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domingo, 17 de agosto de 2014

Penal – P. Especial. Delito de violación múltiple con intercambio de roles entre autores y partícipe -primero uno accede y otro intimida y luego al revés-. Delimitación del alcance agravatorio del apartado 2º del art. 180.1 del Código Penal, referido a la actuación conjunta de dos o más personas. estos casos de agresiones sexuales conjuntas que los hechos han de ser calificados ordinariamente como un delito de agresión sexual de carácter continuado, de los arts. 74, 179, y 180.1.2ª CP.

Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2014 (D. Julián Artemio Sánchez Melgar).

[Ver sentencia completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
SEXTO.- (...) como apunta la STS 30 de septiembre de 2010: "... todos los que en grupo participen en casos de violaciones múltiples... actúan en connivencia con quien realiza el forzado acto sexual, formando parte del medio intimidatorio que debilita o incluso anula la voluntad de la víctima (Véase SSTS 486/2002 de 12 de marzo; 481/2004 de 7 de abril; 744/2004 de 14 de junio; 1169/2004 de 18 de octubre; 626/2005 de 13 de mayo; 686/2005 de 2 de junio; 938/2005 de 12 de julio; 975/2005 de 13 de julio; 1291/2005 de 8 de noviembre; 1462/2005 de 11 de noviembre; 1386/2005 de 23 de noviembre; 76/2006 de 31 de enero; 885/2009 de 9 de septiembre y 1142/2009 de 24 de noviembre, entre otras).
Resulta oportuno hacer algunas puntualizaciones sobre la postura adoptada por esta Sala con respecto a la solución jurisprudencial a la hipótesis más emblemática de violaciones dobles (e incluso múltiples) con intercambio de roles entre autores y partícipe -primero uno accede y otro intimida y luego al revés- han registrado diversos enfoques.
En tal sentido podemos distinguir:
a) En un primer momento la Sala II consideraba que estábamos en presencia de dos delitos de violación del art. 179 del Código Penal, con la característica de que en cada uno de ellos el autor era el que realizaba el acceso y el partícipe quien utilizaba la violencia o intimidación instrumental. Ahora bien, ni al autor ni al partícipe se le aplicaba el subtipo agravado, pues "la participación plural se entendía satisfecha con la doble penalidad del tipo básico y el principio ne bis in idem habría resultado vulnerado con la extensión del subtipo no sólo al autor, sino también al partícipe" (véase, por todas, STS 12.3.2002).

