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sábado, 30 de agosto de 2014

Mercantil. Banca. Nulidad de orden de compra de orden/contrato Código de Cuenta Valores, o Valores Santander por error en el consentimiento y falta de información adecuada al consumidor. Se desestima.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (s. 5ª) de 10 de julio de 2014 (D. Alfonso María Martínez Areso).

[Ver resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
PRIMERO.- Motivos de recurso
Ejercita la actora en la presente causa una acción de anulabilidad tendente a dejar sin efecto la suscripción de un producto denominado "Valores Santander" comercializado por la entidad demandada. Esta alega que se cumplió la normativa al efecto, que la información era clara, completa y veraz y que no existió error relevante imputable a la información suministrada; así como que hubo caducidad y confirmación contractual de la operación.
La sentencia de la instancia desestimó íntegramente la demanda.
Contra la misma se alza la actora alegando infracción legal: a) Por estimar se incumplieron las obligaciones legales con relación a la clientela, lo que se ha plasmado en dos resoluciones administrativas de la CNMV que imponen sanciones a la entidad demandada.
b) Por existir error en la valoración de la prueba en cuanto el producto era complejo, no se recoge toda la documentación en el tríptico de la emisión, no hubo información completa y adecuada en cuanto a los riesgos del producto, incluso conforme al Manual de procedimiento del banco se le atribula una sencillez de la que carecía.
c) Existen diversas sanciones impuestas la entidad demandada en la comercialización del producto.
La demandada mantiene los argumentos de la instancia.


La Geria, Lanzarote. http://www.turismodecanarias.com/



SEGUNDO.- Normativa aplicable a efectos de la información exigible Se trata de la suscripción de los denominados Valores Santander, esto es, de unos bonos retribuidos con un interés fijo que, de realizarse la emisión de la OPA que los justificaba, se convertían en una emisión de obligaciones, a su vez convertibles en acciones de la entidad demandada, fijándose los parámetros del precio de la conversión en acciones anticipadamente y al tiempo de la emisión de los bonos. A su vez, como se ha dicho las obligaciones se convertían, primero voluntariamente en las anualidades 2009, 2010, 2011 y, obligatoriamente en la anualidad 2012. El contrato de emisión de valores es de septiembre de 2007; el indicado producto financiero no fue adquirido con financiación propia, sino con financiación ajena del propio banco en una operación apalancada.
Dada la fecha de suscripción del contrato -septiembre de 2007- la normativa aplicable en lo referente a la información que debía suministrarse al cliente era la exigida por el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios. No era aplicable al caso la Ley 47/2007, de 19 de diciembre que transpuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modificaban las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo.
A este respecto el referido decreto establecía como anexo un código de conducta en el que se exigía, entre otras obligaciones: "Artículo 4. Información sobre la clientela.
1. Las Entidades solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer.
2. La información que las Entidades obtengan de SUS clientes, de acuerdo con lo previsto en el apartado anterior, tendrá carácter confidencial y no podrá ser utilizada en beneficio propio o de terceros, ni para fines distintos de aquellos para los que se solicita.
3. Las Entidades deberán establecer sistemas de control interno que impidan la difusión o el uso de las informaciones obtenidas de sus clientes.
Artículo 5. Información a los clientes.
1. Las Entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.
2. Las Entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.
3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.
4. Toda información que las Entidades, sus empleados o representantes faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la Entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada. A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones.
5. Las Entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente. Sólo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por si mismas las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes.
6, Deberán manifestarse a los clientes las vinculaciones económicas o de cualquier otro tipo que existan entre la Entidad y otras Entidades que puedan actuar de contrapartida.
7. Las Entidades que realicen actividades de asesoramiento a sus clientes deberán: a. Comportarse leal, profesional e imparcialmente en la elaboración de informes.
b. Poner en conocimiento de los clientes las vinculaciones relevantes, económicas o de cualquier otro tipo que existan o que vayan a establecerse entre dichas Entidades y las proveedoras de los productos objeto de su asesoramiento.
c. Abstenerse de negociar para sí antes de divulgar análisis, o estudios que puedan afectar a un valor.
d. Abstenerse de distribuir estudios o análisis que contengan recomendaciones de inversiones con el exclusivo objeto de beneficiar a la propia compañía".
