Sentencia de la
Audiencia Provincial de Madrid (s. 19ª) de 18 de junio de 2014 (Dª. María Victoria Salcedo
Ruiz).
TERCERO .- El segundo de los motivos
que se fundamenta en la afirmación de que la información suministrada al actor
no fue acorde ni adecuada a la complejidad del producto ni al perfil de éste,
tampoco puede prosperar.
Nuevamente en este punto el apelante pone de manifiesto
cuestiones que antes no se esgrimieron; le parece poca formalidad contratar un
producto de las características y riesgos del que es objeto de la litis sin la
firma de un contrato, y atribuye, de forma gratuita y extemporánea, a la orden
de compra una única finalidad: la de preparar el futuro pleito.
La orden de compra es una orden de adquisición de
determinados títulos, los llamados "Valores Santander", en la
que si bien sólo se hace constar el importe de éstos, debe entenderse
completada con el Tríptico que en la misma se dice recibido y leído y en el que
se reseñan los pormenores del producto, entre los que cabe mencionar: 1) La
emisión se realiza en el marco de la oferta pública de adquisición (OPA) sobre
la totalidad de las acciones ordinarias de ABN Amro formulada por Banco
Santander, Royal Bank of Scotland y Fortis (el Consorcio); 2) (i) Si no se
adquiere ABN Amro, el producto se amortizaría el 4 de octubre de 2008 con
reembolso del valor nominal y una remuneración del 7,30 % nominal anual (7,50 %
TAE) y (ii) Si se adquiere ABN Amro, los Valores serán necesariamente
canjeables por obligaciones necesariamente convertibles. Dichas obligaciones
serán necesariamente convertibles en acciones ordinarias Santander de nueva
emisión. No hay reembolso del nominal en efectivo si se adquiere ABN Amro; 3)
Canje voluntario el 4 de octubre de 2008, 2009, 2010 y 2011 y obligatorio el
4/10/2012; 4) Para la conversión, la acción Santander se valorará el 116 % de
su cotización cuando se emitan las obligaciones convertibles, esto es, por
encima de su cotización en ese momento, 5) Tipo de interés nominal anual: 7,30
% hasta el 4/10/08. Euribor + 2,75 % desde entonces.
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| Islote de Lobos, Fuerteventura. http://www.turismodecanarias.com/ |
La lectura del tríptico y las oportunas explicaciones
verbales que, sin duda alguna, debieron efectuar las empleadas del Banco que se
trasladaron al domicilio del demandante, para hablarle del producto, deben
entenderse suficientes para que el ahora reclamante apelante alcanzara un
conocimiento concreto de lo que finalmente adquirió. Decir ahora que no se le
entregó el tríptico, o que no suscribió el mismo cuando la orden de compra
constituye el documento de recepción de aquél, no constituye sino una excusa
que pretende amparar la acción entablada.
Insiste en el presente motivo el recurrente en su perfil
conservador, al que se refería en el escrito rector, que, como ha quedado
expuesto antes, ha quedado desvirtuado, desde el momento en que mantenía que
solo había contratado depósitos a plazo cuando son distintos los fondos que ha
contratado, algunos de renta variable como el Santander Mixto Europa que
participa en un 50 % de renta variable y en un 50 % en renta fija y en el que
invirtió más de 400.000 euros (por lo que la mitad del citado importe estaba
destinado a aquella), acciones y cuenta de divisas, lo que se traduce si no en
un perfil arriesgado sí en uno mixto o medio.
En la demanda se afirmaba que la directora de la oficina,
Dª Herminia, había dispuesto sin consentimiento del actor, en julio de 2007, de
una cantidad ascendente a 300.000 euros para adquirir un "Fondo de
Renta Variable del Banco Santander", y que tras recibir una disculpa
por tan improcedente actuación, se verificó la operación objeto de la litis, en
la creencia de que era un producto seguro, ya que de no haber sido así no
tendría sentido haber deshecho la operación anterior. Tal afirmación fue negada
por la directora antes citada y refutada con la prueba aportada a las
actuaciones, de la que conjugando los extractos bancarios donde constan tales
apuntes (documentos nº 1 y 2 de la demanda y 17 de la contestación) y el
documento nº 7 de la contestación (primera hoja vuelta), se desprende que los
300.000 euros que sirvieron para la adquisición objeto de la litis proceden del
Fondo denominado Santander Renta Fija Corto Plazo suscrito por el demandante en
2005, por un importe inicial de 400.000 euros. Ahora en el recurso el apelante
cambia su versión señalando que si éste importe estaba invertido en renta fija
no había razón para mudar la inversión y destinar una parte importante a un
producto de alto riesgo y volatilidad. Sólo al cliente, que sin duda fue
informado del producto y además debió leer la documentación aportada dado su
carácter cualificado, le correspondía decidir el destino de su capital y quizá
quiso diversificar sus inversiones en un producto que a priori iba a dar una
excelente rentabilidad aunque de adquirirse el citado banco no habría reembolso
del nominal, ya que estaba previsto que los valores se canjearían por
obligaciones convertibles en acciones; circunstancia de la que debía ser
sabedor el cliente pues constaba en el folleto explicativo, fácilmente
comprensible para una persona acostumbrada, como se dice en la instancia, al
examen de documentos contractuales.
