Sentencia de la
Audiencia Provincial de Madrid (s. 25ª) de 16 de mayo de 2014 (D. Fernando Delgado
Rodríguez).
PRIMERO.- En la demanda presentada por los hermanos D. Luis Manuel
y Dª Nicolasa contra BANKIA, SA se ejercita una acción de nulidad de un
contrato de permuta financiera de tipos de interés por error en el consentimiento
e insuficiente información, pidiendo la actora que le fuera restituida la
cantidad pagada al amparo de dicho contrato que se suscribió en dos documentos,
uno el contrato marco de compensación contractual, folios 76 a 81 de autos,
sólo con D. Luis Manuel, seguido del documento de confirmación operaciones de
derivados, folios 82 a 84, éste suscrito como fiadora por Dª Nicolasa con
fechas respectivas de 9 y 11 de abril de 2008, y duración de tres años. Siendo
continuados por el préstamo hipotecario de 16 de abril de 2008, cuya escritura
pública figura unida a los folios 23 a 74 de autos (documento nº 1 de los
adjuntos a la demanda). La demanda fue presentada el 7 de mayo de 2012. Ambos
demandados actuaron como simple particulares y clientes minoristas, pues la
adquisición de la vivienda a que se refiere el préstamo hipotecario no consta
que tuviera relación alguna con la actividad profesional desarrollada por los
apelantes, ni con las sociedades a que estaban vinculados.
SEGUNDO.- En la sentencia de primera instancia se estimó la
excepción de caducidad de la acción, por haber transcurrido cuatro años el día
11 de abril de 2012 y se desestimó la demanda, habiendo sido apelada por la
parte actora por error en la aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre el
artículo 1301 del CC, por vulneración del artículo 218 de la LEC por
incongruencia y falta de motivación de la sentencia, infracción del artículo
217 de la LEC sobre carga de la prueba y doctrina jurisprudencial de los actos
propios, así como, por error en la apreciación y valoración de la prueba. La
oposición a los motivos del recurso reforzó los fundamentos jurídicos de la
sentencia apelada.
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TERCERO.- Conforme a la doctrina establecida por esta Sección en
su precedente sentencia nº 191/2014, de 14 de mayo, dictada en el Recurso
626/2013, entendemos que el artículo 1.301 del Código civil, la acción de
nulidad "solo durará cuatro años", tiempo que empezará a
correr en los casos de "error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la
consumación del contrato". Consideró el juzgador de instancia que ese
plazo de cuatro años ha de contarse desde la fecha de celebración del contrato,
11 de abril de 2008, y con duración de tres años hasta el 11 de abril de 2011,
de modo que cuando se presenta la demanda el 8 de mayo de 2012 ya ha
transcurrido, estando caducada la acción. No puede compartirse por esta Sección
el criterio del juzgador de instancia, porque según se declara en la STS,
Civil, de 11 de junio de 2003, Recurso 3166/1997, y la Audiencia Provincial de
Madrid, sec. 9ª, en sentencia de 5-11-2013, nº 476/2013, rec. 949/2012: "Dispone
el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o
falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la
consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el
art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación
del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que "es de
tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de
la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por
anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de
la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las
obligaciones (sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20
de febrero de 1928), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa
que "el art. 1301 del Código Civil dispone que en los casos de
error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr "desde la
consumación del contrato". Este momento de la "consumación" no
puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene
lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando
están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ",
criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando
dice, "en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa
por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el
pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos
obligacionales que generó....". Así en supuestos concretos de
contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de la Sala 1ª;
En la sentencia de 24 de junio de 1897 se afirmó que "el término para
impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un
préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por
completo", y en la sentencia de 20 de febrero de 1928, se dijo que "la
acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a
contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo
durante el cual se concertó".
Y añade que: "Tal doctrina jurisprudencial ha de
entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la
consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no
transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que
establece el art. 1301 del Código Civil ". En el caso de autos,
tratándose de un contrato de tracto sucesivo, en el que las prestaciones de las
partes se cumplen o ejecutan durante su período o plazo de vigencia, es patente
que la consumación del contrato no se produjo en el momento de su celebración
(11 de abril de 2008), sino que tuvo lugar con el agotamiento de las
prestaciones de las partes, esto es, al final de la duración pactada, de tres
años hasta el 11 de abril de 2011. Este fue, por tanto, el día inicial del
plazo de caducidad (dies a quo), no habiendo caducado la acción cuando
se presenta la demanda, el 8 de mayo de 2012. En consecuencia, ha de estimarse
el recurso, desestimándose la excepción de caducidad de la acción.
