Sentencia de la Audiencia Provincial
de Madrid (s. 28ª) de 23 de mayo 2014 (D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA).
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SÉPTIMO.- En el escrito de recurso se combate también la
responsabilidad concursal impuesta a la administradora de la concursada, que lo
es la entidad NAVIERA DEL ODIEL SA. Se alega por la parte apelante que a la luz
de la reforma legal por Ley 38/2011 (que introdujo un nuevo artículo 172 bis en
la LC) y de la postura jurisprudencial, hace falta una justificación adicional
para condenar al administrador a cubrir en todo o en parte el déficit
concursal, que considera la apelante que sólo podría proporcionarla la medida
en que le fuera imputable el daño causado a los acreedores.
Hemos de significar que somos conscientes no sólo de la
reforma legal citada en el recurso (Ley 38/2011), sino de que también se ha
producido otra ulterior sobre el artículo 172 bis, que ha sido recientemente
modificado por el R.D. Ley 4/2014 (siendo en esta última en la que se ha
incluido, como requisito novedoso, antes inexistente, la mención "en la
medida en que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya
generado agravado la insolvencia"). Pero en sede de este proceso debemos
atender a la versión de la norma anterior a la Ley 38/2011 (así se desprende de
lo previsto en la disposición transitoria décima de dicha norma), lo que nos
lleva al texto del artículo 172.3 de la primitiva redacción de la Ley Concursal
(Ley 22/2003), así como, lógicamente, a la jurisprudencia que había venido
interpretándola.
La responsabilidad concursal de las personas afectadas
por la calificación no supone una consecuencia automática que deba recaer de
modo ineludible sobre todo administrador o liquidador social que haya sido
considerado persona afectada por la calificación. Sólo debe ser impuesta a
aquellos administradores, liquidadores o apoderados generales a quiénes puedan
atribuirse los hechos que hubiese determinado la calificación del concurso como
culpable. Para ello habrá que realizar una labor de imputación objetiva (emitiendo
un juicio de valor para determinar si un daño es objetivamente atribuible a un
sujeto, atendiendo a su conducta, a las obligaciones correspondientes a su
actividad, a la posibilidad del resultado dañoso con arreglo a las máximas de
experiencia, al riesgo permitido, a los riesgos generales de la vida, etc) y
subjetiva (valorando las circunstancias concretas del afectado por la
calificación) a cada administrador o liquidador de la conducta determinante de
la calificación del concurso como culpable, teniendo en cuenta que la
imposición de tal responsabilidad puede ser por el todo o por parte del déficit
concursal.
La responsabilidad por déficit concursal es un supuesto
de responsabilidad por deuda ajena cuya exigibilidad requiere (sentencias de la
Sala 1ª del TS de 16 de julio de 2012 y 28 de febrero de 2013): a) la
calificación del concurso como culpable; b) la apertura de la fase de
liquidación; c) la existencia de créditos fallidos o déficit concursal; d)
haber ostentado la condición de administrador, liquidador o apoderado general;
y e) tener la condición de "persona afectada". De manera que, aun
siendo necesaria una imputación no automática a determinados administradores o
liquidadores sociales, no es preciso otro reproche culpabilístico que el resultante
de la atribución a los mismos de la conducta determinante de la calificación
del concurso como culpable, ni que se pruebe, al menos en la redacción legal
que aquí estamos aplicando, la existencia de una relación de causalidad entre
la conducta del administrador y el déficit patrimonial que impide a los
acreedores el cobro total de su deuda. Por decirlo más precisamente, no es
necesario otro enlace causal distinto del que resulta de la calificación del
concurso como culpable según el régimen previsto en los arts. 164 y 165 de la
Ley Concursal y la imputación jurídica de las conductas determinantes de tal
calificación a determinados administradores o liquidadores sociales. Como se
señala en las sentencias de la Sala 1ª del TS de 16 de julio de 2012 y de 28 de
febrero de 2013, no se trata de una indemnización por el daño derivado de la
generación o agravamiento de la insolvencia por dolo o culpa grave, pues eso ya
está previsto en otro precepto de la LC.