Estas exigencias están lejos de ser de una naturaleza distinta a las impuestas por la Ley 47/2007, amén de que como la sentencia del Pleno del TS de fecha 18 de abril de 2013 " la progresión en la protección del inversor que supone la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, MIFID (Markets in Financial Instruments Directive), ha de ser tomada también en consideración en la interpretación de las obligaciones de la empresa que prestaba los servicios de inversión aunque cuando las partes concertaron el contrato no hubiera transcurrido el plazo de transposición pues el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha afirmado expresamente que la obligación de interpretación del Derecho interno a la luz de la letra y la finalidad de la Directiva vincula a los jueces con independencia de que haya transcurrido o no el plazo para la transposición (Sentencia de 8 de octubre de 1987, caso "Kolpinghuis Nijmegen", asunto 80/86), En tal sentido, esta Sala ha utilizado Directivas cuyo plazo de transposición no había finalizado, y que no habían sido efectivamente transpuestas a nuestro Derecho interno, como criterios de interpretación del mismo. Así ocurrió en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de. 8 de noviembre de 1996, que utilizó la Directiva 93/13 /CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores, para interpretar la normativa de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, Por tanto, ha de estimarse que la existencia de los deberes que la normativa aplicable al caso imponía a las entidades de crédito, aunque los concretos mecanismos exigidos por la transposición de la directiva no hubieran sido regulados, había de estimar que las obligaciones de la entidad eran claras -las impuestas en la misma y hablan de ser interpretadas a la luz de la letra y finalidad de la directiva indicada".
De otra parte, parece indiscutido que no tenia la actora el carácter de consumidora los efectos de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.
TERCERO.- Vicio en el consentimiento Son manifestaciones de la recurrente que existió error en el consentimiento de la actora al tiempo de suscribir el contrato impugnado, como se desprende de la prueba practicada, reconduciendo su impugnación a la vulneración los arts. 1.265 y 1.266 y a la existencia de error en la valoración de la prueba.
Por tanto, considera que se infringió la doctrina sobre la existencia y prueba de los vicios del consentimiento y las normas sobre la valoración de la prueba en lo referente a la testifical de los empleados, y los documentos aportados.
A estos efectos ya declaró la sentencia de esta Sala de fecha 26. de abril de 2013 dictada en el rollo 177 de 2013, con cita de la 11 de diciembre de 2012, que: "La actora ha de acreditar la existencia del error, cuestión netamente diferenciada de la prueba de la correcta información precontractual que la entidad demandada hubo de realizar previamente a la suscripción de los productos financieros. De tal manera que sobre la base de un formal cumplimiento de las obligaciones impuestas por la LMV y normas complementarias puede concluirse la existencia de un error en el consentimiento si el cliente no pudo representarse la verdadera naturaleza del producto y sus riesgos, y, por el contrario, una inadecuada información precontractual no necesariamente determina la existencia del error, si el cliente conocía el producto y sus riesgos o, a pesar de una inadecuada información por parte de la entidad, pudo representarse el potencial riesgo lesivo para su patrimonio que la asunción de un producto de riesgo le podía ocasionar, En todo caso, mientras la carga de la prueba de la información precontractual es de la entidad conforme a la delimitación de sus obligaciones por la normativa aplicable al caso, la prueba del error en el consentimiento invocado corresponde a la actora".
En este mismo sentido, la sentencia del TS de fecha 21 de noviembre de 2012 ha declarado con carácter general para este tipo de contratos que; "V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.
VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982, 756/1996, de 28 de septiembre, 726/2000, de 17 de julio, 315/2009, de 13 de mayo- exige tal cualidad, no mencionada en el articulo 1266, porque valora la conducta del ignorante O equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada, en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida".
Sobre estas bases jurisprudenciales, habrá de valorarse si existió o no el vicio declarado en la resolución recurrida.
CUARTO.- Incumplimiento de las obligaciones impuestas con la clientela El examen de la normativa aplicable no revela la existencia de esa infracción de doctrina legal en cuanto, como ya se ha dicho, la obligación de acreditar el cumplimiento, también en la normativa anterior a la MIFID correspondía la demandada y esta lo ha intentado acreditar a través de la prueba documental, testifical y pericial aportada, por lo que la cuestión litigiosa se traslada al ámbito de la valoración de la prueba.
QUINTO.- Error en la valoración de la prueba Cuestiona la demandada la valoración de la prueba realiza por la resolución de la instancia, sin embargo ha de darse como acreditado que: A) Que la actora adquirió derechos del producto Valores Santander por importe de 200,000 euros en septiembre de 2007.
B) Que la operación era apalancada, esto es, la propia entidad demandada proporcionaba financiación para adquirir los productos a través de un préstamo en condiciones sumamente favorables en cuanto no existían comisiones y el diferencial no era muy alto.
C) Que el personal de la demandada Sr. Avelino suministró la información necesaria para entender el funcionamiento del producto al legal representante de la demandada Sr. Eulalio, quien por ser persona con experiencia en el mundo de la empresa entendió la naturaleza; circunstancias y riesgos del producto.
D) Que se suscribió la oportuna orden de valores al tiempo que se entregó el tríptico que describía el producto.
