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miércoles, 27 de agosto de 2014

Mercantil. Banca. Nulidad de contrato de permuta financiera de tipos de interés o swap. No existe caducidad de la acción. La acción de nulidad podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil. Contrato complejo. Vicio del consentimiento por incumplimiento de los deberes de información y asesoramiento.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 25ª) de 16 de mayo de 2014 (D. Fernando Delgado Rodríguez).

[Ver resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
PRIMERO.- En la demanda presentada por los hermanos D. Luis Manuel y Dª Nicolasa contra BANKIA, SA se ejercita una acción de nulidad de un contrato de permuta financiera de tipos de interés por error en el consentimiento e insuficiente información, pidiendo la actora que le fuera restituida la cantidad pagada al amparo de dicho contrato que se suscribió en dos documentos, uno el contrato marco de compensación contractual, folios 76 a 81 de autos, sólo con D. Luis Manuel, seguido del documento de confirmación operaciones de derivados, folios 82 a 84, éste suscrito como fiadora por Dª Nicolasa con fechas respectivas de 9 y 11 de abril de 2008, y duración de tres años. Siendo continuados por el préstamo hipotecario de 16 de abril de 2008, cuya escritura pública figura unida a los folios 23 a 74 de autos (documento nº 1 de los adjuntos a la demanda). La demanda fue presentada el 7 de mayo de 2012. Ambos demandados actuaron como simple particulares y clientes minoristas, pues la adquisición de la vivienda a que se refiere el préstamo hipotecario no consta que tuviera relación alguna con la actividad profesional desarrollada por los apelantes, ni con las sociedades a que estaban vinculados.
SEGUNDO.- En la sentencia de primera instancia se estimó la excepción de caducidad de la acción, por haber transcurrido cuatro años el día 11 de abril de 2012 y se desestimó la demanda, habiendo sido apelada por la parte actora por error en la aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre el artículo 1301 del CC, por vulneración del artículo 218 de la LEC por incongruencia y falta de motivación de la sentencia, infracción del artículo 217 de la LEC sobre carga de la prueba y doctrina jurisprudencial de los actos propios, así como, por error en la apreciación y valoración de la prueba. La oposición a los motivos del recurso reforzó los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