El juez del concurso puede graduar en su sentencia la
responsabilidad, acordándola por la totalidad o por parte del déficit
concursal, en atención a factores tales como la gravedad de la conducta
determinante del carácter culpable del concurso, el grado de la participación
de cada administrador o liquidador en la misma (habida cuenta la posibilidad de
intervención de una pluralidad de intervinientes, en forma simultánea o
sucesiva), etc, lo que supone la atribución de una facultad moderadora, que ha
de ser ejercitada motivadamente, para impedir las consecuencias excesivamente
severas que supondría un rígido automatismo en la imposición de tal
responsabilidad por el total del déficit concursal a todos los administradores
o liquidadores. Hemos de recordar que confiar tal función al prudente criterio
moderador del juzgador no resulta algo extravagante en nuestro ordenamiento
jurídico (artículos 1103 y 1889 del Código Civil o artículo 65.3 de la propia
Ley Concursal).
A la hora de imputar la conducta determinante de la
calificación consideramos que siendo NAVIERA DEL ODIEL SA el administrador
único de la concursada desde el año 2008 no podría eludir su responsabilidad,
pues se hallaba en el ejercicio de su cargo al tiempo en el que detectamos la
concurrencia de todas y cada una de las tres circunstancias que han determinado
la calificación de culpabilidad y era la responsable última de los
comportamientos que desencadenan todas ellas. Vamos a referirnos a cada una de
ellas: 1º) era la responsable última del cumplimiento no sólo de la obligación
de la llevanza por la empresa administrada de la contabilidad (artículo 25 del
C. de Comercio), sino de que ello se hiciese de forma correcta y con arreglo a
las exigencias legales, así como de que se garantizase la custodia y
conservación de los libros y documentación contable, al menos durante el
período legalmente establecido (artículo 30 del C. de Comercio); 2º) le
incumbía, según el artículo 3.1 de la LC en relación con el artículo 5 del
mismo cuerpo legal, la obligación de haber instado el concurso de la sociedad
que administraba ya en el año 2008 en lugar de haber retrasado tal iniciativa
hasta el año 2010, lo que conllevó un significativo agravamiento de la
insolvencia; y 3º) era también, como representante de la concursada (artículos
3.1 y 6.2 de la LC), la directa responsable del contenido de los documentos que
por esta entidad fueron presentados para instar el concurso voluntario.
Se trata de un administrador único, en el que se
concentraban todas las funciones propias del desempeño de dicho cargo, por lo
que es quien debe cargar con toda la responsabilidad, sin que haya lugar a
plantearse una eventual distribución de la misma con otros implicados.
En lo que no puede escudarse es en lo que supondría una
inhibición en sus atribuciones si no controló la empresa como debería hacerlo
un ordenado empresario y un representante legal (artículo 127 del TRLSA y 225
del TRLSC), pues precisamente la aceptación del cargo de administrador supone
la asunción de responsabilidades, no sólo ante los propios socios sino también
frente terceros con los que la entidad administrada opera en el tráfico
mercantil (y que son los principales afectados en una situación concursal), de
las que no se puede hacer dejación.
Lo que no puede esgrimir en su favor el administrador
social ante un tercero son las carencias derivadas de problemas organizativos
internos de la sociedad (pérdida del personal o del asesor jurídico que tenía
la entidad, desorden en sus papeles o en el acceso o conservación del material
informático, etc). Ese es un ámbito que incumbe al propio de sus facultades de
control ("in eligendo" o "in vigilando") por lo que no
puede excusarle el que incurriese en una dejación por su parte, como tampoco
podría parapetarse en el mal funcionamiento de procesos de gestión interna de
los cuales es, en última instancia, el máximo responsable a efectos externos.
Por otro lado, es cierto que el juez podría introducir
moderaciones cuantitativas en la condena por responsabilidad concursal. Pero
habiéndose constatado que el retraso en acudir al concurso por parte de
COMPAÑÍA TRASATLÁNTICA ESPAÑOLA SA conllevó que el volumen de impagados que a
30 de abril de 2008 acumulaba 649.923,29 euros pasase finalmente a ser en el
concurso de 31.883.309,88 euros, resultaría injustificado el que se incluyese
una moderación en el quantum de la responsabilidad concursal para reducirla al
1% del déficit, tal como se nos pide en el recurso. La regla aplicada por el
juez de lo mercantil es ciertamente severa, pues alcanza al total del déficit,
pero resulta mucho más ajustada a las circunstancias del caso, dado la enorme
elevación del pasivo concursal que absorbe, hasta casi diluir la trascendencia
de su cuantía, la cifra de partida.
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