Auto de la Audiencia
Provincial de Valencia (s. 9ª) de 9 de julio de 2014 (D. GONZALO CARUANA FONT DE
MORA).
PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia 00 en la ejecución
hipotecaria instada por Banco 0000 estima parcialmente la oposición planteada
por los ejecutados y declara nula por abusiva la cláusula habida en la
escritura pública de préstamo hipotecario referente al limite a la variación
del tipo de interés variable aplicable, con el efecto de ordenar seguir
adelante la ejecución pero por una cantidad que resulte de la nueva liquidación
que presente la entidad ejecutante.
Se interpone recurso de apelación por la entidad
ejecutante interesando la revocación del auto del Juzgado de Primera Instancia,
solicitando la desestimación de la oposición.
SEGUNDO. Este Tribunal en cuanto a la oposición en el proceso de
ejecución hipotecaria como cláusula abusiva del pacto denominado cláusula suelo
(artículo 695) tiene declarado en el Auto de 27 de mayo de 2014 -Rollo
55/2014-, (cuyos razonamientos han sido seguidos en los Autos de 23/6/2014 -R
161/2014- y de 26/6/2014 -Rollo 14/97);
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| Iglesia de San Marcos, Tenerife. http://www.turismodecanarias.com/ |
"...En cuanto a la NULIDAD de la cláusula SUELO,
entendemos no puede acogerse por esta vía de oposición en ejecución
hipotecaria, ya que no se trataría de cláusula abusiva de las que sirven de
soporte a la ejecución misma. [...] . Ahora bien, partiendo de la existencia de
tal cláusula, lo cierto es que o bien se trataría de "condición general de
contratación " no analizable por esta vía, ni ante este Juzgado (es
competencia de los Juzgados de la Mercantil conocer de aquellas), o bien podría
formar parte del contenido concretamente "pactado" entre las partes,
lo que, igualmente, ha de ser analizado en el procedimiento declarativo
procedente, donde, igualmente, debería recabarse la declaración y condena -si
procede- a la restitución de lo cobrado en exceso, según se afirma, en virtud
de la cláusula que se entiende abusiva. No hay elementos suficientes de
valoración, ni es cauce para su análisis el que ahora nos ocupa, porque la
determinación del débito es correcta, a los solos efectos de la ejecución
hipotecaria planteada, no es compensable con otras cantidades (al no haberse
declarado la procedencia de la restitución) y, finalmente, porque el Tribunal
Supremo, en la conocida sentencia de 9-5-13, sobre las cláusulas suelo, pese a
indicar que:
a) El hecho de que se refieran al objeto principal del
contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula
contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que
esta se definen por el proceso seguido para su inclusión en el mismo.
b) El conocimiento de una cláusula -sea o no condición
general o condición particular- es un requisito previo al consentimiento y es
necesario para su incorporación al contrato, ya que, en otro caso, sin
perjuicio de otras posibles consecuencias -singularmente para el imponente- no
obligaría a ninguna de las partes.
c) No excluye la naturaleza de condición general de la
contratación el cumplimiento por el empresario de los deberes de información
exigidos por la regulación sectorial.
Concluye, finalmente, en relación con las cláusulas suelo
analizadas constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal
del contrato, así que, sin perjuicio de lo que se dirá, como regla no cabe el
control de su equilibrio. Añadiendo, ello no obstante que:
197. Sin embargo, que una condición general defina el
objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la
abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble
control de transparencia que seguidamente expone.
Obviamente, el análisis de tales extremos ha de
efectuarse en el ámbito del procedimiento declarativo que corresponda, por lo
que la declaración nulidad producida, excede del ámbito de este procedimiento
de ejecución hipotecaria, debiendo remitirse a su planteamiento en
procedimiento declarativo que proceda, por aplicación de la norma general del
artículo 698 LEC.»
Por consiguiente el análisis como condición general de la
contratación por falta de transparencia efectuado por la sentencia del TS
9/5/2013 que se ha efectuado en el auto recurrido, no resulta pertinente dado
carecer de competencia objetiva el Juzgado de Primera Instancia y como cláusula
individual contractual, la abusividad vía artículo 82-1 del TRLGDCU está
excluido al referirse al precio y como al caso el propio notario de forma
especial (f.42), advierte y comprueba la oferta vinculante, debe revocarse la
resolución del Juzgado de Primera Instancia y desestimarse la oposicón.
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