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viernes, 1 de agosto de 2014

Civil – Personas. Constitucional. Derecho a la propia imagen. Libertad de información. Segunda sentencia de la Sala tras ser anulada la primera por el Tribunal Constitucional. Publicación de fotografías de una actriz española en top-less en una playa de Ibiza en la que se encontraba por razones ajenas a su actividad profesional y en compañía de unas amigas. Existencia de intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen. Indemnización del daño moral.

Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2014 (D. Francisco Marín Castán).

[Ver resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
PRIMERO.- Los hechos por los que se siguió el proceso y que deben darse por probados son los siguientes: en las páginas 30 a 34 del número 1.521 de la revista Interviú, correspondiente a la semana del 20 al 26 de junio de 2005, se publicó un reportaje a dos columnas, bajo el título " Felicidad . De la calle a la playa", ilustrado con nueve fotografías de la actriz española Dª Felicidad . En ocho de las fotografías aparecía la Sra. Felicidad, desde distintos ángulos y en diferentes posturas, en top-less en una playa de Ibiza en la que se encontraba por razones ajenas a su actividad profesional y en compañía de unas amigas. La portada de la revista incorporaba a gran tamaño otra fotografía más de la actriz en top-less en la misma playa; y luego en la página 7 de la revista, dedicada a sumario, se reproducía una de las ocho fotografías en top-less que conformaban el reportaje del interior. Las fotografías que reproducen la imagen física de Dª Felicidad en top-less fueron publicadas también en la página web que la revista Interviú tenía en Internet. La captación y publicación de dichas fotografías lo fueron sin el consentimiento de la Sra. Felicidad .
SEGUNDO.- Como consecuencia de estos hechos, Dª Felicidad formuló demanda de juicio ordinario de protección del derecho fundamental a la propia imagen contra D. Bernardino y la entidad "Ediciones Zeta S.A.", director y editora, respectivamente, de la revista Interviú . La intromisión ilegítima se habría producido mediante la publicación y divulgación de las fotografías de la demandante en top-less a través del ejemplar núm. 1.521 de dicha revista y de la página web de la misma. Ninguna vulneración se imputaría en la demanda al texto del reportaje publicado.

Faro de Maspalomas, Gran Canaria. http://www.turismodecanarias.com/



En la demanda se interesaba: la retirada de tales fotografías de la página web de Interviú; la condena de los demandados a abonar solidariamente a la demandante, en concepto de daños morales, la cantidad de 90.000 euros, más una cantidad equivalente al 15% de los ingresos que por publicidad obtuvieran por la página web de la revista Interviú en la que se difundían las fotografías, desde la fecha de interposición de la demanda hasta la fecha de la retirada de las fotografías; la condena de los demandados a publicar a su costa el encabezamiento y fallo de la sentencia que se dictase en la revista Interviú, haciendo constar de forma expresa en su portada que se publicaba dicha sentencia condenatoria; la condena de los demandados a publicar a su costa el encabezamiento y fallo de la sentencia en la página web en que se publicaba la revista; y que los demandados entregaran al juzgado los negativos y/o tarjeta de memoria (de ser digitales) de las fotografías para su destrucción.
Los demandados contestaron conjuntamente a la demanda invocando la libertad de información, negando la existencia de intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen de la demandante y oponiéndose a la existencia de daños morales y a su cuantía.
La titular del Juzgado de Primera Instancia nº 60 de Madrid dictó sentencia el 3 de septiembre de 2007 por la que estimó parcialmente la demanda, declarando que la publicación y divulgación, por parte de los demandados, de las ocho fotografías de la actora en top-less, a través del ejemplar número 1.521 de la revista Interviú y de la página web de la misma, constituían una intromisión ilegítima en su derecho a la propia imagen, ordenando en consecuencia la retirada de tales fotografías de la página web de la revista y condenando a los demandados a abonar de forma solidaria a la demandante en concepto de daños morales la cantidad de 70.000 euros, a publicar a su costa el encabezamiento y fallo de la sentencia en la revista Interviú, haciendo constar de forma expresa en su portada que se publicaba dicha sentencia condenatoria, a publicar a su costa el encabezamiento y fallo de la sentencia en la página web de la revista y a la entrega al juzgado de los negativos y/o tarjeta de memoria (de ser digitales) de las fotografías para su destrucción; todo ello sin expresa imposición de costas.
