Sentencia del
Tribunal Supremo de 14 de julio de 2014 (D. Julián Artemio Sánchez
Melgar).
SEXTO.- (...) como apunta la STS 30 de
septiembre de 2010: "... todos los que en grupo participen en casos de
violaciones múltiples... actúan en connivencia con quien realiza el forzado
acto sexual, formando parte del medio intimidatorio que debilita o incluso
anula la voluntad de la víctima (Véase SSTS 486/2002 de 12 de marzo; 481/2004
de 7 de abril; 744/2004 de 14 de junio; 1169/2004 de 18 de octubre; 626/2005 de
13 de mayo; 686/2005 de 2 de junio; 938/2005 de 12 de julio; 975/2005 de 13 de
julio; 1291/2005 de 8 de noviembre; 1462/2005 de 11 de noviembre; 1386/2005 de
23 de noviembre; 76/2006 de 31 de enero; 885/2009 de 9 de septiembre y
1142/2009 de 24 de noviembre, entre otras).
Resulta oportuno hacer algunas puntualizaciones sobre la
postura adoptada por esta Sala con respecto a la solución jurisprudencial a la
hipótesis más emblemática de violaciones dobles (e incluso múltiples) con
intercambio de roles entre autores y partícipe -primero uno accede y otro
intimida y luego al revés- han registrado diversos enfoques.
En tal sentido podemos distinguir:
a) En un primer momento la Sala II consideraba que
estábamos en presencia de dos delitos de violación del art. 179 del Código
Penal, con la característica de que en cada uno de ellos el autor era el que
realizaba el acceso y el partícipe quien utilizaba la violencia o intimidación
instrumental. Ahora bien, ni al autor ni al partícipe se le aplicaba el subtipo
agravado, pues "la participación plural se entendía satisfecha con la
doble penalidad del tipo básico y el principio ne bis in idem habría
resultado vulnerado con la extensión del subtipo no sólo al autor, sino también
al partícipe" (véase, por todas, STS 12.3.2002).
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| Sabina, El Hierro. http://www.turismodecanarias.com/ |
b) En una segunda etapa, que puede considerarse la más
ampliamente seguida por esta Sala, el subtipo acabó por aplicarse a supuestos
en que concurrían en el hecho delictivo sólo un autor y un partícipe (véanse
SSTS 975/2005 de 13 de julio; 217/2007 de 16 de marzo; 61/2008 de 24 de marzo,
1142/2009 de 24 de noviembre; 187/10 de 10 de marzo de 2010; 535/10 de 6 de
mayo de 2010, 742/10 de 15 de julio de 2010 y 194/2012 de 20 de marzo). En
estos casos la cualificación alcanzaría sólo al autor.
c) Dentro de la línea antes dicha existe una variante que
se refiere a aquellos casos en que concurren un autor y varios partícipes,
relevándose en el rol o sin relevación, a los que nunca alcanzaría la
cualificación al conceptuarlos como cooperadores necesarios de la conducta
nuclear de otro.
Así nos dice la Sala que "cuando existe una
cooperación necesaria en agresiones concertadas, cada sujeto responde de su
propia agresión sexual y de la que hubiese cooperado, si bien en esta última
sin la concurrencia del subtipo agravado de actuación en grupo. Véase SSTS
686/2005 de 2 de junio; 938/2005 de 12 de julio, 975/2005 de 13 de julio;
217/2007 de 16 de marzo; 439/2007 de 21 de marzo, 86/2007 de 14 de febrero;
61/2008 de 14 de enero; 885/2009 de 9 de septiembre; 1399/2009 de 8 de enero de
2010; 742/2010 de 15 de julio; 190/2010 de 10 de marzo; 421/2010 de 6 de mayo).
d) Una cuarta etapa que surge con la STS 27 de julio de
2009, en que advierte la condición de coautor en quien realiza el elemento
típico de la "violencia o intimidación", alcanzando a éste la
cualificación. Sin embargo para sucesivos "accesos carnales" de los
diferentes coautores integrarían un solo delito continuado de violación".
Para concretar acerca de la solución más correcta, se
impone la delimitación del alcance agravatorio del apartado 2º del art. 180.1
del Código Penal, referido a la actuación conjunta de dos o más personas.
