Procesal Penal. Principio acusatorio. Necearia correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia. No lo vulnera la condena por abuso sexual ante una acusación por agresión sexual. El abuso sexual no solo es homogéneo en cuanto que excluye alguno de los elementos de agravación que integran el concepto normativo de agresión (homogeneidad descendente), sino que, por ello, es más beneficioso y correlativamente está sancionado con pena menor. Si lo vulnera, sin embargo, la imposición de la medida de libertad vigilada por tiempo superior al solicitado por la acusación.

Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2014 (Dª. Ana María Ferrer García).

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QUINTO: El segundo motivo, formulado también por infracción constitucional al amparo de los artículos 5.4 de la L.O.P.J . y 852 LECrim, denuncia vulneración del principio acusatorio, en relación con el derecho a obtener la tutela judicial efectiva, derecho de defensa y el derecho a un proceso con las debidas garantías del artículo 24 de la CE; y en relación con el principio de legalidad el artículo 25 CE . Alega que la condena por dos delitos de abuso sexual con acceso carnal por vía vaginal, distintos de los de agresión sexual inicialmente imputados, produce la vulneración del principio acusatorio.

El principio acusatorio se concreta en la necesidad de que se formule acusación por una parte ajena al órgano jurisdiccional y que éste se mantenga en su enjuiciamiento dentro de los términos fácticos y jurídicos delimitados por dicha acusación o introducidos por la defensa. Lo esencial es que el acusado haya tenido la oportunidad de defenderse de manera contradictoria y obliga al Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por acusación y defensa. Ello implica que debe existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia (entre otras, STS 1954/2002, de 29 de enero).

En palabras de la STS 241/2014, de 26 de marzo, tal correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de la acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso. A los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales o de detalle que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada. Y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación.

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La cuestión de la vinculación a la pena interesada por las acusaciones ha sido tratada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de fecha 20 de diciembre de 2006, en el que acordó que "el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa".

En definitiva, el Tribunal puede modificar la calificación jurídica, siempre que se trate de delitos homogéneos y que el delito recogido en la sentencia no sea más grave que el de la acusación.

En este caso existe correlación entre los hechos que sustentaron las acusaciones, y los que la Sala sentenciadora declara probados.

En lo que a Olga se refiere, se describe una progresión en el comportamiento del acusado, que se inició con tocamientos y penetraciones digitales cuando aquella contaba con 11 años y hasta los 13. Una vez alcanzó esta edad el acusado la penetró vaginalmente al menos en dos ocasiones. Al cumplir los 15 años se produjo una penetración vaginal, y desde ese momento hasta que cumplió los 17 hubo nuevos tocamientos. Los hechos se desarrollaron entre los años 2001 y 2007.

El Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179 del CP, sobre víctima especialmente vulnerable (artículo 180.1,3) y con prevalimiento de la superioridad que generaba la relación de parentesco existente en agresor y víctima. (artículo 180.1,4 en relación con el artículo.180.2). La acusación particular calificó los hechos como delitos diferentes de agresión sexual y de abuso sexual.

La Sala sentenciadora, tras analizar las vicisitudes que provocó la sucesión de normas producida a consecuencia de las reformas que operaron en el Código Penal la LO 15/2003 y la LO 5/2010, concluye que los hechos no constituyen un delito de agresión sexual, sino de abuso con prevalimiento, en cuanto descarta el empleo por el acusado de técnicas violentas e intimidatorias. Este último es el único punto de discrepancia, que carece de entidad para romper la homogeneidad entre ambos tipos. Afirma que el acusado se aprovechó de su condición de padre. El abuso sexual no solo es homogéneo en cuanto que excluye alguno de los elementos de agravación que integran el concepto normativo de agresión (homogeneidad descendente), sino que, por ello, es más beneficioso y correlativamente está sancionado con pena menor. En conclusión, como señala la sentencia que la Sala de instancia cita, STS 47/2013 de 29 de Enero, se trata de tipos homogéneos.

Y lo que resulta fundamental, el acusado conoció los hechos de los que se le acusaba en toda su amplitud, y pudo alegar y probar acerca de la inexistencia de violencia e intimidación. Además, se le ha impuesto pena inferior a la solicitada por las acusaciones, por lo que no se ha vulnerado el principio acusatorio.

