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martes, 30 de septiembre de 2014

Penal – P. Especial. Delito de prevaricación administrativa. Delito de nombramiento ilegal.

Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de septiembre de 2014 (D. Joaquín Giménez García).

[Ver sentencia completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
Segundo.- (...) En resumen en el factum se dice con claridad y contundenciameridianas que el recurrente, Clemente, valiéndose de su puesto directivo en tales empresas y con la exclusiva finalidad de conceder una prestaciónmensual a militantes de su partido, sin contraprestación alguna simuló unoscontratos --en el primer caso de forma verbal-- para dar una apariencia de legalidad a lo que era solo la expresión desnuda de la voluntad de los recurrentes de obtener un ilícito enriquecimiento a cargo del correlativo empobrecimiento del erario municipal.
En la medida en que el recurrente sostiene la legalidad de la contratación efectuada, la ausencia de arbitrariedad y la justicia de sus decisiones se está incurriendo en causa de inadmisión de los tres motivos estudiados, causa de inadmisión, que opera en este momento como causa de desestimación.
La sentencia sometida al presente control casacional en el f.jdco. segundo, justifica la concurrencia de todos y cada uno de los elementos queintegran el delito de prevaricación administrativa .
La condición de autoridad o funcionario público del sujeto activo del delito --en este caso de Clemente -- ni siquiera ha sido cuestionada, basta recordar que a la sazón era Teniente de Alcalde del Ayuntamiento, se trata de un delito especial propio, solo de posible comisión por quien debe la condición de autoridad o funcionario público. En relación a los otros dos condenados y recurrentes -- Inocencio y Roberto -- es claro que no tienen tal condición, lo que no es óbice para que de acuerdo con el art. 28 del Cpenal, como tales "extraneus" puedan ser no autores materiales del delito de prevaricación, pero sí autores por cooperación necesaria como así les califica la sentencia recurrida, siendo unánime la jurisprudencia de esta Sala en relación a la punición del extraneus. En tal sentido, SSTS 1493/1999; 501/2000 ó 627/2006, entre otras, bien que de acuerdo con el art. 65 del Cpenal incurran en una penalidad inferior "....los jueces o Tribunales podrán imponer la pena inferior en un grado...." .