La ratio agravatoria de la cualificación, según la
doctrina mayoritaria tendría su base, entre otras, en las siguientes razones:
a) en la acusada superioridad que proporciona al sujeto
activo la intervención de otros.
b) se produce un mayor aseguramiento de los designios
criminales, al intensificarse la intimidación con la efectiva disminución de la
capacidad de resistencia de la víctima.
c) existen menos posibilidades de defensa de la víctima y
por contra mayores facilidades para plegarse a las pretensiones de los
agresores, consecuencia de la mayor potencialidad lesiva.
d) mayores dificultades para defenderse o intentar la
huida. Facilita la ejecución del delito por la mayor indefensión que ocasiona.
En el fondo la ratio agravatoria coincidiría con las
circunstancias genéricas de abuso de superioridad, cuadrilla (ya derogada), auxilio
de otras personas, etc., que se contienen en el numero 2 del art. 22 del Código
Penal, al que se debería acudir de no existir el presente subtipo agravado (art.
180.1 2º del C.P .).
En toda esta problemática marca un hito la STS 452/2012,
de 18 de junio, con cita de otras anteriores, como enseguida veremos. En esta
Sentencia el Ministerio Fiscal había recurrido la solución jurídica ofrecida
por la Sala sentenciadora de instancia, considerando que habiendo existido tres
sujetos activos cada uno de los cuales fue autor material de una penetración
bucal con violencia e intimidación sobre el mismo sujeto pasivo, con el apoyo y
colaboración de otros dos, no cabe apreciar la agrupación de las tres
infracciones en un delito continuado, sino que los hechos habrán de ser
calificados como tres delitos autónomos de agresión sexual y sancionados
individualmente.
Este criterio se sustentaba -decíamos en tan reciente
precedente- en la idea básica y determinante de que en los delitos de agresión
sexual con penetración vaginal, anal o bucal ejecutado por dos o más personas,
solamente debe considerarse autor propiamente dicho al que materialmente
realiza el acceso carnal, porque se entiende que se trata de un delito de
propia mano en los que está limitado el concepto de autor al que realiza
personalmente ese acceso, de forma que, en estos casos, la persona que colabora
y coadyuva al autor genuino a llevar a cabo la acción, no puede ser considerado
coautor, como el ejecutor físico de la penetración, sino cooperador necesario.
En consecuencia, la jurisprudencia clásica, en esos
supuestos, señalaba que el ejecutor material de la penetración responderá
criminalmente como autor del delito en sentido estricto, y como cooperador
necesario por la ayuda prestada a los otros autores para llevar a cabo la
penetración realizada por éstos no siendo posible en tales casos la continuidad
delictiva englobando en un solo delito todas las acciones (de autoría material
y de colaboración eficaz al acceso carnal de otros) realizadas.
Sin embargo, como ya hemos dicho, esta doctrina
jurisprudencial no es unitaria ni pacífica.
En la STS 626/2005, de 13 de mayo, se abordaba un
supuesto de agresión sexual con violencia e intimidación, en el que dos de los
intervinientes, con la colaboración de un tercero que no efectúa el acto
sexual, penetraron cada uno de ellos dos veces a la víctima por vía vaginal en
presencia (intimidante) del otro. El Tribunal Supremo, en su sentencia
resolutoria del recurso de casación, revoca el fallo de la recurrida, declarando
que los hechos cometidos por los procesados que se citan son constitutivos de
un delito continuado de agresión sexual de los arts. 179 y 180.1.2º C.P .,
imponiendo quince años de prisión para cada uno de los dos autores materiales.
De este pronunciamiento se deducen dos conclusiones: a)
no se excluye el delito continuado de violación cuando lo cometen cada uno de
los acusados sobre el mismo sujeto pasivo en un mismo episodio de agresión
sexual; b) no es necesariamente imponible, además de la pena a cada uno de los
que tienen acceso carnal por este delito, otra pena añadida por los actos de
colaboración realizados para facilitar el acceso del otro. Y ello es así porque
en esta clase de hechos, en los que el acusado ha ejecutado el acto de agresión
sexual con penetración y ha ayudado eficazmente a la agresión sexual del
compinche, nada impide calificar esta colaboración en la agresión ejecutada por
el otro como de coautoría del párrafo primero del art. 28 C.P ., ya que el tipo
penal exige la concurrencia de dos elementos objetivos: la violencia o
intimidación sobre la víctima y el contacto sexual. Y -como expone la STS
849/2009, de 27 de julio -, "tan autor del número primero [del art. 28 C.P
.] puede considerarse al que realiza actos de verdadera violencia, como el que
ejecuta el contacto sexual".