Lo mismo ocurre en relación a la otra menor, Yolanda . Esta comenzó a ser víctima de abusos con penetración vaginal cuando contaba 11 años, a partir de julio de 2006. Los hechos se repitieron pasados unos dos años, y se tornaron habituales entre abril del 2011 y el mismo mes del 2012. La penetró analmente al menos en dos ocasiones, la última en diciembre de 2011. Los hechos coinciden exactamente con los que relató el escrito de acusación del Fiscal. La discrepancia con éste radica en que la Sala de instancia considera que en todos los casos el acusado se prevalió del ascendiente que como padre mantenía sobre la menor y logró vencer la renuencia de la niña con algunas concesiones que flexibilizaban la rigidez que era habitual en él en lo concerniente a temas cotidianos, como los estudios o las tareas de la vida común. Sin embargo descarta que se valiera de intimidación, de ahí que se califiquen los hechos, no de agresión sexual cono hicieron las acusaciones, sino de abuso sexual continuado consistente en acceso carnal por vía vaginal y anal cometido sobre víctima especialmente vulnerable por razón de su edad, prevaliéndose el acusado de su relación de superioridad (artículos 181.1, 3, 4 y 5, en relación con el 180.1.3º).

El mismo supuesto que respecto a la otra víctima. La exclusión de la intimidación como elemento de agravación del comportamiento, no rompe la homogeneidad de los tipos. Además, también en este caso el acusado conoció los hechos de los que se le acusaba en toda su amplitud, pudo alegar y probar acerca de la inexistencia de intimidación y se le ha impuesto pena inferior a la solicitada por las acusaciones, por lo que no se ha vulnerado el principio acusatorio.

El motivo se desestima.

SEXTO: El tercer motivo de recurso, por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto en el artículo 5.4 de la LOPJ, en relación con el artículo 852 de LECrim, denuncia vulneración del principio acusatorio en relación con el derecho a obtener la tutela judicial efectiva, con el derecho a la defensa, con el derecho a un proceso con todas las garantías establecidas en el artículo 24, y en relación con el principio de legalidad recogido en el artículo 25, ambos de la Constitución Española . Todo ello en atención a la condena sufrida al amparo de lo previsto en el artículo 192 del C. Penal de nueve años de libertad vigilada, cuando el Ministerio Fiscal solicitó la misma por 8 años.

Como hemos señalado al resolver el anterior motivo, el principio acusatorio se concreta en la necesaria correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria. Del mismo modo que el Tribunal sentenciador no puede condenar por un delito que no haya sido imputado por la acusación, con las matizaciones antes expuestas, tampoco puede imponer una pena que no le haya sido solicitada por acusación alguna. Ambos mecanismos se basan en el respeto al principio acusatorio, y sus correlativas derivaciones de congruencia y defensa.

La STC 347/2006, de 11 de diciembre -con invocación de la doctrina jurisprudencial que se desprende de la STC 228/2002, de 9 de diciembre -, incluyó entre las exigencias del principio acusatorio la vinculación al quantum de la pena: "... hemos afirmado - razona el Tribunal Constitucional- que el Juez puede condenar por un delito distinto que el sostenido por la acusación o acusaciones siempre y cuando se trate de un delito homogéneo con el que fue objeto de acusación y siempre y cuando no implique una pena de superior gravedad. Pero, en todo caso, como límite infranqueable en el momento de dictar Sentencia, al Juez le está vedado calificar los hechos de manera que integren un delito penado más gravemente si este agravamiento no fue sostenido en juicio por la acusación, ni imponer una pena mayor que la que corresponda a la pretensión acusatoria fijada en las conclusiones definitivas, dado que se trata de una pretensión de la que no pudo defenderse el acusado ".

A la vista de esta doctrina constitucional, el Pleno no Jurisdiccional para unificación de criterios, celebrado el día 20 de diciembre de 2006, sometió a debate mantener o modificar la línea jurisprudencial tradicional de esta Sala, sobre la posibilidad de imponer pena superior a la solicitada dentro de los límites legales,y adoptó, como explicamos en el anterior fundamento, el acuerdo de que " El Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa ", coincidente con la doctrina del Tribunal Constitucional.