Torre del Conde, La Gomera. http://www.turismodecanarias.com/



TERCERO.- Conforme a la doctrina establecida por esta Sección en su precedente sentencia nº 191/2014, de 14 de mayo, dictada en el Recurso 626/2013, entendemos que el artículo 1.301 del Código civil, la acción de nulidad "solo durará cuatro años", tiempo que empezará a correr en los casos de "error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato". Consideró el juzgador de instancia que ese plazo de cuatro años ha de contarse desde la fecha de celebración del contrato, 11 de abril de 2008, y con duración de tres años hasta el 11 de abril de 2011, de modo que cuando se presenta la demanda el 8 de mayo de 2012 ya ha transcurrido, estando caducada la acción. No puede compartirse por esta Sección el criterio del juzgador de instancia, porque según se declara en la STS, Civil, de 11 de junio de 2003, Recurso 3166/1997, y la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 9ª, en sentencia de 5-11-2013, nº 476/2013, rec. 949/2012: "Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que "es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones (sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que "el art. 1301 del Código Civil dispone que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr "desde la consumación del contrato". Este momento de la "consumación" no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ", criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, "en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....". Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de la Sala 1ª; En la sentencia de 24 de junio de 1897 se afirmó que "el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo", y en la sentencia de 20 de febrero de 1928, se dijo que "la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó".
Y añade que: "Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil ". En el caso de autos, tratándose de un contrato de tracto sucesivo, en el que las prestaciones de las partes se cumplen o ejecutan durante su período o plazo de vigencia, es patente que la consumación del contrato no se produjo en el momento de su celebración (11 de abril de 2008), sino que tuvo lugar con el agotamiento de las prestaciones de las partes, esto es, al final de la duración pactada, de tres años hasta el 11 de abril de 2011. Este fue, por tanto, el día inicial del plazo de caducidad (dies a quo), no habiendo caducado la acción cuando se presenta la demanda, el 8 de mayo de 2012. En consecuencia, ha de estimarse el recurso, desestimándose la excepción de caducidad de la acción.
(...)
SEXTO.- La Sala una vez contratadas las alegaciones de ambas partes litigantes, debe analizar la naturaleza jurídica del mismo tipo de contratos, al que pertenece el enjuiciado, siguiendo la doctrina fijada en la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012: "El contrato de permuta financiera de tipos de interés ("swaps") es un contrato aleatorio e imprevisible por el cual respecto de una cantidad nominal previamente pactada se cargaran o adeudaran al contratante por la entidad bancaria determinadas cantidades atendiendo a la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés. Teóricamente así definido ese contrato puede ser suscrito por el interés de la entidad bancaria de garantizar sus propias operaciones crediticias concedidas a interés variable, en segundo lugar por el propio interés del prestatario de garantizar que los intereses variables que ha de abonar por préstamos que ya le han sido concedidos no le perjudiquen en sus oscilaciones al alza, por último también puede ser convenido ese contrato exclusivamente como contrato aleatorio basado en una cuestión futura no previsible de forma certera".
El fondo del asunto controvertido consiste en el tratamiento jurídico de la declaración de nulidad del contrato enjuiciado, basado en los dos documentos enjuiciados, por la concurrencia de un supuesto vicio de consentimiento invalidante debido a lo complejo de la operación y al déficit de información ofrecido por la entonces Caja a los clientes apelantes, cuyos derechos reconocidos por la ley y la jurisprudencia a la práctica de los test oportunos, y sus consecuencias doctrinales, son irrenunciables, a los cuales es aplicable también la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, (Ley 26/1984, de 18 de julio), en concreto, los artículos 1.2; 2.1.c); 2.3 (que expresa que la renuncia previa a los derechos que esta Ley reconoce a los consumidores y usuarios en la adquisición y utilización de bienes y servicios es nula).Y si bien es cierto que tanto la Ley 23/2003, como la Ley 26/1984, están hoy derogadas por el Real Decreto Legislativo nº1/2007, de 16 de noviembre, que aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, no es menos cierto que ese Texto Refundido entró en vigor tras su publicación en el BOE, lo que tuvo lugar el 30 de noviembre de 2007; por tanto, cuando se contrató el producto derivado litigioso estaban plenamente vigentes la ley 23/2003 y la ley 26/1984. Para la resolución de esta clase de asuntos resulta transcendente la Sentencia de 20-1-2014, nº 840/2013, rec. 879/2012, del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo: <
Alcance de los deberes de información y asesoramiento
6. Normativa aplicable al contrato de swap cuya nulidad se pretende. Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.
Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law -PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica " Good faith and Fair dealing" ("Buena fe contractual"), dispone como deber general: "Each party must act in accordance with good faith and fair dealing" ("Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe"). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar.
En lo que ahora interesa, que es determinar el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas de productos financieros complejos, como es el swap, al tiempo en que se llevó la contratación objeto de enjuiciamiento, "las normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes" del art. 19 Directiva 2004/39/CE ya habían sido traspuestas a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre EDL 2007/212884, que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y siguientes de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante LMV). También había entrado en vigor el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta regulación>>.
En este caso el informe del Servicio de Reclamaciones del Banco de España de 15 de diciembre de 2010, que obra unido a los folios 111 a 113 de autos, documento nº 11 de la demanda, explica que la normativa de transparencia del artículo 19 de la Ley 36/2003, no fue debidamente aplicada a la permuta que se firmó casi simultáneamente al día del préstamo hipotecario. No habiéndose aportado la oferta de cobertura del riesgo por la entidad demandada. Tampoco consta información alguna a la fiadora, ni que ésta hubiera consentido, las obligaciones detalladas en el Contrato Marco de Operaciones Financieras. Por lo tanto, es plenamente aplicable al supuesto de autos la citada Sentencia de 20-1-2014, nº 840/2013, rec. 879/2012, del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, en la que se sigue diciendo: <
El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero EDL 2008/4324, regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe "proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional". Y aclara que esta descripción debe "incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas".
