Sentencia del
Tribunal Supremo de 3 de septiembre de 2014 (D. Joaquín Giménez García).
Segundo.- (...) En resumen en el factum se dice con
claridad y contundenciameridianas que el recurrente, Clemente, valiéndose de su
puesto directivo en tales empresas y con la exclusiva finalidad de conceder una
prestaciónmensual a militantes de su partido, sin contraprestación alguna
simuló unoscontratos --en el primer caso de forma verbal-- para dar una
apariencia de legalidad a lo que era solo la expresión desnuda de la voluntad
de los recurrentes de obtener un ilícito enriquecimiento a cargo del
correlativo empobrecimiento del erario municipal.
En la medida en que el recurrente sostiene la legalidad
de la contratación efectuada, la ausencia de arbitrariedad y la justicia de sus
decisiones se está incurriendo en causa de inadmisión de los tres motivos
estudiados, causa de inadmisión, que opera en este momento como causa de
desestimación.
La sentencia sometida al presente control casacional en
el f.jdco. segundo, justifica la concurrencia de todos y cada uno de los
elementos queintegran el delito de prevaricación administrativa .
La condición de autoridad o funcionario público del
sujeto activo del delito --en este caso de Clemente -- ni siquiera ha sido
cuestionada, basta recordar que a la sazón era Teniente de Alcalde del
Ayuntamiento, se trata de un delito especial propio, solo de posible comisión
por quien debe la condición de autoridad o funcionario público. En relación a
los otros dos condenados y recurrentes -- Inocencio y Roberto -- es claro que
no tienen tal condición, lo que no es óbice para que de acuerdo con el art. 28
del Cpenal, como tales "extraneus" puedan ser no autores materiales
del delito de prevaricación, pero sí autores por cooperación necesaria como así
les califica la sentencia recurrida, siendo unánime la jurisprudencia de esta
Sala en relación a la punición del extraneus. En tal sentido, SSTS 1493/1999;
501/2000 ó 627/2006, entre otras, bien que de acuerdo con el art. 65 del Cpenal
incurran en una penalidad inferior "....los jueces o Tribunales podrán
imponer la pena inferior en un grado...." .
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| Caldera de Taburiente, La Palma. http://www.turismodecanarias.com/ |
La existencia de resolución administrativa resulta
patente con la existencia del acuerdo verbal que motivó el envío de la minuta
por parte de Inocencio en el primer caso, y con la suscripción de los contratos
de consultoría en el segundo caso y el contrato laboral en el tercero. Hay que
recordar que por resolución administrativa debe de entenderse cualquier
resolución - -escrita o no-- que tenga carácter decisorio. En definitiva debe
detratarse de un acto administrativo que suponga una declaración de voluntad
decontenido decisorio y que afecte a los derechos de los administrados y a
lacolectividad en general -- STS 627/2006 --. Tal acto administrativo no está
sujeto a un rígido esquema formal "....admitiendo la existencia de actos
verbales...." . STS de 8 de Junio 2012 .
En relación al caso de autos resulta igualmente claro que
la decisión del recurrente de conceder las cantidades reflejadas en el factum a
dos miembros de su partido afectan a la colectividad en general por cuanto
supone un claro perjuicio para los intereses públicos de la colectividad en
materia tan sensible como son los caudales públicos. Los contratos y órdenes de
pago dados por el recurrente constituyen a no dudar una resolución de carácter
decisorio que afectó a los intereses de la comunidad.
La condición arbitraria de la resolución es un aliud
cualitativamentediferente de la mera ilegalidad que puede ser revisada vía
recurso contencioso administrativo. La contradicción patente y clamorosa con el
derecho puede manifestarse según reiterada jurisprudencia, a) bien porque se
haya dictado sintener la competencia legalmente exigida, b) bien porque no se
hayan respetadolas normas esenciales del procedimiento, c) bien porque el fondo
de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente y d) suponga una
gravedesviación de poder -- STS 727/2000 --. En definitiva, se está ante una
decisión prevaricadora como se dice en la sentencia recurrida (pág. 10) cuando
se está ante un ejercicio arbitrario del poder; arbitrariedad que es la misma
negación del derecho y que está expresamente prohibida en el art. 9-3 de la
Constitución .
Como recuerda esta Sala en las SSTS de 23 de Mayo de 1998;
4 de Diciembre de 1998; 766/1999; 2340/2001; 730/2008; 725/2009; 340/2012, y
más recientemente 743/2013 de 11 de Octubre: "....Se dice que se ejerce
arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dictan una
resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del Ordenamiento
Jurídico, sino, pura y simplemente, producto de su voluntad convertida
irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa así y el
resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o interés
colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa....".
En definitiva y como también se dice en otras
resoluciones de esta Sala, la condición arbitraria de la resolución y su
manifiesta contradicción con el derecho, se manifiesta cuando lo decidido no es
sostenible ni admisibledesde ningún método aceptable de interpretación de la
Ley -- STS 1497/2002 -- porque --como se dice en el propio hecho probado con
reiteración-- solo en lavoluntad del funcionario encuentra su justificación la
decisión concernida .