Para ello se basó la juzgadora de primera instancia en que las fotografías se habían captado en el ámbito de la vida privada de la demandante, tomando el sol en una playa junto a unas amigas, vida privada que a lo largo de los años había preservado del conocimiento público; en que el interés real del reportaje fotográfico era mostrar el cuerpo de la demandante, y este hecho basado en la mera curiosidad de ver su cuerpo no podía considerarse un interés público merecedor de la protección constitucional; y en que la demandante no había consentido la publicación y difusión de las fotografías. En cuanto a la indemnización procedente por la vulneración del derecho a la propia imagen de la demandante, razonaba la juzgadora de primera instancia que, acreditada la intromisión ilegítima, se presumía la causación de perjuicios por aplicación del art. 9.3 de la Lo 1/82 y que "para su fijación debe considerarse la gravedad de la lesión pues consistió en la difusión de la imagen de la actora en la portada de la revista, así como en un reportaje de 5 páginas y en la página web de la revista. Consta además que el promedio de tirada de la revista en Junio de 2005 era de 173.906 ejemplares. Además en el periodo más próximo a la difusión por Internet del que se ha facilitado información las visitas mensuales a la página web de la revista superaron la cifra de un millón. Si bien estos perjuicios deben moderarse atendiendo a las pérdidas como resultado neto de la Revista por el ejemplar donde se publicaron las fotografías (doc. 13 de la contestación) no impugnado de contrario, por lo que la indemnización por los mismos se fija en 70.000 euros. Dicha cantidad comprende ya los perjuicios derivados de la publicación de las imágenes por Internet".
Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada y formuló impugnación añadida la parte demandante, esta última referida exclusivamente al pronunciamiento relativo a las costas. La Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia el 14 de mayo de 2008 por la que desestimó el recurso de apelación interpuesto por los demandados y la impugnación deducida por la demandante, confirmando íntegramente la sentencia de primera instancia e imponiendo las costas del recurso y de la impugnación a las partes que respectivamente los formularon.
Argumentaba el tribunal de segunda instancia que ciertamente los medios de comunicación tenían pleno derecho a tomar imágenes de personas de proyección pública, y a publicarlas, siempre que se hubieran captado en lugares abiertos al público, pero que ese derecho no era absoluto e ilimitado sino que se había establecido en función del hecho noticiable, cuando ello constituyera el soporte de la noticia, el complemento de la noticia o incluso la propia noticia, y que en el caso enjuiciado no existía ningún interés noticiable, tratándose de un reportaje que no hacía referencia a ninguna noticia relativa a la actividad profesional de la demandante ni a ningún hecho que fuera de interés para el público, sino que se dedicaba exclusivamente a mostrarla en estado de semidesnudez con la única finalidad de obtener ventas para la revista llamando la atracción morbosa de los lectores.
En cuanto a la indemnización por daño moral concedida a la demandante (motivo segundo del recurso de apelación), razonaba el tribunal que había de tenerse en cuenta que en todo caso en el que existe intromisión ilegítima se presume la existencia de perjuicio, según lo establecido en el art. 9.3 de la ley orgánica de aplicación, y que entre los parámetros a que se ha de atender a la hora de fijar la indemnización por el daño moral provocado por la difusión de la imagen, que ha de valorarse atendiendo a las circunstancias del caso y la gravedad de la lesión efectivamente producida, se encontraba muy fundamentalmente, según se establece en la propia norma, el beneficio obtenido por el causante de la lesión, que no era otro que el criterio seguido por la juzgadora de primera instancia a la hora de valorar la cuantía indemnizatoria, por lo que no entendía el tribunal que la misma fuera exagerada ni que debiera ponderarse con indemnizaciones que correspondían a otro ámbito como el de la circulación de los vehículos de motor, que responden a criterios indemnizatorios distintos, algunos de ellos expresamente fijados por la ley.