E) Dado el comportamiento desfavorable de la evolución de la cotización de la acción de la demandada, que determinó la existencia de pérdidas caso de enajenarse las acciones de la misma adquiridas tras la conversión forzosa de las obligaciones en acciones y la refinanciación de la operación, con la concesión en el año 2010 de un nuevo préstamo en peores condiciones financieras, la actora manifestó su insatisfacción con el producto obtenido.
Considera en primer lugar, que el producto que se adquirido era un producto complejo, por más que con arreglo al manual de procedimiento de la entidad era un producto de complejidad intermedia, color amarillo, entre el verde y el rojo.
No cabe duda de la complejidad con la que se comporta el producto, se emite como bono retribuido y caso de ejercitarse la OPA para la adquisición por la demandada de las acciones de otra entidad financiera, finalidad para la que la emisión se diseña, el bono se convierte necesariamente en una obligación mediante una emisión de obligaciones convertibles en acciones, primero voluntariamente y, finalmente, en octubre de 2102 necesariamente. El precio de adquisición de la acción esta prefijado al tiempo de emitirse el bono, el 116% del valor de cotización de la acción al tiempo de emitirse la obligación convertible, octubre de 2008.
Este carácter complejo por un lado, no impide, debidamente explicado, concluir que el producto tiene un comportamiento variado pero siempre previsto en su emisión, su amortización al año como bono, caso de que no se ejercite la OPA sobre una tercera entidad financiera, o su conversión en obligaciones a su vez convertibles en acciones primero, mediante la oportuna emisión de necesaria suscripción, y la conversión en última instancia con carácter necesario en acciones.
Por ello, por más que el perito Sr. Martin se diga que el producto no es sino una obligación convertible, lo cierto es que es algo más complejo y su aleatoriedad reside tanto en el cumplimiento de la condición que motivo su emisión, el lanzamiento de la OPA, como el valor de la cotización de la acción en octubre de 2007 que marca el obligado valor de adquisición de las acciones. Por tanto, aunque pudiera alejarse un tanto de los productos más convencionales, su funcionamiento una ve explicado o leído con atención el tríptico de la emisión por una persona razonablemente formada podía ser fácilmente comprensible.
Como justificación de su complejidad alega que incluso conforme al manual de funcionamiento de la entidad demandada estaba mal clasificado como producto de riesgo intermedio, amarillo, pues a juicio de la actora el simple riesgo de no recuperar el capital determina la calificación de producto complejo. Este hecho es discutido por el perito Don. Martin y por el sentido común, que permite comprender que una emisión de acciones de una entidad con un alto rating no permite concluir que el producto tenga alto riesgo y sin embargo por cualquier interviniente en el mercado se mantiene la existencia de riesgo de pérdidas -y de ganancias- en mayor o menor medida, aunque sean livianas, dada la gran estabilidad en su cotización que estas emisiones suelen tener, de su valor.
Por tanto, el producto pese a ser complejo no lo era en el grado mantenido por la actora.
En segundo lugar, mantiene que no se entregó el tríptico en el que constaban las características fundamentales de la emisión.
La sala concluye que si fue entregado al menos con la firma de la orden de valores y ello por lo siguiente: a) El empleado, Don. Avelino, que explicó las características del producto al legal representante de la actora mantiene que si se hizo.
b) La orden de valores suscrita hace constar expresamente que: "Observaciones; el ordenante manifiesta haber recibido y leído, antes de la firma de esta orden, el Tríptico Informativo de la Nota de Valores registrada por la CNMV en fecha 19 de septiembre de 2007, así como que se le ha Indicado que el Resumen y el Folleto completo (Nota de Valores y documento de Registro del Emisor) están a su disposición, Asimismo, manifiesta qué conoce y entiende las características de los Valores Santander que suscribe, sus complejidades y que, tras haber realizado su propio análisis, ha decidido suscribir el importe que se recoge más arriba, en la casilla "importe Solicitado".
"El ordenante hace constar que recibe copia de la presente orden, que conoce su contenido y transcendencia. Reconoce igualmente que ha sido informado de la tarifa de comisiones y gastos aplicables a la operación y de las vigentes normas sobre fechas de valoración y autoriza a la entidad a asentar los importes en otra cuenta que posea si, en caso de débito, no tuviera saldo disponible en la indicada para atender su liquidación, y, en último extremo, a la enajenación de los valores en un mercado organizado en la cantidad necesaria para resarcirse de la cantidad que acredite, así como a reclamar la cantidad adeudada, o la parte de la misma que quede pendiente después de realizar la venta, y sus intereses al tipo publicado por la entidad en cada momento cada lento para los descubiertos en cuenta".