Sabina, El Hierro. http://www.turismodecanarias.com/



b) En una segunda etapa, que puede considerarse la más ampliamente seguida por esta Sala, el subtipo acabó por aplicarse a supuestos en que concurrían en el hecho delictivo sólo un autor y un partícipe (véanse SSTS 975/2005 de 13 de julio; 217/2007 de 16 de marzo; 61/2008 de 24 de marzo, 1142/2009 de 24 de noviembre; 187/10 de 10 de marzo de 2010; 535/10 de 6 de mayo de 2010, 742/10 de 15 de julio de 2010 y 194/2012 de 20 de marzo). En estos casos la cualificación alcanzaría sólo al autor.
c) Dentro de la línea antes dicha existe una variante que se refiere a aquellos casos en que concurren un autor y varios partícipes, relevándose en el rol o sin relevación, a los que nunca alcanzaría la cualificación al conceptuarlos como cooperadores necesarios de la conducta nuclear de otro.
Así nos dice la Sala que "cuando existe una cooperación necesaria en agresiones concertadas, cada sujeto responde de su propia agresión sexual y de la que hubiese cooperado, si bien en esta última sin la concurrencia del subtipo agravado de actuación en grupo. Véase SSTS 686/2005 de 2 de junio; 938/2005 de 12 de julio, 975/2005 de 13 de julio; 217/2007 de 16 de marzo; 439/2007 de 21 de marzo, 86/2007 de 14 de febrero; 61/2008 de 14 de enero; 885/2009 de 9 de septiembre; 1399/2009 de 8 de enero de 2010; 742/2010 de 15 de julio; 190/2010 de 10 de marzo; 421/2010 de 6 de mayo).
d) Una cuarta etapa que surge con la STS 27 de julio de 2009, en que advierte la condición de coautor en quien realiza el elemento típico de la "violencia o intimidación", alcanzando a éste la cualificación. Sin embargo para sucesivos "accesos carnales" de los diferentes coautores integrarían un solo delito continuado de violación".
Para concretar acerca de la solución más correcta, se impone la delimitación del alcance agravatorio del apartado 2º del art. 180.1 del Código Penal, referido a la actuación conjunta de dos o más personas.
La ratio agravatoria de la cualificación, según la doctrina mayoritaria tendría su base, entre otras, en las siguientes razones:
a) en la acusada superioridad que proporciona al sujeto activo la intervención de otros.
b) se produce un mayor aseguramiento de los designios criminales, al intensificarse la intimidación con la efectiva disminución de la capacidad de resistencia de la víctima.
c) existen menos posibilidades de defensa de la víctima y por contra mayores facilidades para plegarse a las pretensiones de los agresores, consecuencia de la mayor potencialidad lesiva.
d) mayores dificultades para defenderse o intentar la huida. Facilita la ejecución del delito por la mayor indefensión que ocasiona.
En el fondo la ratio agravatoria coincidiría con las circunstancias genéricas de abuso de superioridad, cuadrilla (ya derogada), auxilio de otras personas, etc., que se contienen en el numero 2 del art. 22 del Código Penal, al que se debería acudir de no existir el presente subtipo agravado (art. 180.1 2º del C.P .).
En toda esta problemática marca un hito la STS 452/2012, de 18 de junio, con cita de otras anteriores, como enseguida veremos. En esta Sentencia el Ministerio Fiscal había recurrido la solución jurídica ofrecida por la Sala sentenciadora de instancia, considerando que habiendo existido tres sujetos activos cada uno de los cuales fue autor material de una penetración bucal con violencia e intimidación sobre el mismo sujeto pasivo, con el apoyo y colaboración de otros dos, no cabe apreciar la agrupación de las tres infracciones en un delito continuado, sino que los hechos habrán de ser calificados como tres delitos autónomos de agresión sexual y sancionados individualmente.
Este criterio se sustentaba -decíamos en tan reciente precedente- en la idea básica y determinante de que en los delitos de agresión sexual con penetración vaginal, anal o bucal ejecutado por dos o más personas, solamente debe considerarse autor propiamente dicho al que materialmente realiza el acceso carnal, porque se entiende que se trata de un delito de propia mano en los que está limitado el concepto de autor al que realiza personalmente ese acceso, de forma que, en estos casos, la persona que colabora y coadyuva al autor genuino a llevar a cabo la acción, no puede ser considerado coautor, como el ejecutor físico de la penetración, sino cooperador necesario.
En consecuencia, la jurisprudencia clásica, en esos supuestos, señalaba que el ejecutor material de la penetración responderá criminalmente como autor del delito en sentido estricto, y como cooperador necesario por la ayuda prestada a los otros autores para llevar a cabo la penetración realizada por éstos no siendo posible en tales casos la continuidad delictiva englobando en un solo delito todas las acciones (de autoría material y de colaboración eficaz al acceso carnal de otros) realizadas.
Sin embargo, como ya hemos dicho, esta doctrina jurisprudencial no es unitaria ni pacífica.