En este punto, reitera la mentada sentencia que la
doctrina de este Tribunal Supremo ha establecido que la conducta del sujeto que
contribuye con sus acciones violentas y/o intimidatorias sobre la víctima a
anular cualquier resistencia por parte de ésta a la agresión sexual, debe
considerarse verdadera autoría del párrafo primero del art. 28 C.P . Y ello es
así, efectivamente, porque si en ejecución de un acuerdo anterior o simultáneo
el acusado realiza por sí mismo los actos de violencia o intimidación para que
el otro consiga el acceso carnal, está ejecutando una de las acciones típicas
que exige el delito y, consecuentemente, realizando el hecho conjuntamente con
el que, de esta manera, lleva a cabo la penetración, con lo que estaría siendo
responsable a título de autor del art. 28, párrafo primero C.P .
En este mismo sentido se expresa la STS 99/2007, de 16 de
febrero, señalando que la Audiencia atribuyó a cada acusado no la cooperación
necesaria en la conducta delictiva del otro sino la autoría conjunta de ambos
en las dos agresiones, al compartir el ejercicio de la intimidación necesaria
para la consumación de los ataques a la libertad sexual de la víctima.
Y como ese planteamiento de la autoría conjunta añade
esta sentencia, en el caso que nos ocupa, atendiendo al relato de hechos y a la
mecánica comisiva en ellos descrita, ha de considerarse como correcta, la
conclusión acerca de que nos hallamos frente a un delito continuado de agresión
sexual agravado por la pluralidad de sujetos que, como autores ambos, lo
cometieron, no puede ser considerada como un supuesto de "bis in
idem", o indebida doble incriminación por un solo hecho. Conclusión ésta
de calificar las distintas acciones ejecutadas por el acusado como de delito
continuado, que aplica también la STS 849/2009, que comentamos. Y que también
debe apreciarse en el caso presente en el que también concurren los requisitos
de haberse ejecutado todos los hechos en el mismo lugar, en idéntica ocasión y
en breve espacio de tiempo, en una secuencia fáctica ininterrumpida y con la
participación de los mismos protagonistas activos y pasivo.
En efecto, en la Sentencia citada (la 849/2009, de 27 de
julio), se declara que la responsabilidad penal le puede ser exigible al
recurrente, en todos los casos, a título de autor conforme al párrafo primero
del artículo 28 del Código Penal . Sabido es que el delito de violación
tipifica una actuación compleja. Junto al contacto sexual debe concurrir la
violencia o intimidación sobre la víctima. Y tan autor del número primero puede
considerarse al que realiza actos de verdadera violencia, como al que ejecuta
el contacto sexual, sea éste el coito u otro de los descritos en el artículo
179 del Código Penal .
Así, la doctrina de este Tribunal ha considerado que la
actuación por la que sujeto contribuye con su violencia, incluso con su
intimidante presencia, a anular cualquier resistencia posible de la víctima de
la agresión sexual, debe considerarse de verdadera autoría del párrafo primero
del artículo 28 del Código Penal .
Así lo hemos dicho también en nuestra Sentencia 99/2007
de 16 de febrero .
Veamos las posibilidades de aplicación del apartado
primero del artículo 74 del Código Penal .
Desde luego cabe dar por supuesto la identidad de
ocasión, proximidad temporal y espacial e identidad de sujeto pasivo. El único
óbice devendría de la diversa manera en que cada uno de los autores cometen el
hecho del que deriva su responsabilidad penal.
Hemos advertido en alguna ocasión que la agravación
prevista en el artículo 180.1.2ª se refiere al caso en que los hechos se
cometan por la actuación conjunta de dos o más personas. La expresión no es
sinónima de la realización conjunta del hecho al que se refiere el artículo 28.