CUARTO .- En el tercero de los motivos
se combate la valoración de la prueba documental, en concreto de la orden de
compra y de los documentos que acreditan posteriores informaciones periódicas
del Banco al actor.
Reitera la parte al formular este motivo la ausencia de
fecha, de detalle y concreción en el documento que constituye la orden de
compra de los Valores Santander y ello ya hemos dicho es cierto, debiendo
reiterar ahora lo ya expuesto anteriormente en la presente resolución en cuando
a la fecha; en cuanto a la falta de detalle del referido documento, si bien es
cierto que no constan reseñadas las cuestiones importantes para el cliente en
una inversión de tal calado, como la rentabilidad de la misma, el periodo de
tiempo comprometido, la posibilidad de su amortización, la referencia o
vinculación del producto a uno u otro parámetro, no lo es menos que esos datos
constan en el folleto o tríptico tantas veces citado y que en la orden se dice
recibido; además en ésta consta "Asimismo, manifiesta (se refiere
al ordenante) que conoce y entiende las características de los Valores
Santander que suscribe, sus complejidades y riesgos, y que, tras haber
realizado su propio análisis, ha decidido suscribir el importe que se recoge
más arriba...".
Es evidente que una persona con la capacitación que se
presume en el reclamante, no estamparía sin más su firma en un documento
autorizando una inversión del importe referido sin que a cambio se le
garantizase por escrito las pautas o normas a que la misma estaría sometida
(nos referimos al tríptico). En modo alguno puede entenderse de aplicación lo
dispuesto en el invocado por la parte artículo 89.1 del Real Decreto
Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido
de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes
complementarias, que además no estaba en vigor cuando se suscribió la orden,
pues aun cuando entendiéramos que la parte se está refiriendo a la Disposición
Adicional V 20ª de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de
los Consumidores y Usuarios, es lo cierto que la parte no ha solicitado la
nulidad de cláusula alguna por su carácter abusivo sino la nulidad de la orden
por falta de información.
Señala también el apelante que en modo alguno los
documentos remitidos por el Banco en el transcurso de la relación y desde que
se suscribieron los Valores Santander para comunicarle los extractos o el cobro
de liquidaciones, pueden sanar la existencia de un error en el consentimiento;
ahora ya en el recurso la parte no niega pese a que lo hizo en la instancia la
recepción de las citadas comunicaciones (documentos 11, 26, 27, 28 y 29 de la
contestación).
Señalan las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 y 21 de
Noviembre de 2012, " Hay error vicio cuando la voluntad del contratante
se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de
febrero, 295/1994, de 29 de marzo, 756/1996, de 28 de septiembre, 434/1997, de
21 de mayo, 695/2010, de 12 de noviembre, entre muchas-. Es decir, cuando la
representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato
es equivocada o errónea.
Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada
-«pacta sunt servanda»- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que
el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al
fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo
celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad-, deciden crear
una relación jurídica entre ellos y someterla a una «lex privata» (ley privada)
cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo
pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de
1977 -.
I. En primer término, para que quepa hablar de error
vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración.
Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como
suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la
concurrencia de inciertas circunstancias.
II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el
consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en
determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del
contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren
dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982, 295/1994, de
29 de marzo, entre otras muchas-, esto es, sobre el objeto o materia propia
del contrato- artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además
el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre
aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones
del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su
celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la
causa.(...)
VI.Por otro lado, el error ha de ser, además de
relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982, 756/1996, de 28 de
septiembre, 726/2000, de 17 de julio, 315/2009, de 13 de mayo- exige tal
cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del
ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la
diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido
lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra
parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración
negocial seriamente emitida".
Sobre la necesidad de que el error sea excusable se
profundiza por la primera de las citadas sentencia en los términos siguientes
"... II. El error vicio, que se produce cuando se forma la voluntad del
contratante sobre una presuposición inexacta, ha de ser, entre otros requisitos
- en cuyo examen no consideramos necesario entrar, dadas las circunstancias-,
excusable. Así lo exige la jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de
1982, 756/1996, de 28 de septiembre, 434/1997, de 21 de mayo, 726/2000, de 17
de julio, 315/2009, de 13 de mayo, entre otras muchas-, que toma en consideración
la conducta de quien lo sufre y niega protección a quien, con el empleo de la
diligencia que le era exigible en las circunstancias concurrentes, habría
conocido lo que al contratar ignoró -«quod quis ex sua culpa damnum sentit, non
intelligitur damnum sentire» (no se entiende que padece daño quien por su culpa
lo sufre)- y, en la situación de conflicto producida, la concede a la otra
parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración
negocial seriamente emitida".