En la STS 626/2005, de 13 de mayo, se abordaba un supuesto de agresión sexual con violencia e intimidación, en el que dos de los intervinientes, con la colaboración de un tercero que no efectúa el acto sexual, penetraron cada uno de ellos dos veces a la víctima por vía vaginal en presencia (intimidante) del otro. El Tribunal Supremo, en su sentencia resolutoria del recurso de casación, revoca el fallo de la recurrida, declarando que los hechos cometidos por los procesados que se citan son constitutivos de un delito continuado de agresión sexual de los arts. 179 y 180.1.2º C.P ., imponiendo quince años de prisión para cada uno de los dos autores materiales.
De este pronunciamiento se deducen dos conclusiones: a) no se excluye el delito continuado de violación cuando lo cometen cada uno de los acusados sobre el mismo sujeto pasivo en un mismo episodio de agresión sexual; b) no es necesariamente imponible, además de la pena a cada uno de los que tienen acceso carnal por este delito, otra pena añadida por los actos de colaboración realizados para facilitar el acceso del otro. Y ello es así porque en esta clase de hechos, en los que el acusado ha ejecutado el acto de agresión sexual con penetración y ha ayudado eficazmente a la agresión sexual del compinche, nada impide calificar esta colaboración en la agresión ejecutada por el otro como de coautoría del párrafo primero del art. 28 C.P ., ya que el tipo penal exige la concurrencia de dos elementos objetivos: la violencia o intimidación sobre la víctima y el contacto sexual. Y -como expone la STS 849/2009, de 27 de julio -, "tan autor del número primero [del art. 28 C.P .] puede considerarse al que realiza actos de verdadera violencia, como el que ejecuta el contacto sexual".
En este punto, reitera la mentada sentencia que la doctrina de este Tribunal Supremo ha establecido que la conducta del sujeto que contribuye con sus acciones violentas y/o intimidatorias sobre la víctima a anular cualquier resistencia por parte de ésta a la agresión sexual, debe considerarse verdadera autoría del párrafo primero del art. 28 C.P . Y ello es así, efectivamente, porque si en ejecución de un acuerdo anterior o simultáneo el acusado realiza por sí mismo los actos de violencia o intimidación para que el otro consiga el acceso carnal, está ejecutando una de las acciones típicas que exige el delito y, consecuentemente, realizando el hecho conjuntamente con el que, de esta manera, lleva a cabo la penetración, con lo que estaría siendo responsable a título de autor del art. 28, párrafo primero C.P .
En este mismo sentido se expresa la STS 99/2007, de 16 de febrero, señalando que la Audiencia atribuyó a cada acusado no la cooperación necesaria en la conducta delictiva del otro sino la autoría conjunta de ambos en las dos agresiones, al compartir el ejercicio de la intimidación necesaria para la consumación de los ataques a la libertad sexual de la víctima.
Y como ese planteamiento de la autoría conjunta añade esta sentencia, en el caso que nos ocupa, atendiendo al relato de hechos y a la mecánica comisiva en ellos descrita, ha de considerarse como correcta, la conclusión acerca de que nos hallamos frente a un delito continuado de agresión sexual agravado por la pluralidad de sujetos que, como autores ambos, lo cometieron, no puede ser considerada como un supuesto de "bis in idem", o indebida doble incriminación por un solo hecho. Conclusión ésta de calificar las distintas acciones ejecutadas por el acusado como de delito continuado, que aplica también la STS 849/2009, que comentamos. Y que también debe apreciarse en el caso presente en el que también concurren los requisitos de haberse ejecutado todos los hechos en el mismo lugar, en idéntica ocasión y en breve espacio de tiempo, en una secuencia fáctica ininterrumpida y con la participación de los mismos protagonistas activos y pasivo.
En efecto, en la Sentencia citada (la 849/2009, de 27 de julio), se declara que la responsabilidad penal le puede ser exigible al recurrente, en todos los casos, a título de autor conforme al párrafo primero del artículo 28 del Código Penal . Sabido es que el delito de violación tipifica una actuación compleja. Junto al contacto sexual debe concurrir la violencia o intimidación sobre la víctima. Y tan autor del número primero puede considerarse al que realiza actos de verdadera violencia, como al que ejecuta el contacto sexual, sea éste el coito u otro de los descritos en el artículo 179 del Código Penal .
Así, la doctrina de este Tribunal ha considerado que la actuación por la que sujeto contribuye con su violencia, incluso con su intimidante presencia, a anular cualquier resistencia posible de la víctima de la agresión sexual, debe considerarse de verdadera autoría del párrafo primero del artículo 28 del Código Penal .
Así lo hemos dicho también en nuestra Sentencia 99/2007 de 16 de febrero .