También se pronunciaba el tribunal de segunda instancia sobre la entrega de los negativos de las fotografías cuya solicitud por la demandante sostenía la parte demandada resultar incongruente al no estar en su poder sino en poder de las agencias de prensa, resolviendo el tribunal de segunda instancia que ante el desconocimiento y la falta de acreditación de quién era el titular de los negativos y en poder de quién se encontraban debía mantenerse el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia.
Contra la sentencia de segunda instancia interpusieron conjuntamente recurso de casación los demandados D. Bernardino y la mercantil "Ediciones Zeta S.A.", articulándolo en tres motivos amparados en el art. 477.1 LEC . El primero se fundaba en infracción del art. 8.2 en relación con el art. 7.5, ambos de la LO 1/82, así como de la doctrina jurisprudencial que lo desarrolla, sosteniéndose la no exigencia del requisito del interés informativo de la publicación para hacer aplicación de la excepción establecida en la letra a) del apdo. 2 del citado art. 8. El segundo se fundaba en infracción del art. 20 de la Constitución y de la doctrina que lo desarrolla por haber entendido la Audiencia que no concurría en el caso interés informativo. Y el tercero se fundaba en infracción del art. 9.3 LO 1/1982 por haber considerado la sentencia de apelación que la cantidad indemnizatoria de 70.000 euros era correcta y ponderada pese a resultar la misma punitiva y arbitraria atendiendo a todas las circunstancias concurrentes, a la inexistencia de daño moral alguno para la demandante y a la jurisprudencia en la materia. Se discrepaba también en el motivo tercero de la medida de publicación de la sentencia, por innecesaria y excesiva.
Admitido el recurso de casación por auto de 24 de marzo de 2009, el Ministerio Fiscal impugnó todos sus motivos, el tercero de ellos porque "el Tribunal fija en el FUNDAMENTO SEGUNDO adecuadamente al caso de autos las bases indemnizatorias, que siendo proporcionadas y equitativas determinan que no sean objeto de revisión", y solicitó la desestimación del recurso. En su escrito de oposición Dª Felicidad alegó que no podía revisarse la cuantía de la indemnización por ser cuestión de hecho y que, en cualquier caso, la fijada por los tribunales de instancia de ninguna manera era arbitraria, inadecuada o irracional a la vista de la amplia prueba practicada al respecto; también se opuso al resto de los motivos del recurso.
Esta Sala dictó sentencia el 25 de febrero de 2011 por la que, estimando el recurso de casación de los demandados "Ediciones Zeta S.A." y D. Bernardino, casó y declaró sin valor ni efecto alguno la sentencia recurrida, estimó el recurso de apelación interpuesto en su día por aquellos mismos demandados, sin hacer declaración en cuanto a las costas de la apelación, desestimó la impugnación formulada en su día por Dª Felicidad, con imposición de las costas de esta impugnación a la parte impugnante, y desestimó la demanda interpuesta por Dª Felicidad, con imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandante, sin hacer expresa imposición de las costas del recurso de casación.
En concreto, la sentencia de esta Sala estimó los motivos primero y segundo del recurso, que estudió conjuntamente por estar relacionados entre sí, lo que determinaba que no fuera necesario examinar el tercero.
La demandante Dª Felicidad interpuso recurso de amparo contra la anterior sentencia, en el que el Tribunal Constitucional dictó sentencia el 10 de febrero de 2014 .
