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martes, 21 de octubre de 2014

Concursal. Art. 165.1º LC. Concurso culpable. Retraso en la solicitud de concurso.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 23 de mayo 2014 (D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA).
[Ver resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
QUINTO.- La calificación como culpable también ha sido sostenida en la sentencia apelada bajo la imputación de incumplimiento de la obligación de presentarse en el plazo legal a concurso. Las apelantes combaten también este motivo de calificación, efectuando su propia valoración cronológica y cuantitativa e insistiendo en el alcance limitado que asignan a la presunción legal en este aspecto.
El retraso en la solicitud de concurso constituye una de las presunciones "iuris tantum" de concurso culpable que están previstas en el artículo 165 de la LC para operar a partir de que sean advertidos determinados comportamientos omisivos por parte del concursado. El nº 1 de dicho precepto legal establece la presunción de actuación culpable si se incumple el deber de solicitar la declaración de concurso. Para ello debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 5.1 del mismo cuerpo legal, que establece la obligación del deudor de solicitar el concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Debemos significar que, por encima de la opinión que fue mantenida en múltiples resoluciones por esta sección 28ª de la AP de Madrid (que ceñía el ámbito de la misma al elemento subjetivo de la conducta), la jurisprudencia ha ampliado el alcance de dicha presunción, al afirmar que la misma se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia (sentencias de la Sala 1ª del TS de 20 de abril de 2012, 26 de abril de 2012, 21 de mayo de 2012, 19 julio de 2012 y 1 de abril de 2014).
La administración concursal ha detectado que a fecha 30 de abril de 2008 la entidad TRASATLÁNTICA ESPAÑOLA SA ya daba muestras de un sobreseimiento generalizado porque tenía entonces impagado un pasivo acumulado por importe de 649.923,29 euros, con un total de 48 acreedores insatisfechos, entre los que se incluían la TGSS (103.876,11 euros) y la AEAT (91.600,08 euros). Las razones que aducen las apelantes no son suficientes desvirtuar tan esclarecedor dato. Por un lado, alegan que con dichas instituciones existían pagos continuados, en cuyo seno podían suscitarse compensaciones (con la AEAT) o discrepancias (TGSS) y que ello nunca llegó al punto de que le paralizaran los barcos; pero aunque esto fuera así, el descubierto resulta innegable y a ello se unía el existente con otros 46 acreedores que superaba los 450.000 euros. Por más que en el recurso se aduzca que la facturación de TRASATLÁNTICA ESPAÑOLA SA en 2008 superó los 21 millones de euros, eso no justifica ni priva de relevancia al que dicha empresa acumulase impagos de 649.923,29 euros. Aunque se facturase de forma muy significativa, porque la entidad no llegó a paralizar su actividad hasta más adelante, y con ello pudieran generarse créditos a su favor, lo que aquí estamos analizando es si TRASATLÁNTICA ESPAÑOLA SA pagaba ya entonces con normalidad a sus acreedores y lo cierto es que no lo hacía.



También ha constatado la administración concursal otro dato que supone una demostración palpable de que se estaba atravesando una situación de insolvencia, cual es que el fondo de maniobra de TRASATLÁNTICA ESPAÑOLA SA (comparación entre activo y pasivo corrientes) había venido siendo negativo en los ejercicios 2008 y 2009 (-13.807.947 y -6.974.765 euros, respectivamente). Con ello resulta claro la causa por la que la misma no estaba atendiendo sus compromisos de pago a corto plazo, cual era la carecía de liquidez para poder hacerlo.
Además, la situación de sobreseimiento resulta evidenciada por otros hechos de mucho interés, cuales fueron los de desprendimiento de valiosos activos por parte de la entidad TRASATLÁNTICA ESPAÑOLA SA, lo que revela que no estaba acudiendo a medios normales para tratar de cumplir con sus obligaciones, sino que estuvo empleando soluciones extraordinarias y gravosas para la integridad de su patrimonio. Por un lado, enajenó, pese a que los precisaba para el desarrollo de su actividad empresarial (y tuvo que buscar un mecanismo alternativo para poder usar ese material), 1.746 contenedores en agosto de 2008, que vendió a CONTENEMAR. Por otro, en septiembre de 2009 vendió, aunque también los necesitaba para atender el cumplimiento de su objeto social como transportista marítimo, presionada por la falta de liquidez derivada del incumplimiento de su deudora CONTENEMAR, los buques portacontenedores "Ruiloba" y "Beatriz", sin ingresar nada a cambio, obteniendo sólo una rebaja de pasivos, pero ello merced a experimentar un pérdida con relación al coste de adquisición de más de diez millones de euros por cada uno de los barcos (-10.318.406 y -10.240.603. respectivamente).
Las recurrentes parecen no ser conscientes del concepto concursal de insolvencia cuando pretenden precisamente que los importes derivados de las citadas operaciones puedan jugar en su favor para dilatar la apreciación de aquélla. Se equivocan, pues precisamente el empleo de esos medios anormales (no regulares) para tratar de cumplir con sus obligaciones suponen un hecho a favor de la constatación de la insolvencia concursal en esa época. La jurisprudencia así lo ha señalado (sentencia de la Sala 1ª del TS de 1 de abril de 2014), hasta el punto de indicar que "es posible que incluso no existiendo un sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones exista una situación de insolvencia, porque el deudor haya acudido a mecanismos extraordinarios para obtener liquidez (por ejemplo, la venta apresurada de activos) al no poder cumplir regularmente sus obligaciones exigibles".
Hemos de recordar aquí que el concepto de insolvencia que interesa a efectos concursales (el del artículo 2.2 de la LC) se refiere a que el deudor no estuviese en condiciones económicas tales que le permitiesen poder atender con regularidad al cumplimiento de sus obligaciones. Tal situación no sólo puede concurrir en el deudor que careciese de bienes suficientes para afrontar sus deudas, sino también en el caso de que aun teniéndolos padeciese un problema significativo de falta de liquidez. Basta que se esté sumido en un situación de imposibilidad de cumplir, con normalidad y con puntualidad (de ahí el término "regularmente" que emplea el legislador), es decir, en tiempo oportuno y forma adecuada, con sus obligaciones, cualquiera que fuese la causa que lo motivase (problemas de liquidez, de falta de crédito, etc). En el caso de TRASATLÁNTICA ESPAÑOLA SA resulta patente que la misma no podía atender por medios normales el cumplimiento de sus obligaciones, ya desde 2008, pues, además de evidenciar impagos de modo relevante, ha venido sumiéndose en un proceso de salida de activos de su patrimonio en condiciones económicas gravosas con la finalidad de tratar de subsistir, lo que puede ser comprendido en el seno de una tesitura acuciante, pero no puede servir para excluir la apreciación de la concurrencia de una situación de insolvencia, que hubiera exigido el acudir antes al concurso en lugar de dilatar tal solución hasta el ejercicio 2010.

Dado el alcance que la jurisprudencia ha conferido a esta presunción, los alegatos de las recurrentes que pretenden negar su proyección sobre la incidencia causal en la insolvencia han de ser rechazados. En cualquier caso, las cifras que presenta la administración concursal, que compara el pasivo impagado a 30 de abril de 2008 (649.923,29 euros) con el existente al tiempo de la solicitud de concurso (17.704.554,21 euros), unido a la pérdida patrimonial que intermedió con la salida de activos antes explicada, revela, con claridad, al menos, un patente empeoramiento en la situación de insolvencia (agravación de dicho estado, en términos de la regla general del artículo 164.1 de la LC) producida durante ese período. 

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