Declaración que a la vez de voluntad, es de reconocimiento de un determinado hecho, que le ha sido entregada el tríptico referido.
c) De otra parte, las características del legal representante de la actora Don. Eulalio abundan sobre este hecho, un administrador de su experiencia, necesariamente había de solicitar el folleto explicativo de la operación, De otra parte, el perito de la actora Sr. Luis Francisco reconoce que el indicado documento reflejada con claridad la operación que se ofertaba, con lo que la falta de información denunciada por este motivo no ha quedado acreditada.
Respecto a otros defectos atribuidos al tríptico como que no recoge la situación del Banco de Santander y que el riesgo no compensa la rentabilidad son apreciaciones subjetivas, en el folleto -y con mayor detalle en el folleto de emisión registrado en la CNMV- se recoge la fijación del precio de adquisición de la acción y el mismo dependerá de muchísimos factores, esta es la variable aleatoria, el precio de la acción a la fecha de conversión de la obligación en acción por remisión al 116% del valor de la acción a la fecha de emisión de la obligación y el propio valor de la acción a la fecha de la conversión de la obligación en acción, tal diferencia marcará la rentabilidad última de la operación. En todo caso, estos eran algunos de los elementos donde se concentraba la aleatoriedad del resultado favorable o adverso de la operación.
Otras cuestiones como el insinuado conocimiento por la demandada del comportamiento de la acción durante el periodo de desenvolvimiento del producto e, incluso, la misma existencia y manifestación de la crisis, económica financiera del año 2008 no han de darse como acreditadas por falta la más mínima prueba de estos hechos.
Se alega que el legal represente de la actora carecía de los conocimientos necesarios para entender y asumir un contrato de estas características.
En este sentido son circunstancias no cuestionadas Don. Eulalio que pese a que no tiene una educación formal, esto es, no consta tenga una formación académicas empresarial, tiene un amplio recorrido en el mundo de la empresa, ha detentado cargos de administración en hasta diez' sociedades y su sociedad, la actora, aparece a la fecha de la operación capitalizada, bien gestionada y con una importante cifra de negocio -unos diez millones de euros en 2007-.
De otra parte, su cometido como gestor de una sociedad le lleva necesariamente a relacionarse con las entidades de crédito, habiendo suscrito operaciones propias del mundo empresarial prestamos, pólizas de créditos, rentings, factorings, confirmings para el extranjero y como producto también de estructura compleja un swap de tipos de interés en el año 2008.
Esta variada serie de operación denota que conoce siquiera el funcionamiento general de los diversos productos financieros y, por ello, puede comprender otros de mayor complejidad como los IRS, tenga o no asesor financiero, pues si bien no ha quedado acreditado que lo tuviera a las fechas de suscripción de los Valores Santander, septiembre de 2007 -también se cuestiona la autenticidad del documento n° 11 de la contestación, test MIFID suscrito por Don. Eulalio en el año 2008, aunque esta Sala se inclina por considerarlo veraz dada la identidad del formato entre la primera y la segunda de sus páginas-, la cifra de negocio de la actora y su complejidad organizativa podían hacerlo preciso. De otra parte, aunque la existencia o inexistencia de tal figura no es esencial, es clara su conveniencia, la inversión se realizó en el marco de una actividad empresarial, pero era Don. Eulalio al que se le había de representar como necesaria, en todo caso si no lo precisó no puede alegar que su error era invencible e inexcusable, en Cuanto, aun de entender la entidad de la operación, pudiera haber sido necesario, como en- otros muchos ámbitos de la empresa, laboral, fiscal, contable, en caso- deque> no lo hubiera hecho, una consulta sobre la operación a un experto interno o externo a la empresa. Esta es la esencia misma de una gestión profesional de la sociedad, el examen de cualquier cuestión atinente a la sociedad desde un punto de vista técnico, sin perjuicio de que el responsable último de la elección sea el administrador de la entidad.
En definitiva, tampoco las características personales del legal representante de la actora permiten concluir en los términos planteados por la actora, sino precisamente, estimar que tenía los conocimientos necesarios para Contratar sin error en el presente caso.
Por último, trata de afianzar el invocado error acaecido en la persona del legal representante de la actora en la existencia de dos sanciones impuestas a la entidad demandada por la CNMV por infracción de las obligaciones legales que regulan las relaciones entre el banco y su clientela y por no disponer de la información necesaria sobre sus clientes en el proceso de suscripción de la emisión Valores Santander.
Tales resoluciones, amén de no ser firmes, únicamente ponen de relieve la posible existencia de algún tipo de infracción a la normativa del mercado, de valores, pero ni consta afecten al caso en concreto, ni que tal infracción se deba a supuestos similares al presente, por lo que tal hecho se torna irrelevante para la determinación de la existencia de error o no en el actuar de la apelante en el negocio cuestionado.

Por todo ello, ha de concluirse que no resulta acreditado el error en la valoración de la prueba denunciado y ha de mantenerse la valoración de la instancia.

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