Basta recordar que en el presente caso, se prescindió de
todo procedimiento, se obvió todo trámite para la "contratación", y
el soporte contractual solo fue el intento --inútil-- de dar apariencia a lo
que solo fue la voluntad del recurrente. El mero voluntarismo erigido como
única fuente de ladecisión, estando lo decidido en función del mero
clientelismo político (beneficiar a un militante del partido) y en las
antípodas del correcto funcionamiento de las instituciones.
Existió un evidente daño a la causa pública.
De un lado dispuso particularmente de un total de doscientos
seis milochocientos treinta y tres euros con sesenta y seis céntimos,
206.833'66#, cantidad nada despreciable por lo que fue patente el daño
económico a lacausa pública y a la colectividad, ya que dicha cantidad fue
abonada con cargo a los fondos de las dos empresas públicas del Ayuntamiento de
Jerez, titular de la totalidad del accionariado, lo que va a integran un delito
de malversación.
También existió un daño no por inmaterial menos efectivo
y de claro contenido demoledor, constituido por la pérdida de confianza de la
ciudadaníaen sus instituciones, en tal sentido retenemos la siguiente reflexión
citada en la sentencia recurrida, procedente de la STS 1382/2002 de 17 de Julio:
"....Dicho daño está constituido por la quiebra que en los ciudadanos va a
tener la credibilidad de las instituciones y la confianza que ellas deben
merecerle porque como custodios de la legalidad, son (autoridades y
funcionarios) los primeros obligados, y esta quiebra puede producir efectos
devastadores en la ciudadanía pues nada consolida más el estado de derecho que
la confianza de los ciudadanos en que sus instituciones actúan de acuerdo con
la Ley y que por tanto el que se aparta de la norma recibe la adecuada sanción
que restablece aquella confianza rota....".
Hay que recordar que el delito de prevaricación de la
autoridad o del funcionario se integra por la infracción de un deber de actuar
conforme al ordenamiento jurídico del que la autoridad o el funcionario es el
garante y primer obligado, por ello su actuación al margen y contra la Ley
tiene un plus de gravedad que justifica el tipo penal. La prevaricación es el
negativo deldeber de los Poderes Públicos de actuar conforme a la Constitución
y alOrdenamiento Jurídico previsto en el art. 9-1º de la Constitución Española
que tiene su explícito mandato, referente a la Administración Pública --y por
tanto también a la Local-- en el art. 103 del mismo texto constitucional que
contiene los principios de actuación de la Administración, que como piedra
angular se cierra con el sometimiento a la Ley y al Derecho, por ello, como se
recuerda en la STS de 5 de Abril de 2000 que cita otra anterior nº 1526/99 de 2
de Noviembre, "...se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o
el funcionario dicta una resolución que no es efecto de una aplicación de la
Constitución, sino pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida
irrazonablemente en fuente de norma particular....".
Finalmente, en relación a la nota de que la resolución
sea dolosa, es decir a sabiendas de la injusticia es claro que este elemento
debe ser exigido en clave objetiva, es decir, no que la persona concernida
reconozca tal ilegalidad, lo que supondría entronizar a la conciencia de la
autoridad comoconciencia de la Ley, sino que dada la clamorosa arbitrariedad de
la resolución y su apartamiento de toda justificación aceptable de la
interpretación de la Ley, tal conocimiento de la ilegalidad debe ser declarado,
con independencia de que la persona concernida alegue estar actuando
correctamente.
En el presente caso, la triple decisión del recurrente
solo se sustenta ensu exclusiva voluntad situada extramuros de toda
justificación que pudiera tener un apoyo normativo, y por otra parte, se trata
de una personaacreditadamente conocedora de la administración pública, lo que
supone un plus de conocimiento superior al de la mayoría de los ciudadanos y al
respecto, basta recordar, como se hace en la sentencia que se trata de una
persona que durante muchos años ha sido Alcalde de una ciudad tan importante
como Jerez, líder del PSA, y está acreditada situación le sitúa muypor encima
del nivel medio de conocimiento de cualquier ciudadano enrelación al ejercicio
del poder y a los límites y reglas que debe observar, toda persona que se
dedica a la actividad política, por lo que la creencia de que actuaba de
acuerdo a la Ley no deja de ser una estrategia defensiva que se agota en su
mera expresión.
Como se dice en la STS 648/2007, el delito de
prevaricación administrativa es el negativo al deber que se impone a los
poderes públicos deactuar conforme a la Constitución y al ordenamiento
jurídico, por ello el delito de prevaricación no trata de sustituir a la
jurisdicción contencioso administrativa en su genérica labor de control y
verificación del sometimiento de la Administración a la Ley, sino que propio
campo de la respuesta penal que lleva aparejada la prevaricación es la sanción
ante los abusos de poder querepresentan la negación del propio Estado de
Derecho pues nada lesiona más la confianza de los ciudadanos en sus instituciones
que ven convertidos a sus representantes políticos en los vulneradores de la
legalidad de la que ellos sonlos primeros custodios .