Veamos las posibilidades de aplicación del apartado primero del artículo 74 del Código Penal .
Desde luego cabe dar por supuesto la identidad de ocasión, proximidad temporal y espacial e identidad de sujeto pasivo. El único óbice devendría de la diversa manera en que cada uno de los autores cometen el hecho del que deriva su responsabilidad penal.
Hemos advertido en alguna ocasión que la agravación prevista en el artículo 180.1.2ª se refiere al caso en que los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas. La expresión no es sinónima de la realización conjunta del hecho al que se refiere el artículo 28. Esta última supone que todos los intervinientes realizan el hecho en la forma antes expuesta al hablar de la coautoría, de forma que todos ellos son autores, mientras que la actuación conjunta puede predicarse no solo respecto de los autores sino también respecto de los cooperadores, necesarios o no, al menos cuando desarrollan su conducta al mismo tiempo que aquellos (STS nº 975/2005 antes citada).
En suma, nos decantamos por esta segunda línea jurisprudencial relativa a la comisión de uno o varios delitos continuados, tantos como autores concurran a la violación múltiple, que es más acorde con esa propia naturaleza múltiple del delito cometido, la facilidad calificativa y el principio de proporcionalidad. En efecto, las objeciones que se han barajado residen sustancialmente en que el delito continuado requiere unidad de sujeto activo. Pues, bien, tal unidad existe para cada uno de los autores, es decir, cada uno de ellos será autor único de un delito continuado de violación. Uno, porque intimida y otro porque accede carnalmente, ambos conjugan el verbo nuclear del tipo; ambos son autores del número 1º del art. 28 del Código Penal . Tampoco sería una dificultad insuperable considerar que uno es autor y otro partícipe a título de cooperador necesario, puesto que a todos ellos considera autores el Código Penal en tal precepto, y desde luego que lo serían a los efectos de aplicar el art. 74 que disciplina una construcción más favorable para ellos. Luego desde esta perspectiva no existe dificultad para la aplicación del delito continuado, como ya ha resuelto esta Sala Casacional en las tres resoluciones judiciales mencionadas. Que exista un episodio de violencia o intimidación no es tampoco obstáculo, pues el art. 74 para los casos de delitos contra el honor y contra la libertad sexual permite a los Tribunales la posibilidad de aplicar ese concurso delictivo de características especiales (y esta Sala así lo ha hecho en múltiples ocasiones). Que existe una pluralidad de delitos en una misma ocasión espacio-temporal, está fuera de toda duda en los casos de agresiones conjuntas.
Hemos dicho también que esta solución ofrece una mayor facilidad de calificación jurídica. Así es. Cuando se acude al resorte de considerar como delitos autónomos cada uno de los accesos (bucal, anal o vaginal), construyendo dos delitos, uno para el autor material -el que accede- y otro por cooperación necesaria -el que intimida-, para seguidamente cambiarse los papeles, la jurisprudencia de esta Sala exige que la agravante de actuación conjunta no se valore en el partícipe pues viene requerida ya por su posición intimidatoria acompañando al autor material. Cuando se cambian las posiciones, la construcción jurídica es la contraria. Sin embargo, al aplicar el delito continuado, uno por cada uno de los partícipes, esta agravación entra en juego sin ninguna dificultad en el concurso, de manera que procede la imposición de la pena agravada en este sentido.
Desde este mismo plano de facilidad de calificación se puede aducir el argumento de que en supuestos de la concurrencia de más de dos atacantes, ha de convenirse que se cometerían tres delitos en cada acceso carnal, uno por el autor material y otros dos delitos por cada uno de los partícipes, llegando a resultados poco conformes con la moderna dogmática.
Finalmente, desde un plano de proporcionalidad de la respuesta punitiva, está fuera de toda duda que la concurrencia de al menos dos delitos impone dos penas tan abultadas que necesariamente reclamarán la aplicación de las limitaciones penológicas del art. 76, llegando ordinariamente a imponerse un máximo de veinte años de prisión.
Es por ello que debe estimarse en estos casos de agresiones sexuales conjuntas que los hechos han de ser calificados ordinariamente como un delito de agresión sexual de carácter continuado, de los arts. 74, 179, y 180.1.2ª, esto es, cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas. La pena se sitúa en un arco de entre 12 y 15 años de prisión.

El motivo será estimado en este sentido, y se producirá el efecto expansivo del art. 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que ambos acusados han de ser condenados a la pena, a cada uno de ellos, de quince años de prisión. 

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