En su sentencia, el Tribunal Constitucional concretó que el objeto del proceso de amparo era resolver si, en la ponderación de los derechos fundamentales en juego, la imagen y la libertad de información, la sentencia de esta Sala había vulnerado el art. 18.1 de la Constitución en su concreción de derecho a la propia imagen, para lo que, luego de adelantar que no podía participar del argumento de esta Sala sobre la posición prevalente del derecho a la información respecto del derecho a la imagen, comenzó por recordar su doctrina sobre el contenido del derecho a la propia imagen, por un lado, y de la libertad de información, por otro, para posteriormente exponer su canon de enjuiciamiento sobre los eventuales conflictos entre dichos derechos.
A continuación analizó el caso concreto y afirmó que las fotografías de la demandante, publicadas sin su consentimiento por el medio de comunicación y que versaban sobre la representación del aspecto físico de aquella, vulneraban el derecho a su imagen, puntualizando que "[no] satisfacen objetivamente la finalidad de formación de la opinión pública. Se mueven en el terreno del mero entretenimiento y de la satisfacción de la curiosidad intrascendente de cierto público. En definitiva, la contribución del concreto reportaje publicado a un debate de interés general o a la formación de la opinión pública es nula"; que "[n]o puede aceptarse sin más que un conjunto de fotografías que muestran el cuerpo de la actriz desde distintos ángulos y en diferentes posturas, comenzando por la fotografía de cuerpo entero de la demandante en top-less que la revista reproduce en portada, tengan por sí un interés público digno de protección constitucional" y en fin, que "[t]ampoco las fotografías publicadas dan sustento o son el complemento a un reportaje que pueda ser calificado de interés noticiable en los términos ya expuestos. Dichas fotografías, en las que la demandante aparece tanto sola como acompañada, ilustran un reportaje con unos títulos tan anodinos como ' Felicidad: de la calle a la playa' y ' Felicidad: la amiga más fresca de 'Aida'. El reportaje no hace referencia a noticia alguna relativa a la actividad profesional de la actora o hecho alguno que sea de interés público, sino que la representan en escenas de su tiempo libre, en actividades de carácter puramente privado, tomando el sol y paseando con amigas, en la playa".
Sentado lo anterior, el Tribunal Constitucional rechazó la argumentación de la sentencia de esta Sala acerca de que la información publicada tenía el interés propio de los medios pertenecientes al género de entretenimiento, porque "si bien es aceptable que el concepto de interés noticiable sea aplicado a los programas de entretenimiento, dicho carácter del medio o de las imágenes publicadas no permite eludir ni rebajar la exigencia constitucional de relevancia pública de la información que se pretende divulgar al amparo de la libertad de información. De aceptarse ese razonamiento, la notoriedad pública de determinadas personas -que no siempre es buscada o deseada- otorgaría a los medios de comunicación un poder ilimitado sobre cualquier aspecto de su vida privada, reduciéndolas a la condición de meros objetos de la industria de entretenimiento".
Una vez descartado el interés público del reportaje, el Tribunal Constitucional puso de manifiesto ser irrelevante la proyección pública del personaje o la circunstancia de que las imágenes se captasen incluso en un lugar abierto al uso público: "Dichas circunstancias, por sí solas, no justifican la difusión de cualquier imagen, pues no cabe privar incondicionalmente a la persona de la capacidad de decidir sobre qué aspectos de ella desea preservar de la difusión pública. Por ello, no cabe entender, como así lo hace la Sentencia del Tribunal Supremo, que la recurrente -personaje público- que se expone a la mirada ajena al ser las imágenes captadas en una playa, deba asumir que su imagen pueda ser captada y difundida sin su consentimiento, le satisfaga o no el resultado".