En lo referente a la autoría del recurrente en relación a
dicho delito no caben dudas. Los propios condenados no cuestionan la realidad
de los hechos limitándose a alegar su corrección frente a la calificación de
sus actos prevaricadores. En el f.jdco. cuarto se estudia con detenimiento toda
la prueba testifical y documental. Los propios condenados beneficiados con las disposiciones
de dinero público ordenados por Clemente reconocen que no hicieron ningún
informe y que se limitaron a asesorar y asistir a reuniones.
El recurrente pone especial énfasis en el informe del
catedrático de Derecho Administrativo D. Agapito sobre la legalidad del
nombramiento de asesores políticos que tienen una naturaleza de cargos de
confianza, y como tal no es necesario ningún contrato específico ni
sometimiento a los principios de publicidad y concurrencia dada sui naturaleza
de cargos de confianza, ahora bien se dice en la sentencia --pág. 26--:
"....el testigo perito se quedó perplejo y no sabía reaccionar cuando se
le pregunta si es posible tales contrataciones cuando ya se han nombrado los
asesores políticos, contestando que eso él no lo sabía y que si efectivamente
han sido ya designados no cabe tales nombramientos...." .
Y es que esta es la clave del hecho. Los nombramientos
efectuados por Clemente fueron al margen de los contratos de asesoría política
ya designados por el Consistorio, en proporción al peso político de cada grupo
político en el mismo, y por eso se trató de maquillarlos bajo la forma de
contratos de asesoría o de naturaleza laboral.
El recurrente ante la disminución del número de asesores
utilizando lasempresas municipales como si estas se encontraran entre sus
pertenencias, dispuso del capital de las mismas al margen de todo procedimiento
para efectuar unos nombramientos de asesoría política radicalmente nulos por
arbitrarios.
Para concluir, procede la desestimación de los tres
motivosconjuntamente estudiados . Los hechos declarados probados constituyeron
un delito de prevaricación administrativa continuado del que resultó autor
material el recurrente Clemente y cooperadores necesarios, lo que ya
adelantamos en este momento, los otros dos condenados Inocencio y Roberto .
Procede la desestimación de los tres motivos .
Tercero.- El motivo cuarto, por igual cauce que los tres
motivos anteriores del error iuris del art.
849-1º LECriminal, postula la aplicación del art. 405 del
Cpenal que se refiere a los nombramientos ilegales frente al art.404 que
tipifica la prevaricación administrativa.
Se alega por el recurrente que como lo efectuado fue el
nombramiento al margen de todo procedimiento de los otros dos condenados, si se
estimase que tales nombramientos son ilegales entonces sería de aplicación el
art. 405 del Cpenal, que al ser la Ley especial frente a la general que estaría
representada por el art. 404 referente a la prevaricación y que tal aplicación
de la Ley especial sería de obligado cumplimiento en virtud del art. 8-1º del
Cpenal, que en caso de concurso de Leyes estima que el conflicto debe ser
resuelto concediendo preferencia al precepto especial --art. 405-- frente al
general --art. 404--.
Asimismo se alega que aunque esta tesis no haya sido
sostenida por la defensa en la instancia, ello fue debido a que la tesis única
de la defensa fue la de la absolución por inexistencia del delito de
prevaricación.
El motivo debe ser tajantemente rechazado en sus
dosargumentaciones .
En el factum se dice con claridad que los nombramientos
efectuados por el recurrente lo fueron al margen del nombramiento efectuado por
el Plenodel Ayuntamiento de los asesores políticos a los que tenían derecho los
partidos políticos --en concreto el PSA--. Por tanto se efectuó por
quiencarecía de toda competencia para efectuar tales nombramientos, por lo
demás, los nombramientos constituían la mera pantalla para dar una mera
aparienciade legalidad a la entrega de dinero a los dos beneficiados con las
asignaciones efectuadas, y en tal caso, se está en algo diferente y más grave
que un meronombramiento ilegal .
El delito de nombramiento ilegal supone el nombramiento
por quien es competente de persona para un cargo sin que concurran los
requisitosestablecidos para el mismo .
En el presente caso, está ante una total simulación de un
nombramiento que solo tiene por finalidad dar la apariencia que pudiera
justificar las órdenes de pago dadas a los beneficiados. Es decir se está ante
una ausencia total de procedimiento, se está ante un comportamiento que en su
globalidad es fraudulento porque las órdenes dadas son no solamente ilegales
sino absolutamente arbitrarias, careciendo de competencia el recurrente, sin
que existiera contraprestación alguna, y solo como medio para aparentar las
órdenes de pago dadas a los beneficiarios. Es obvio que se está ante
unaresolución prevaricadora no ante un nombramiento ilegal . En tal sentido STS
357/2012 de 16 de Mayo .
Por lo demás, esta cuestión se ha planteado por primera
vez encasación con lo que se ha privado al Ministerio Fiscal de haber
contraargumentado en la instancia esta calificación, incurriéndose de este modo
en la conocida doctrina de esta Sala sobre la inadmisión de cuestionesnuevas en
casación . SSTS 1065/2001; 1351/2004; 733/2006 y 895/2010, entre otras muchas.
Procede la desestimación del motivo .
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