(...)
SEXTO.- La Sala una vez contratadas las alegaciones de ambas
partes litigantes, debe analizar la naturaleza jurídica del mismo tipo de
contratos, al que pertenece el enjuiciado, siguiendo la doctrina fijada en la
sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012: "El contrato
de permuta financiera de tipos de interés ("swaps") es un contrato aleatorio
e imprevisible por el cual respecto de una cantidad nominal previamente pactada
se cargaran o adeudaran al contratante por la entidad bancaria determinadas
cantidades atendiendo a la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de
interés. Teóricamente así definido ese contrato puede ser suscrito por el
interés de la entidad bancaria de garantizar sus propias operaciones
crediticias concedidas a interés variable, en segundo lugar por el propio
interés del prestatario de garantizar que los intereses variables que ha de
abonar por préstamos que ya le han sido concedidos no le perjudiquen en sus
oscilaciones al alza, por último también puede ser convenido ese contrato
exclusivamente como contrato aleatorio basado en una cuestión futura no
previsible de forma certera".
El fondo del asunto controvertido consiste en el
tratamiento jurídico de la declaración de nulidad del contrato enjuiciado,
basado en los dos documentos enjuiciados, por la concurrencia de un supuesto
vicio de consentimiento invalidante debido a lo complejo de la operación y al
déficit de información ofrecido por la entonces Caja a los clientes apelantes,
cuyos derechos reconocidos por la ley y la jurisprudencia a la práctica de los
test oportunos, y sus consecuencias doctrinales, son irrenunciables, a los
cuales es aplicable también la Ley General para la Defensa de los Consumidores
y Usuarios, (Ley 26/1984, de 18 de julio), en concreto, los artículos 1.2;
2.1.c); 2.3 (que expresa que la renuncia previa a los derechos que esta Ley
reconoce a los consumidores y usuarios en la adquisición y utilización de
bienes y servicios es nula).Y si bien es cierto que tanto la Ley 23/2003, como
la Ley 26/1984, están hoy derogadas por el Real Decreto Legislativo nº1/2007,
de 16 de noviembre, que aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la
Defensa de Consumidores y Usuarios, no es menos cierto que ese Texto Refundido
entró en vigor tras su publicación en el BOE, lo que tuvo lugar el 30 de
noviembre de 2007; por tanto, cuando se contrató el producto derivado litigioso
estaban plenamente vigentes la ley 23/2003 y la ley 26/1984. Para la resolución
de esta clase de asuntos resulta transcendente la Sentencia de 20-1-2014, nº
840/2013, rec. 879/2012, del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo: <
Alcance de los deberes de información y asesoramiento
6. Normativa aplicable al contrato de swap cuya nulidad
se pretende. Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que
comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un
inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una
asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de
proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor
de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta
necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al
comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada
asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al
cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los
instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar
esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.
Para entender bien el alcance de la normativa específica,
denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva
2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in
Financial Instruments Directive), de la que se desprenden específicos deberes
de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la
consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo
cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de
los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este
principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a
las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de
contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la
expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The
Principles of European Contract Law -PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica
" Good faith and Fair dealing" ("Buena fe contractual"),
dispone como deber general: "Each party must act in accordance with good
faith and fair dealing" ("Cada parte tiene la obligación de actuar
conforme a las exigencias de la buena fe"). Este genérico deber de
negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte
información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se
encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto
financiero que se pretende contratar.
En lo que ahora interesa, que es determinar el alcance de
los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la
contratación con inversores minoristas de productos financieros complejos, como
es el swap, al tiempo en que se llevó la contratación objeto de enjuiciamiento,
"las normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a
clientes" del art. 19 Directiva 2004/39/CE ya habían sido traspuestas a nuestro
ordenamiento por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre EDL 2007/212884, que
introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y siguientes de la Ley
24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante LMV). También
había entrado en vigor el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen
jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta
regulación>>.
En este caso el informe del Servicio de Reclamaciones del
Banco de España de 15 de diciembre de 2010, que obra unido a los folios 111 a
113 de autos, documento nº 11 de la demanda, explica que la normativa de
transparencia del artículo 19 de la Ley 36/2003, no fue debidamente aplicada a
la permuta que se firmó casi simultáneamente al día del préstamo hipotecario.