En su apartado 2, concreta que "en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:
a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluída una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.
b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.
c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.
d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento
8. Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad>>.
En este caso, entendemos que no es aceptable la renuncia del cliente, que aparece al folio 300 de autos, porque resulta contradictoria con su clasificación de minorista, que figura en el folio 302, teniendo en cuenta la exigibilidad inexcusable de los derechos irrenunciables de consumidores y usuarios, porque según se ha dicho antes: Ambos demandados actuaron como simple particulares y clientes minoristas, pues la adquisición de la vivienda a que se refiere el préstamo hipotecario, que originó los documentos cuestionados, no consta que tuviera relación alguna con la actividad profesional desarrollada por los apelantes, ni con las sociedades a que estaban vinculados.
SÉPTIMO.- Así como hemos de tener en cuenta, lo que se sigue expresando en la STS de 20 de enero de 2014, del Pleno de la Sala 1ª, que sienta doctrina: << La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79 bis. 7 LMV (arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero EDL 2008/4324, se trata de cerciorarse de que el cliente "tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado".
Esta "información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente. b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado. c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes" (art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero). Estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79 bis . 6 LMV (art. 19.4 Directiva 2004/39/CE). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.
Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero, las entidades financieras "deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones: a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión. b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...). c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...).
9. Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011) EDJ 2013/69039, "(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero, en qué consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente" (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73, que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .
El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como "la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros". Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que "se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor(...)", que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, "que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público" (apartado 55)>>.
Adaptando las circunstancias del caso enjuiciado a las características del que sirvió de modelo a la comentada sentencia del Pleno de la Sala 1ª, entendemos que a la vista de esta interpretación y de lo acreditado en la instancia, no cabe duda de que en nuestro caso la actual BANKIA llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero, pues el contrato de swap fue ofrecido por la entidad financiera, por medio del subdirector de la oficina, aprovechando la relación de confianza que tenía con el cliente inversor, como un producto financiero que podía paliar el riesgo de inflación en la deuda resultante del préstamo hipotecario de 16 de abril de 2008, cuya escritura pública figura unida a los folios 23 a 74 de autos (documento nº 1 de los adjuntos a la demanda). La Caja demandada debía haber realizado un juicio de idoneidad del producto, que incluía el contenido del juicio de conveniencia, y ha quedado probado en la instancia que no lo llegó a realizar. Para ello, debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto, que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más que le convenía.
OCTAVO.- Se continúa explicando en dicha sentencia del Pleno de la Sala 1ª que: < STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C- 604/2011) EDJ 2013/69039, pone de relieve que, "si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, esta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que traspone el artículo 9, apartados 4 y 5, de las Directiva 2004/39, ni cuáles podrían ser esas consecuencias". En consecuencia, "a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad (vid Sentencia de 19 de julio de 2012, caso Littlewoods Retail (C-591/10), apartado 27) EDJ 2012/167173 ". Tanto la sentencia de primera instancia como la de apelación, en atención al petitum y a la causa petendi de la demanda, apreciaron la concurrencia de error vicio en la contratación del swap y acordaron la anulación del contrato. En casación se cuestiona que la acreditada infracción de los deberes de información y de la valoración de idoneidad prevista en el art. 79bis LMV no debía haber conllevado el error vicio en la contratación de aquel producto financiero. Y al hilo de ello, el recurso cuestiona cuál es la incidencia de la infracción por parte de la entidad financiera de los deberes previstos en el art. 79bis LMV en la válida formación del contrato, y en concreto en la posible apreciación de error.
11. Jurisprudencia sobre el error vicio. La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art. 1266 CC, en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre EDJ 2012/262627, y 626/2013, de 29 de octubre EDJ 2013/225914: Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.
Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada ("pacta sunt servanda") imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una "lex privata" (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.
En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.
El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, ésto es, sobre el objeto o materia propia del contrato (art. 1261.2 CC). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.
Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.
Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.
El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.
Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida
12. El deber de información y el error vicio. Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir "orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos", muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero. En nuestro caso el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado probado que el cliente minorista que contrata el swap de inflación no recibió esta información y fue al recibir la primera liquidación cuando pasó a ser consciente del riesgo asociado al swap contratado, de tal forma que fue entonces cuando se dirigió a la entidad financiera para que dejara sin efecto esta contratación. De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada. Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente>>.
Por último, resulta de especial relevancia para la resolución del presente recurso el apartado < La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo>> .

En atención a la doctrina jurisprudencial expuesta y una vez aplicada al supuesto de autos, procede estimar la pretensión rectora de la demanda, en la medida que más tarde se expresará.

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