Caldera de Taburiente, La Palma. http://www.turismodecanarias.com/



La existencia de resolución administrativa resulta patente con la existencia del acuerdo verbal que motivó el envío de la minuta por parte de Inocencio en el primer caso, y con la suscripción de los contratos de consultoría en el segundo caso y el contrato laboral en el tercero. Hay que recordar que por resolución administrativa debe de entenderse cualquier resolución - -escrita o no-- que tenga carácter decisorio. En definitiva debe detratarse de un acto administrativo que suponga una declaración de voluntad decontenido decisorio y que afecte a los derechos de los administrados y a lacolectividad en general -- STS 627/2006 --. Tal acto administrativo no está sujeto a un rígido esquema formal "....admitiendo la existencia de actos verbales...." . STS de 8 de Junio 2012 .
En relación al caso de autos resulta igualmente claro que la decisión del recurrente de conceder las cantidades reflejadas en el factum a dos miembros de su partido afectan a la colectividad en general por cuanto supone un claro perjuicio para los intereses públicos de la colectividad en materia tan sensible como son los caudales públicos. Los contratos y órdenes de pago dados por el recurrente constituyen a no dudar una resolución de carácter decisorio que afectó a los intereses de la comunidad.
La condición arbitraria de la resolución es un aliud cualitativamentediferente de la mera ilegalidad que puede ser revisada vía recurso contencioso administrativo. La contradicción patente y clamorosa con el derecho puede manifestarse según reiterada jurisprudencia, a) bien porque se haya dictado sintener la competencia legalmente exigida, b) bien porque no se hayan respetadolas normas esenciales del procedimiento, c) bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente y d) suponga una gravedesviación de poder -- STS 727/2000 --. En definitiva, se está ante una decisión prevaricadora como se dice en la sentencia recurrida (pág. 10) cuando se está ante un ejercicio arbitrario del poder; arbitrariedad que es la misma negación del derecho y que está expresamente prohibida en el art. 9-3 de la Constitución .
Como recuerda esta Sala en las SSTS de 23 de Mayo de 1998; 4 de Diciembre de 1998; 766/1999; 2340/2001; 730/2008; 725/2009; 340/2012, y más recientemente 743/2013 de 11 de Octubre: "....Se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del Ordenamiento Jurídico, sino, pura y simplemente, producto de su voluntad convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa....".
En definitiva y como también se dice en otras resoluciones de esta Sala, la condición arbitraria de la resolución y su manifiesta contradicción con el derecho, se manifiesta cuando lo decidido no es sostenible ni admisibledesde ningún método aceptable de interpretación de la Ley -- STS 1497/2002 -- porque --como se dice en el propio hecho probado con reiteración-- solo en lavoluntad del funcionario encuentra su justificación la decisión concernida .
Basta recordar que en el presente caso, se prescindió de todo procedimiento, se obvió todo trámite para la "contratación", y el soporte contractual solo fue el intento --inútil-- de dar apariencia a lo que solo fue la voluntad del recurrente. El mero voluntarismo erigido como única fuente de ladecisión, estando lo decidido en función del mero clientelismo político (beneficiar a un militante del partido) y en las antípodas del correcto funcionamiento de las instituciones.
Existió un evidente daño a la causa pública.
De un lado dispuso particularmente de un total de doscientos seis milochocientos treinta y tres euros con sesenta y seis céntimos, 206.833'66#, cantidad nada despreciable por lo que fue patente el daño económico a lacausa pública y a la colectividad, ya que dicha cantidad fue abonada con cargo a los fondos de las dos empresas públicas del Ayuntamiento de Jerez, titular de la totalidad del accionariado, lo que va a integran un delito de malversación.
También existió un daño no por inmaterial menos efectivo y de claro contenido demoledor, constituido por la pérdida de confianza de la ciudadaníaen sus instituciones, en tal sentido retenemos la siguiente reflexión citada en la sentencia recurrida, procedente de la STS 1382/2002 de 17 de Julio: "....Dicho daño está constituido por la quiebra que en los ciudadanos va a tener la credibilidad de las instituciones y la confianza que ellas deben merecerle porque como custodios de la legalidad, son (autoridades y funcionarios) los primeros obligados, y esta quiebra puede producir efectos devastadores en la ciudadanía pues nada consolida más el estado de derecho que la confianza de los ciudadanos en que sus instituciones actúan de acuerdo con la Ley y que por tanto el que se aparta de la norma recibe la adecuada sanción que restablece aquella confianza rota....".
Hay que recordar que el delito de prevaricación de la autoridad o del funcionario se integra por la infracción de un deber de actuar conforme al ordenamiento jurídico del que la autoridad o el funcionario es el garante y primer obligado, por ello su actuación al margen y contra la Ley tiene un plus de gravedad que justifica el tipo penal. La prevaricación es el negativo deldeber de los Poderes Públicos de actuar conforme a la Constitución y alOrdenamiento Jurídico previsto en el art. 9-1º de la Constitución Española que tiene su explícito mandato, referente a la Administración Pública --y por tanto también a la Local-- en el art. 103 del mismo texto constitucional que contiene los principios de actuación de la Administración, que como piedra angular se cierra con el sometimiento a la Ley y al Derecho, por ello, como se recuerda en la STS de 5 de Abril de 2000 que cita otra anterior nº 1526/99 de 2 de Noviembre, "...se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dicta una resolución que no es efecto de una aplicación de la Constitución, sino pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en fuente de norma particular....".
Finalmente, en relación a la nota de que la resolución sea dolosa, es decir a sabiendas de la injusticia es claro que este elemento debe ser exigido en clave objetiva, es decir, no que la persona concernida reconozca tal ilegalidad, lo que supondría entronizar a la conciencia de la autoridad comoconciencia de la Ley, sino que dada la clamorosa arbitrariedad de la resolución y su apartamiento de toda justificación aceptable de la interpretación de la Ley, tal conocimiento de la ilegalidad debe ser declarado, con independencia de que la persona concernida alegue estar actuando correctamente.