Finalmente, el Tribunal Constitucional concluía en su sentencia que "las fotografías publicadas carecían de la relevancia pública necesaria para que la revista pudiera ampararse en el derecho fundamental a comunicar libremente información. Por ello, ni la proyección pública de la recurrente ni la circunstancia de que las imágenes se captaran en un lugar abierto al público le debieron privar de su derecho a la propia imagen, el cual le faculta para decidir -bien para consentirla o para impedirla- la reproducción de imágenes que se limitaban a la representación de su aspecto físico tal y como se presentaba en ese momento a través de un medio de comunicación social", por lo que otorgó el amparo solicitado por la Sra. Felicidad, declarando vulnerado su derecho a la propia imagen, para cuyo restablecimiento bastaba con declarar la nulidad de la sentencia de esta Sala impugnada en el proceso de amparo.
TERCERO.- Esta Sala, al haberse anulado totalmente su sentencia, debe dictar otra ateniéndose a lo resuelto por la sentencia del Tribunal Constitucional, conforme al art. 123.1 de la Constitución, que declara que el Tribunal Supremo es el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales, y al art. 5.1 LOPJ, que impone a los jueces y tribunales interpretar y aplicar "las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos".
Lo anterior determina necesariamente que deban desestimarse los motivos primero y segundo del recurso de casación, fundados, respectivamente, en infracción del art. 8.2 en relación con el art. 7.5, ambos de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, asi como de la doctrina jurisprudencial que los desarrolla -motivo primero-, e infracción del art. 20 de la Constitución y de la doctrina que lo desarrolla - motivo segundo-, y que impugnan la declaración de intromisión en el derecho de Dª Felicidad a la propia imagen, porque, conforme a lo decidido por el Tribunal Constitucional, sí hubo intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen de la demandante.
CUARTO.- La desestimación del motivo tercero y último del recurso de casación acordada por la anterior sentencia de esta Sala ha quedado sin efecto como consecuencia de la sentencia del Tribunal Constitucional. Por tanto, esta Sala tiene que resolver el citado motivo.
El motivo se funda en infracción del art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, que se dice producida al entender la Audiencia Provincial correcta y ponderada la cantidad indemnizatoria de 70.000 euros fijada por la juzgadora de primera instancia, pese, se dice, a tratarse de unas imágenes de un personaje público, captadas en un lugar público y a plena luz del día, sin esconderse ni cuidarse de la mirada ajena, circunstancias estas que entienden los recurrentes ya de por sí deberían haber atemperado la cuantía indemnizatoria y reducirla notablemente. Se alega también que la cuantía concedida convierte la indemnización en una sanción o acto punitivo para el causante y no en un resarcimiento por el daño moral por ser a todas luces excesiva, desproporcionada y discriminatoria, atendidas las circunstancias del caso, la inexistencia de daño moral alguno para la demandante y las cifras que vienen asignando los tribunales por daños inherentes a acciones que producen la muerte o lesiones graves. Se añade en el motivo que la condena a publicar la sentencia y en los términos en que se hace (anuncio en la portada) es innecesaria, excesiva y hace más improcedente e injusta la indemnización acordada; además, en la demanda no se exponen los fundamentos de hecho que confluyen en este caso y que aconsejan o determinan la conveniencia de la publicación de la sentencia, por lo que no debió decretarse dicha publicación. En el recurso se finaliza solicitando, en lo que ahora interesa, que se rebaje sensiblemente la cuantía de la indemnización y se deje sin efecto la medida acordada de publicación del encabezamiento y fallo de la sentencia y su anuncio en portada, atendidas las circunstancias concurrentes.
Centrado así el motivo, para resolver la primera cuestión que constituye su objeto, la determinación de la indemnización que corresponde a la demandante por la intromisión ilegítima en su derecho a la propia imagen, esta Sala debe seguir su propia jurisprudencia, según la cual debe respetarse en casación la cuantía de la indemnización acordada por el tribunal de instancia salvo que este no se hubiera atenido a los criterios que establece el art. 9.3 LO 1/82 (SSTS 21-11-2008 en rec. 1131/06, 6-3- 2013 en rec. 868/11, 24-2-2014 en rec. 229/11 y 28-5-2014 en rec. 2122/07).
