factum: fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el
que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el
penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato no será necesario
en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir
entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho
por el que se realiza el enjuiciamiento actual.
5) Que si no constan en los autos los datos necesarios se
impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues
bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono
de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición,
expresando la STC. 80/92 de 26 de mayo que la resolución estimatoria de la
agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para
obtener la rehabilitación y cancelación lesiona el derecho fundamental a
obtener la tutela judicial efectiva.
6) Por consiguiente, a falta de constancia de la fecha
de extinción, que constituye el día inicial para el cómputo del plazo de
rehabilitación (art. 136 CP), este plazo deberá determinarse desde la
firmeza de la propia sentencia (doctrina resumida en la STS núm. 4/2013, de
22 de enero y STS núm. 313/2013, de 23 de abril).
En el caso actual constan en el "factum" los
referidos requisitos, concretamente la fecha de la firmeza de la sentencia
condenatoria, el delito por el que se dictó la condena y la pena impuesta (un
año y seis meses de prisión)
Si bien no consta expresamente la fecha en la que la
penada dejó efectivamente extinguida la condena, este dato es innecesario dado
que el plazo de cancelación (tres años) no ha podido en ningún caso
transcurrir entre la fecha de firmeza de la sentencia condenatoria (2 de
marzo de 2011) y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el
enjuiciamiento actual (6 de abril de 2012).
El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.
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