Es cierto que el cumplimiento de la obligación de
informar, corresponde a la entidad bancaria, siendo reiterada la jurisprudencia
que señala que la carga de la prueba sobre la corrección y suficiencia del
asesoramiento o información pesa sobre la referida entidad; ello es así por
cuanto las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber
de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito, como
resulta del artículo 79.bis de dicha Ley del Mercado de Valores, así como en la
normativa reglamentaria que lo desarrolla, por el contrario, el error como
vicio invalidante del consentimiento, corresponde acreditarlo a quien lo
invoca, en cuanto éste se presume válidamente prestado y, la seguridad
jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, exige, para que pueda dejarse
sin efecto el contrato, que se acredite en debida forma cualquier impedimento
para que lo acordado se lleve a efecto.
En todo caso, como también señala la Sentencia del
Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012, antes citada, admitiendo la
posibilidad de que un defecto de información pueda llevar directamente al error
de quien la necesitaba, no puede equipararse, al menos en términos absolutos,
el defecto de información con la existencia de error en el consentimiento, sino
que deberá analizarse en cada caso, en función de los datos que permitan
identificar la anómala formación de la voluntad, señalando que para que se
pueda declarar producido un error por omisión de información, han de aportarse
datos que permitan imputar a la entidad bancaria una ocultación maliciosa de
tal información.
Pues bien, teniendo en cuenta lo acontecido en autos, la
Sala discrepa de la argumentación en que se sustenta el recurso para solicitar
la revocación de lo acordado en la instancia. La parte demandante conoció o
debió conocer con una mera lectura del tríptico que le fue entregado, las
características y los riesgos de la operación y era sabedor de que en el caso
de que finalmente se llevara a cabo la adquisición del banco holandés antes
citado, no obtendría el reembolso del capital invertido sino que los valores se
canjearían por obligaciones convertibles en acciones de Banco Santander. No
puede argumentar la parte que en las comunicaciones efectuadas por el banco los
Valores se catalogaban como un producto de renta fija cuando además se decía
que estaban sometidas a cotización.
El motivo se desestima.
QUINTO .- En el cuarto y último de los
motivos alega el recurrente que se ha errado en la sentencia al no aplicar
al contrato bancario que nos ocupa el derecho que le es propio. La parte
menciona distintos preceptos y disposiciones legales, alguna de las cuales nada
tiene que ver con el supuesto que nos ocupa y, además, no estaba en vigor a la
fecha de la suscripción de la orden (nos referimos a la Ley 1/2013, de 14 de
mayo, de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios).
Es cierto que el artículo 79 de la Ley 24/1988, de 28 de
julio del Mercado de Valores en la redacción vigente a la fecha del contrato
que nos ocupa, imponía a las empresas de servicios de inversión, a las
entidades de crédito y a las personas o entidades que actúen en el Mercado de
Valores, recibiendo o ejecutando órdenes la obligación de "Comportarse
con diligencia y transparencia en interés de sus clientes" así como "Asegurarse
de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y
mantenerlos siempre adecuadamente informados", pero de lo acontecido
en autos en modo alguno se desprende que tal precepto, en este caso, haya sido
inaplicado en la instancia ni vulnerado por la demandada apelada. El producto
aunque con sus especiales características y riesgos (los valores finalmente se
convertirían en acciones y, por tanto, en un activo fluctuante y dependiente
del mercado), fue debidamente trasladado al cliente, al que puntualmente se
informó de sus avatares y sin que el descenso del valor de las acciones de la
demandada pueda constituirse en un error del consentimiento inicialmente
emitido.
Dos apuntes finales en torno a la documentación aportada
por el apelante en esta alzada, consistente en la publicación en el B.O.E. de
dos resoluciones de 16 de enero de 2014 de la Comisión Nacional del Mercado de
Valores por la que se sanciona a Banco Santander por dos infracciones, una
grave y otra muy grave en torno al producto que es objeto de la litis; nada
diremos acerca de la última de las infracciones citadas por cuanto se impone
por incumplir la citada entidad bancaria determinados preceptos de la Ley del
Mercado de Valores que no estaban vigentes en la fecha a la que se contrae la
presente reclamación. En cuanto a la otra, que se impone por no disponer el
banco de "la información necesaria sobre sus clientes en el proceso de
suscripción" del referido producto, debemos apuntar dos cuestiones:
una, que se trata de una sanción administrativa, cuya imposición no implica per
se la nulidad de los contratos suscritos, debiéndose estar a cada caso para
determinar si concurren los presupuestos que el ordenamiento civil prevé para
tal declaración y, otra, en el presente caso, el banco debía saber el tipo de
cliente (especial y de más de 30 años) que era el ahora demandante, no sólo por
su profesión sino por sus importantes inversiones y muestra de ello es que
fueron las empleadas del banco las que se trasladaron a su casa para que la
reunión tuviera lugar.
En definitiva, no procede sino rechazar el recurso y la
confirmación de la sentencia de instancia.
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