No habiéndose aportado la oferta de cobertura del riesgo por la entidad
demandada. Tampoco consta información alguna a la fiadora, ni que ésta hubiera
consentido, las obligaciones detalladas en el Contrato Marco de Operaciones
Financieras. Por lo tanto, es plenamente aplicable al supuesto de autos la
citada Sentencia de 20-1-2014, nº 840/2013, rec. 879/2012, del Pleno de la Sala
1ª del Tribunal Supremo, en la que se sigue diciendo: <
El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero EDL 2008/4324, regula con mayor
detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y
especifica que la entidad financiera debe "proporcionar a sus clientes
(...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos
financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente
como minorista o profesional". Y aclara que esta descripción debe
"incluir una explicación de las características del tipo de instrumento
financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una
manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar
decisiones de inversión fundadas".
En su apartado 2, concreta que "en la explicación de
los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de
instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente,
la siguiente información:
a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento
financiero, incluída una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el
riesgo de pérdida total de la inversión.
b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento
financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda
negociarse.
c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del
coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos
financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades
legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese
instrumento financiero.
d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera
establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento
8. Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad.
Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la
experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de
información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata,
y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad>>.
En este caso, entendemos que no es aceptable la renuncia
del cliente, que aparece al folio 300 de autos, porque resulta contradictoria
con su clasificación de minorista, que figura en el folio 302, teniendo en
cuenta la exigibilidad inexcusable de los derechos irrenunciables de
consumidores y usuarios, porque según se ha dicho antes: Ambos demandados
actuaron como simple particulares y clientes minoristas, pues la adquisición de
la vivienda a que se refiere el préstamo hipotecario, que originó los
documentos cuestionados, no consta que tuviera relación alguna con la actividad
profesional desarrollada por los apelantes, ni con las sociedades a que estaban
vinculados.
SÉPTIMO.- Así como hemos de tener en cuenta, lo que se sigue
expresando en la STS de 20 de enero de 2014, del Pleno de la Sala 1ª, que
sienta doctrina: << La entidad financiera debe realizar al
cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79 bis.
7 LMV (arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE), cuando se prestan servicios
que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el
prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del
cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y
profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente,
con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias
en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de
comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado
o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento
de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero EDL
2008/4324, se trata de cerciorarse de que el cliente "tiene los
conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes
al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado".
Esta "información relativa a los conocimientos y
experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la
medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza
y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto,
incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: a) Los tipos de
instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está
familiarizado el cliente. b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las
transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante
el que se hayan realizado. c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en
su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes" (art. 74 RD 217/2008, de 15 de
febrero). Estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que
cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79 bis . 6
LMV (art. 19.4 Directiva 2004/39/CE). El test de idoneidad opera en
caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de
inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una
recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios
debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de
idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe
sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos
de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente,
para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.
Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de
febrero, las entidades financieras "deberán obtener de sus clientes
(...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales
de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo
en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la
transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes
condiciones: a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este
sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal
deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de
riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión. b) Es de tal
naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir
cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión
(...). c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los
conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción
(...).
9. Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L.
(C-604/2011) EDJ 2013/69039, "(l)a cuestión de si un servicio de
inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende
de la naturaleza del instrumento financiero, en qué consiste sino de la forma
en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente" (apartado
53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art.
52 Directiva 2006/73, que aclara la definición de servicio de asesoramiento
en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .
El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en
materia de inversión como "la prestación de recomendaciones personalizadas
a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de
inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos
financieros". Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que "se
entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona
en su calidad de inversor o posible inversor(...)", que se presente como
conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus
circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación
personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución
o va destinada al público. De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que
tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la
recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al
cliente inversor, "que se presente como conveniente para el cliente o se
base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté
divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al
público" (apartado 55)>>.
Adaptando las circunstancias del caso enjuiciado a las
características del que sirvió de modelo a la comentada sentencia del Pleno de
la Sala 1ª, entendemos que a la vista de esta interpretación y de lo acreditado
en la instancia, no cabe duda de que en nuestro caso la actual BANKIA llevó a
cabo un servicio de asesoramiento financiero, pues el contrato de swap fue
ofrecido por la entidad financiera, por medio del subdirector de la oficina,
aprovechando la relación de confianza que tenía con el cliente inversor, como
un producto financiero que podía paliar el riesgo de inflación en la deuda
resultante del préstamo hipotecario de 16 de abril de 2008, cuya escritura
pública figura unida a los folios 23 a 74 de autos (documento nº 1 de los
adjuntos a la demanda). La Caja demandada debía haber realizado un juicio de
idoneidad del producto, que incluía el contenido del juicio de conveniencia, y
ha quedado probado en la instancia que no lo llegó a realizar. Para ello, debía
haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre
este producto, que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que
asumía, y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos
riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de
inversión, este producto era el que más que le convenía.