Este criterio, como explica la STS 949/2013, de 19 de diciembre, fue seguido en sentencias posteriores de la Sala como son exponentes la 1319/2006, de 12 de enero de 2007; la 20/2007, de 22 de enero; la 159/2007, de 21 de febrero; la 393/2007, de 27 de abril; la 424/2007, de 18 de mayo; la 764/2010, de 15 de julio y 263/2013, de 3 de abril, entre otras. Estas explican que la razón que justificó un cambio en el punto de vista seguido hasta ese momento e hizo decantarse a esta Sala a favor de la vinculación del juzgador a la pena en concreto solicitada, como ámbito delimitador de las facultades del Tribunal sentenciador, fue la esencia misma del principio acusatorio. Es decir, la estructura del proceso penal, denominado acusatorio, en donde quedan perfectamente escindidas las funciones de acusar y de juzgar, de modo que no puede nunca un mismo órgano arrogarse ambas, bajo pretexto alguno.

En este caso, la Sala sentenciadora impuso, al amparo del artículo 192 del C. Penal según redacción introducida por la LO 5/2010, la medida de libertad vigilada a consecuencia del delito continuado de abusos sexuales en la persona de la menor Yolanda, que fue cometido bajo la vigencia de esta norma. La libertad vigilada, a partir de la reforma que la citada Ley operó en el C. Penal, es de obligada imposición a los condenados a pena de prisión por uno o más delitos graves contra la libertad e indemnidad sexuales, en una horquilla de cinco a diez años.

La libertad vigilada resulta aplicable, como explica el Preámbulo de la Ley que la introdujo, no solo cuando la peligrosidad del individuo se relaciona con estados patológicos que han determinado su inimputabilidad o semiinimputabilidad, sino también " cuando la peligrosidad deriva del específico pronóstico del sujeto imputable en relación con la naturaleza del hecho cometido ", entre ellos los delitos de contenido sexual. Se trata, pues, de una medida especialmente orientada a la protección de las víctimas, que pretende enervar el riesgo que el legislador presupone que subsiste en determinados delincuentes aun después del cumplimiento de la condena. De ahí que su cumplimiento se difiera al momento en que concluye el de la pena o penas privativas de libertad que hubieran sido impuestas.

Destaca el escrito de impugnación del Ministerio Fiscal que existen precedentes jurisprudenciales que excluyen las medidas de seguridad del régimen acusatorio (entre otras STS 730/2008, de 22 de octubre; 165/2009, 19 de febrero o 603/2009 de 11 de junio) sin embargo lo hacen en situaciones concretas, en las que los respectivos tribunales habían argumentado las razones de la imposición de la medida y su extensión. Pero en todos los casos destacan que el principio general es que los efectos negativos para el acusado derivados de la comisión de una infracción criminal, deben ser solicitados por la acusación, siempre que no sean consecuencia ineludible de la previa afirmación de algo correctamente propuesto por aquella.

En este caso, como hemos expuesto, nos encontramos ante la imposición de una medida prevista por la Ley con carácter obligatorio. No se plantea ningún eventual conflicto entre el principio acusatorio y el de legalidad, ya que, aunque la acusación particular no solicitó la medida de libertad vigilada, el Fiscal si lo hizo, si bien con una duración menor que la que la sentencia fija. El problema radica en la imposición de una medida por tiempo superior al solicitado por la acusación, en concreto un año más, sin previo debate al respecto que hubiera podido evitar la indefensión, y sin ninguna específica motivación que permitiera controlar la decisión desde la óptica de su eventual arbitrariedad.

Existen también precedentes en la jurisprudencia de esta Sala que expresamente vinculan las medidas de seguridad con el principio acusatorio y han resaltado la necesidad de que hayan sido solicitadas por la acusación como requisito previo a su imposición por el Tribunal. Entre ellas las que cita el Fiscal en su escrito de impugnación, STS 1666/2000 y la 1177/2006 . Esta última, en concreto, admitió la vulneración del principio acusatorio en la determinación de una medida de expulsión del territorio nacional por plazo superior al que había sido solicitado por la acusación.

A la vista de lo expuesto, en este caso la imposición de la medida por tiempo superior al solicitado por las acusaciones, efectuada por mero automatismo y huérfana de cualquier específica motivación, vulnera el principio acusatorio y el de interdicción de la indefensión, por lo que el motivo se va a estimar con el alcance que el recurrente plantea.