Esta última supone que todos los intervinientes realizan el hecho en la forma
antes expuesta al hablar de la coautoría, de forma que todos ellos son autores,
mientras que la actuación conjunta puede predicarse no solo respecto de los
autores sino también respecto de los cooperadores, necesarios o no, al menos
cuando desarrollan su conducta al mismo tiempo que aquellos (STS nº 975/2005
antes citada).
En suma, nos decantamos por esta segunda línea
jurisprudencial relativa a la comisión de uno o varios delitos continuados,
tantos como autores concurran a la violación múltiple, que es más acorde con
esa propia naturaleza múltiple del delito cometido, la facilidad calificativa y
el principio de proporcionalidad. En efecto, las objeciones que se han barajado
residen sustancialmente en que el delito continuado requiere unidad de sujeto
activo. Pues, bien, tal unidad existe para cada uno de los autores, es decir,
cada uno de ellos será autor único de un delito continuado de violación. Uno, porque
intimida y otro porque accede carnalmente, ambos conjugan el verbo nuclear del
tipo; ambos son autores del número 1º del art. 28 del Código Penal . Tampoco
sería una dificultad insuperable considerar que uno es autor y otro partícipe a
título de cooperador necesario, puesto que a todos ellos considera autores el
Código Penal en tal precepto, y desde luego que lo serían a los efectos de
aplicar el art. 74 que disciplina una construcción más favorable para ellos.
Luego desde esta perspectiva no existe dificultad para la aplicación del delito
continuado, como ya ha resuelto esta Sala Casacional en las tres resoluciones
judiciales mencionadas. Que exista un episodio de violencia o intimidación no
es tampoco obstáculo, pues el art. 74 para los casos de delitos contra el honor
y contra la libertad sexual permite a los Tribunales la posibilidad de aplicar
ese concurso delictivo de características especiales (y esta Sala así lo ha
hecho en múltiples ocasiones). Que existe una pluralidad de delitos en una misma
ocasión espacio-temporal, está fuera de toda duda en los casos de agresiones
conjuntas.
Hemos dicho también que esta solución ofrece una mayor
facilidad de calificación jurídica. Así es. Cuando se acude al resorte de
considerar como delitos autónomos cada uno de los accesos (bucal, anal o
vaginal), construyendo dos delitos, uno para el autor material -el que accede-
y otro por cooperación necesaria -el que intimida-, para seguidamente cambiarse
los papeles, la jurisprudencia de esta Sala exige que la agravante de actuación
conjunta no se valore en el partícipe pues viene requerida ya por su posición
intimidatoria acompañando al autor material. Cuando se cambian las posiciones,
la construcción jurídica es la contraria. Sin embargo, al aplicar el delito continuado,
uno por cada uno de los partícipes, esta agravación entra en juego sin ninguna
dificultad en el concurso, de manera que procede la imposición de la pena
agravada en este sentido.
Desde este mismo plano de facilidad de calificación se
puede aducir el argumento de que en supuestos de la concurrencia de más de dos
atacantes, ha de convenirse que se cometerían tres delitos en cada acceso
carnal, uno por el autor material y otros dos delitos por cada uno de los
partícipes, llegando a resultados poco conformes con la moderna dogmática.
Finalmente, desde un plano de proporcionalidad de la
respuesta punitiva, está fuera de toda duda que la concurrencia de al menos dos
delitos impone dos penas tan abultadas que necesariamente reclamarán la
aplicación de las limitaciones penológicas del art. 76, llegando ordinariamente
a imponerse un máximo de veinte años de prisión.
Es por ello que debe estimarse en estos casos de
agresiones sexuales conjuntas que los hechos han de ser calificados
ordinariamente como un delito de agresión sexual de carácter continuado, de los
arts. 74, 179, y 180.1.2ª, esto es, cuando los hechos se cometan por la
actuación conjunta de dos o más personas. La pena se sitúa en un arco de entre
12 y 15 años de prisión.
El motivo será estimado en este sentido, y se producirá
el efecto expansivo del art. 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo
que ambos acusados han de ser condenados a la pena, a cada uno de ellos, de
quince años de prisión.
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