OCTAVO.- Se continúa explicando en dicha sentencia del Pleno de
la Sala 1ª que: < STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L.
(C- 604/2011) EDJ 2013/69039, pone de relieve que, "si bien el artículo
51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones
administrativas a las personas responsables de una infracción de las
disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, esta no precisa que los
Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se
celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las
disposiciones de Derecho interno que traspone el artículo 9, apartados 4 y
5, de las Directiva 2004/39, ni cuáles podrían ser esas consecuencias".
En consecuencia, "a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la
Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro
regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas
obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad (vid
Sentencia de 19 de julio de 2012, caso Littlewoods Retail (C-591/10),
apartado 27) EDJ 2012/167173 ". Tanto la sentencia de primera
instancia como la de apelación, en atención al petitum y a la causa petendi de
la demanda, apreciaron la concurrencia de error vicio en la contratación del
swap y acordaron la anulación del contrato. En casación se cuestiona que la
acreditada infracción de los deberes de información y de la valoración de
idoneidad prevista en el art. 79bis LMV no debía haber conllevado el error
vicio en la contratación de aquel producto financiero. Y al hilo de ello, el
recurso cuestiona cuál es la incidencia de la infracción por parte de la
entidad financiera de los deberes previstos en el art. 79bis LMV en la válida
formación del contrato, y en concreto en la posible apreciación de error.
11. Jurisprudencia sobre el error vicio. La regulación
del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del
contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art. 1266 CC, en relación con
el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala
primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la
que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que
pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las
Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre EDJ 2012/262627, y 626/2013, de
29 de octubre EDJ 2013/225914: Hay error vicio cuando la voluntad del
contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la
representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato
es equivocada o errónea.
Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada
("pacta sunt servanda") imponga la concurrencia de ciertos requisitos
para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar
desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que
quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad -,
deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una "lex
privata" (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica,
asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios
razonablemente rigurosos.
En primer término, para que quepa hablar de error vicio
es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que
exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente
segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de
inciertas circunstancias.
El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha
de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia
de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones
de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, ésto es, sobre
el objeto o materia propia del contrato (art. 1261.2 CC). Además el
error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre
aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones
del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su
celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la
causa.
Es cierto que se contrata por razón de determinadas
percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las
circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a
ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin
embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de
meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los
contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la
categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante
como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo
de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las
circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado
a sus intereses.
Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser
pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en
consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis
de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos
con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla
contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la
generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.
El error vicio exige que la representación equivocada se
muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando
el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado
componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la
asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la
esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha
de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los
riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era
correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la
consideración de error.
Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante,
excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de
tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era
exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al
contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte
contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial
seriamente emitida
12. El deber de información y el error vicio. Por sí
mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva
necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la
previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que
suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes
minoristas, puede incidir en la apreciación del error. El error que, conforme a
lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a
los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que
el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que
comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las
partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible
y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente
ha de incluir "orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a
tales instrumentos", muestra que esta información es imprescindible para
que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de
otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto
financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el
cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial
pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación
del producto financiero. En nuestro caso el error se aprecia de forma muy
clara, en la medida en que ha quedado probado que el cliente minorista que
contrata el swap de inflación no recibió esta información y fue al recibir la
primera liquidación cuando pasó a ser consciente del riesgo asociado al swap
contratado, de tal forma que fue entonces cuando se dirigió a la entidad
financiera para que dejara sin efecto esta contratación. De este modo, el deber
de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la
necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un
producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos
asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté
viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta
de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla
de forma comprensible y adecuada. Pero conviene aclarar que lo que vicia el
consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y
de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente
minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto
del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del
deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso
de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Al
mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la
entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de
la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de
esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de
forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos
riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el
error, le es excusable al cliente>>.
Por último, resulta de especial relevancia para la
resolución del presente recurso el apartado < La omisión del test que
debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente
goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar,
lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el
producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por
eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio,
pero sí permite presumirlo>> .
En atención a la doctrina jurisprudencial expuesta y una
vez aplicada al supuesto de autos, procede estimar la pretensión rectora de la
demanda, en la medida que más tarde se expresará.
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