Esa desviación del citado art. 9.3 de la LO 1/82 no se aprecia en la sentencia recurrida al aceptar la fundamentación de la de primera instancia, pues esta tuvo en cuenta, para fijar la cuantía de la indemnización, las circunstancias del caso y la gravedad de la lesión producida, tomando en consideración la difusión de la imagen de la demandante en la portada de la revista, así como en un reportaje de cinco páginas y en la página web de la propia revista, el promedio de la tirada de la revista en junio de 2005 y las visitas mensuales a su página web en el período más próximo a la difusión por Internet, así como, muy fundamentalmente, el beneficio obtenido por el causante de la lesión como consecuencia de la misma.
Con estos datos, es evidente que la sentencia recurrida no ha cometido la infracción denunciada. Antes al contrario, partiendo de que por aplicación del art. 9.3 de la LO 1/1982, una vez acreditada la intromisión ilegítima, se presume la causación de perjuicios, la sentencia valora el daño en la forma que previene el referido precepto, por lo que, en definitiva, no se aprecia ninguna razón legal que justifique la minoración de la cuantía de la indemnización acordada por la sentencia recurrida, que se considera adecuada, equilibrada y razonable.
Frente a esta apreciación no pueden prevalecer los argumentos de los demandados en el motivo tercero de su recurso de casación, pues los hechos consistentes en tratarse de unas imágenes de un personaje público, captadas en un lugar público y a plena luz del día, sin esconderse ni cuidarse de la mirada ajena, podrían tener repercusión sobre la existencia o no de la intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen de la demandante pero no sobre la cuantía de la indemnización. Tampoco es determinante el argumento de que la cuantía de la indemnización concedida sea excesiva, desproporcionada y discriminatoria comparada con las cifras que vienen asignando los tribunales y con respecto a daños inherentes a acciones que producen la muerte o lesiones graves, pues lo que debe valorarse es si la cantidad concedida resulta desproporcionada o arbitraria en relación con las circunstancias existentes en este caso concreto y con su específico régimen legal
En consecuencia, procede desestimar el motivo en cuanto impugna la cuantía de la indemnización.

Por lo que se refiere a la parte del motivo que impugna la condena a publicar el encabezamiento y fallo de la sentencia " en la revista Interviú, haciendo constar de forma expresa en su portada que se publica dicha sentencia condenatoria " y " en la página web en que se publica la revista Interviú " (fallo de la sentencia de primera instancia confirmado por la sentencia de apelación), procede también desestimarla por las siguientes razones: primera, porque pedida expresamente en la demanda la condena a publicar el encabezamiento y el fallo de la sentencia condenatoria en la revista en papel, con llamada en la portada, y en la página web, no habiéndose alegado nada al respecto en la contestación a la demanda ni en la audiencia previa, no habiéndose interesado tampoco por los hoy recurrentes, al amparo del art. 215 LEC, el complemento de la sentencia de segunda instancia para que el tribunal que la dictó se pronunciara sobre lo planteado por vez primera en su recurso de apelación y, en fin, no habiendo interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal fundado en la falta de pronunciamiento sobre una cuestión planteada en apelación, no cabe ahora impugnar directamente, mediante recurso de casación, lo que no fue sino una confirmación de lo ya acordado por la sentencia de primera instancia; y segunda, apurando al máximo la tutela judicial de la parte recurrente, porque tampoco se advierte infracción alguna del art. 9 de la LO 1/82 en un pronunciamiento que se ajusta plenamente a lo que disponía su apdo. 2 en su redacción aplicable al caso por razones temporales y que no hay razón alguna para juzgar desproporcionado a la intromisión apreciada, su intensidad y la publicación de las imágenes de la demandante no solo en páginas interiores sino también en la portada y el sumario de la revista, multiplicando así la intensidad de la intromisión al difundir la imagen de la demandante con carácter general mediante su exposición pública en todos los puntos de venta de la revista. 

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