Civil – Familia. Crisis matrimoniales o de pareja. Modificación de medidas. Solicitud de la madre de cambio de residencia a una ciudad distinta de la que vive el padre. No se autoriza por entender que ello no será beneficioso para el menor.

Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2014 (D. José Antonio Seijas Quintana).

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CUARTO.- Se funda en un único motivo en el que se invoca la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina de esta Sala y contradicción entre las Audiencias Provinciales, con infracción de los artículos 154, 156 del Código Civil, 56 de la Constitución y 2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor, y artículos 5, 6 y 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, por vulneración del ejercicio de la patria potestad otorgado a la madre por el juzgado de instancia para el cambio de domicilio y vulneración del principio de interés del menor, porque el cambio de domicilio, ni dificultaría el contacto de los hijos con su padre ni con la familia paterna y repercutiría en beneficio de los menores al alejarlos del foco de tensión por la cercanía de la familia paterna.

Se desestima.

La guarda y custodia de los menores, dice la sentencia de 26 de octubre 2012 "deriva de la patria potestad y de la patria potestad, entre otras cosas, deriva la fijación del domicilio familiar, según dispone el artículo 70 del Código Civil, para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 68 del Código Civil, respecto de la obligación de vivir juntos. La ruptura matrimonial deja sin efecto la convivencia y obliga a los progenitores a ponerse de acuerdo para el ejercicio de alguna de estas facultades que traen causa de la patria potestad, entre otra la de fijar el nuevo domicilio y, como consecuencia, el de los hijos que se integran dentro del grupo familiar afectado por la ruptura coincidente por lo general con el de quien ostenta la guarda y custodia. Estamos, sin duda, ante una de las decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida del menor y de la propia familia, que deberá tener sustento en el acuerdo de los progenitores o en la decisión de uno de ellos consentida expresa o tácitamente por el otro, y solo en defecto de este acuerdo corresponde al juez resolver lo que proceda previa identificación de los bienes y derechos en conflicto a fin de poder calibrar de una forma ponderada la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada, sin condicionarla al propio conflicto que motiva la ruptura.

Es cierto que la Constitución Española, en su artículo 19, determina el derecho de los españoles a elegir libremente su residencia, y a salir de España en los términos que la ley establezca. Pero el problema no es este. El problema se suscita sobre la procedencia o improcedencia de pasar la menor a residir en otro lugar, lo que puede comportar un cambio radical tanto de su entorno social como parental, con problemas de adaptación. De afectar el cambio de residencia a los intereses de la menor, que deben de ser preferentemente tutelados, podría conllevar, un cambio de la guarda y custodia".

Y si la determinación del domicilio de los menores debe estar presidida por el principio de protección que todos ellos merecen, en el marco del proceso matrimonial, la sentencia recurrida debe mantenerse por sus propios términos:

"... 1º.- Porque supondría un distanciamiento de los menores respecto de la familia paterna con la que los menores asimismo tienen derecho a relacionarse.

2º.- Porque el cambio de residencia a Tolosa no tiene que producir como efecto necesario una relajación en la tensión entre la Sra. Elisabeth y la familia paterna siendo, por contra, y altamente probable, el efecto contrario, esto es, el enconamiento y el aumento de malestar por parte del Sr. Gabino y su familia con merma del estado emocional de los menores y, por consiguiente, en perjuicio de ellos.

Esta circunstancia -probabilidad cierta de aumento de tensión y enconamiento con la familia paterna- no es una elucubración del Tribunal sino que ya ha sido puesta de manifiesto de forma expresa en el Informe del Equipo Psicosocial y, en concreto, en el apartado VALORACION punto tercero párrafo tercero página 5 del Informe.

3º.- El Tribunal igualmente tiene en consideración el contraste que aprecia entre el lugar en el que está ubicada la vivienda familiar (Billabona) y el inmueble pretendido en Tolosa (en las inmediaciones del Polígono Industrial Usabal 29-1).

En el primer caso, Billabona, entiende el Tribunal que ofrece mayores y mejores prestaciones para los menores en áreas tales como parques infantiles, cercanía de los domicilios de los amigos, ikastola, parroquia, lo que favorece a su desarrollo integral.

Y ello en contraste con que las prestaciones que ofrece la CASA000 ubicada en las cercanías del Poligono Industrial Usabal 29-1 de Tolosa".

En definitiva, la Sala ha aplicado correctamente el principio de protección del interés de los menores a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, no siendo el recurso de casación una tercera instancia que permita una solución jurídica distinta por una simple cuestión de criterio.