En el presente caso, la triple decisión del recurrente solo se sustenta ensu exclusiva voluntad situada extramuros de toda justificación que pudiera tener un apoyo normativo, y por otra parte, se trata de una personaacreditadamente conocedora de la administración pública, lo que supone un plus de conocimiento superior al de la mayoría de los ciudadanos y al respecto, basta recordar, como se hace en la sentencia que se trata de una persona que durante muchos años ha sido Alcalde de una ciudad tan importante como Jerez, líder del PSA, y está acreditada situación le sitúa muypor encima del nivel medio de conocimiento de cualquier ciudadano enrelación al ejercicio del poder y a los límites y reglas que debe observar, toda persona que se dedica a la actividad política, por lo que la creencia de que actuaba de acuerdo a la Ley no deja de ser una estrategia defensiva que se agota en su mera expresión.
Como se dice en la STS 648/2007, el delito de prevaricación administrativa es el negativo al deber que se impone a los poderes públicos deactuar conforme a la Constitución y al ordenamiento jurídico, por ello el delito de prevaricación no trata de sustituir a la jurisdicción contencioso administrativa en su genérica labor de control y verificación del sometimiento de la Administración a la Ley, sino que propio campo de la respuesta penal que lleva aparejada la prevaricación es la sanción ante los abusos de poder querepresentan la negación del propio Estado de Derecho pues nada lesiona más la confianza de los ciudadanos en sus instituciones que ven convertidos a sus representantes políticos en los vulneradores de la legalidad de la que ellos sonlos primeros custodios .
En lo referente a la autoría del recurrente en relación a dicho delito no caben dudas. Los propios condenados no cuestionan la realidad de los hechos limitándose a alegar su corrección frente a la calificación de sus actos prevaricadores. En el f.jdco. cuarto se estudia con detenimiento toda la prueba testifical y documental. Los propios condenados beneficiados con las disposiciones de dinero público ordenados por Clemente reconocen que no hicieron ningún informe y que se limitaron a asesorar y asistir a reuniones.
El recurrente pone especial énfasis en el informe del catedrático de Derecho Administrativo D. Agapito sobre la legalidad del nombramiento de asesores políticos que tienen una naturaleza de cargos de confianza, y como tal no es necesario ningún contrato específico ni sometimiento a los principios de publicidad y concurrencia dada sui naturaleza de cargos de confianza, ahora bien se dice en la sentencia --pág. 26--: "....el testigo perito se quedó perplejo y no sabía reaccionar cuando se le pregunta si es posible tales contrataciones cuando ya se han nombrado los asesores políticos, contestando que eso él no lo sabía y que si efectivamente han sido ya designados no cabe tales nombramientos...." .
Y es que esta es la clave del hecho. Los nombramientos efectuados por Clemente fueron al margen de los contratos de asesoría política ya designados por el Consistorio, en proporción al peso político de cada grupo político en el mismo, y por eso se trató de maquillarlos bajo la forma de contratos de asesoría o de naturaleza laboral.
El recurrente ante la disminución del número de asesores utilizando lasempresas municipales como si estas se encontraran entre sus pertenencias, dispuso del capital de las mismas al margen de todo procedimiento para efectuar unos nombramientos de asesoría política radicalmente nulos por arbitrarios.
Para concluir, procede la desestimación de los tres motivosconjuntamente estudiados . Los hechos declarados probados constituyeron un delito de prevaricación administrativa continuado del que resultó autor material el recurrente Clemente y cooperadores necesarios, lo que ya adelantamos en este momento, los otros dos condenados Inocencio y Roberto .
Procede la desestimación de los tres motivos .
Tercero.- El motivo cuarto, por igual cauce que los tres motivos anteriores del error iuris del art.
849-1º LECriminal, postula la aplicación del art. 405 del Cpenal que se refiere a los nombramientos ilegales frente al art.404 que tipifica la prevaricación administrativa.
Se alega por el recurrente que como lo efectuado fue el nombramiento al margen de todo procedimiento de los otros dos condenados, si se estimase que tales nombramientos son ilegales entonces sería de aplicación el art. 405 del Cpenal, que al ser la Ley especial frente a la general que estaría representada por el art. 404 referente a la prevaricación y que tal aplicación de la Ley especial sería de obligado cumplimiento en virtud del art. 8-1º del Cpenal, que en caso de concurso de Leyes estima que el conflicto debe ser resuelto concediendo preferencia al precepto especial --art. 405-- frente al general --art. 404--.
Asimismo se alega que aunque esta tesis no haya sido sostenida por la defensa en la instancia, ello fue debido a que la tesis única de la defensa fue la de la absolución por inexistencia del delito de prevaricación.
El motivo debe ser tajantemente rechazado en sus dosargumentaciones .
En el factum se dice con claridad que los nombramientos efectuados por el recurrente lo fueron al margen del nombramiento efectuado por el Plenodel Ayuntamiento de los asesores políticos a los que tenían derecho los partidos políticos --en concreto el PSA--. Por tanto se efectuó por quiencarecía de toda competencia para efectuar tales nombramientos, por lo demás, los nombramientos constituían la mera pantalla para dar una mera aparienciade legalidad a la entrega de dinero a los dos beneficiados con las asignaciones efectuadas, y en tal caso, se está en algo diferente y más grave que un meronombramiento ilegal .
El delito de nombramiento ilegal supone el nombramiento por quien es competente de persona para un cargo sin que concurran los requisitosestablecidos para el mismo .
En el presente caso, está ante una total simulación de un nombramiento que solo tiene por finalidad dar la apariencia que pudiera justificar las órdenes de pago dadas a los beneficiados. Es decir se está ante una ausencia total de procedimiento, se está ante un comportamiento que en su globalidad es fraudulento porque las órdenes dadas son no solamente ilegales sino absolutamente arbitrarias, careciendo de competencia el recurrente, sin que existiera contraprestación alguna, y solo como medio para aparentar las órdenes de pago dadas a los beneficiarios. Es obvio que se está ante unaresolución prevaricadora no ante un nombramiento ilegal . En tal sentido STS 357/2012 de 16 de Mayo .
Por lo demás, esta cuestión se ha planteado por primera vez encasación con lo que se ha privado al Ministerio Fiscal de haber contraargumentado en la instancia esta calificación, incurriéndose de este modo en la conocida doctrina de esta Sala sobre la inadmisión de cuestionesnuevas en casación . SSTS 1065/2001; 1351/2004; 733/2006 y 895/2010, entre otras muchas.

Procede la desestimación del motivo .

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