Sentencia de la Audiencia Provincial
de Madrid (s. 28ª) de 19 de mayo 2014 (D. PEDRO MARÍA GÓMEZ
SÁNCHEZ).
PRIMERO.- En el concurso de la mercantil TRIGEMER S.A.,
una vez puestos de manifiesto los textos definitivos, abierta y desarrollada la
fase de convenio, alcanzado un convenio en la junta de acreedores y aprobado
este por sentencia firme, la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA
(en adelante, A.E.A.T.) interpuso demanda incidental con el fin de que se
llevasen a cabo ciertos pronunciamientos relativos al modo en que dicho
convenio debía ser cumplido y referentes, esencialmente, a los dos siguientes
aspectos:
1.- En relación con aquellos acreedores reconocidos en
los textos definitivos que, pese a haber presentado facturas rectificativas de
I.V.A. y haberse deducido en sus liquidaciones el I.V.A. rectificado, fueron
incluidos en dichos textos con el importe integral de sus facturas sin excluir
dicho I.V.A., se interesaba un pronunciamiento judicial que tuviera a la
A.E.A.T. por subrogada en la parte de tales créditos correspondiente al I.V.A.
que no fue minorado en los textos definitivos, y, al propio tiempo, entendiendo
que se trataría de un crédito privilegiado, se declarase su no sujeción al
convenio o, subsidiariamente, se incluyese en este en calidad de crédito
ordinario.
2.- En relación con los acreedores que, encontrándose en
el caso del apartado anterior, sí vieron reducidos sus créditos en los textos
definitivos en la parte correspondiente al I.V.A. rectificado sin que al propio
tiempo fuera incluida la A.E.A.T. en esos mismos textos por razón del referido
I.V.A. minorado, se solicitó un pronunciamiento judicial por el que se imponga
la aplicación del convenio en provecho de la A.E.A.T. y en relación con el 50 %
de dicho concepto tributario (el correspondiente a crédito ordinario). Idéntico
pronunciamiento se solicitó en relación con el 50 % del crédito por razón de
I.V.A. correspondiente a ciertas autoliquidaciones que, practicadas en su día
por la concursada, no fue incluido en los textos definitivos.
La sentencia de primera instancia estimó la demanda y,
disconforme con dicho pronunciamiento, contra el mismo se alza la concursada
TRIGEMER S.A. a través del presente recurso de apelación.
SEGUNDO.- Por lo que se refiere al primero de los
problemas enunciados en el precedente ordinal, esto es, el relativo a aquellos
acreedores reconocidos en los textos definitivos que, pese a haber presentado
facturas rectificativas de I.V.A. y haberse deducido en sus liquidaciones el
I.V.A. rectificado, fueron incluidos en dichos textos con el importe integral
de sus facturas sin excluir dicho I.V.A., la concursada TRIGEMER S.A. no es
contraria a que sea la A.E.A.T. y no los acreedores reconocidos quien perciba
en la fase de cumplimiento del convenio los importes correspondientes. Pero
plantea tres tipos de objeciones: una de carácter cuantitativo, otra de tipo
cualitativo y otra de orden temporal:
1.- En el aspecto cuantitativo, considera que el
pronunciamiento solicitado no debe abarcar la cuantía de 605.281,62 € que refleja la parte dispositiva
de la sentencia apelada sino la más discreta suma de 581.812,35 €. En relación con esta cuestión,
lo primero que observamos es que, pese a ser sugerida la primera de dichas
cifras en el cuerpo de la demanda incidental, esa sugerencia nunca fue
trasladada a la súplica de la misma al no tratarse de un pedimento
cuantitativamente cerrado y perfectamente concretado. De ese modo, la A.E.A.T.
no hacía otra cosa que actuar de modo coherente con la propia documentación por
ella presentada, documentación con arreglo a la cual existía un nutrido grupo
de acreedores reconocidos en los textos definitivos respecto de los cuales la
propia demandante desconocía aún si el reconocimiento se había producido con
inclusión o con exclusión del I.V.A. deducido a través del mecanismo de la
rectificación (folio 40, apartado c). De ahí que no consideremos correcta la
concreción que efectúa la sentencia apelada, concreción que ni siquiera fue
solicitada en la demanda, por virtud de la cual se fija en 605.281,62 € el crédito de la A.E.A.T.
correspondiente a este primer apartado de la demanda. Ahora bien, es esa misma
razón la que nos impide aceptar en su integridad la pretensión de la apelante TRIGEMER
S.A., pretensión que, incurriendo en una nueva e improcedente concreción,
aspira a que sea fijado dicho importe en la cantidad de 581.812,35 €. Y es que esa concreción no
resulta consistente con los propios planteamientos de la apelante cuando argumenta
-en este caso correctamente- que "...tal circunstancia ha de ser previa y
debidamente analizada y valorada a la vista de las facturas rectificativas
efectivamente aceptadas por la AEAT y de las reconocidas a los acreedores
afectados en los textos definitivos de la lista de acreedores de mi
representada, so pena de incrementarse indebidamente el pasivo concursal de mi
representada o de reducir de forma no justificada los importes finalmente
reconocidos a los acreedores afectados" y de que "En consecuencia,
respecto de dichos acreedores, únicamente procederá el reconocimiento que nos
ocupa a favor de la AEAT si, en un momento posterior, y a la vista de las
citadas facturas rectificativas aceptadas por la AEAT, ello resulta
procedente" (pags. 6 y 7 de recurso de TRIGEMER S.A.).
2.- Desde el punto de vista cualitativo, se opuso -y se
opone- TRIGEMER S.A. a que se reconozca a la AEAT privilegio de clase alguna en
cuanto a esa parte del crédito reconocido a los proveedores por cuanto ello
comportaría una relevante y extemporánea modificación del texto definitivo de
la lista de acreedores.
Al respecto, debemos comenzar señalando que en sentencia
de 9 de julio de 2012 este tribunal ha admitido la posibilidad de que el
crédito que se reconozca a la A.E.A.T. a consecuencia de la emisión de facturas
rectificativas goce del privilegio previsto en el Art. 93-4 de la Ley Concursal
a pesar de que en origen, mientras la titularidad del crédito correspondía al
acreedor emisor de la factura más tarde rectificada, no mereciera otra
calificación que la de ordinario. Entendimos entonces que el planteamiento
contrario a esa posibilidad "...descansa sobre un presupuesto erróneo, a
saber, la consideración de que la calificación que en sede concursal deba
merecer un determinado crédito es algo inherente a la naturaleza o a las
cualidades objetivas del propio crédito. Entendemos que ello no es exactamente
así. La concursal es una normativa de carácter excepcional que altera en buena
medida muchas de las reglas ordinarias que rigen en el ámbito del derecho de
obligaciones, y basta un somero examen de las normas que en la Ley Concursal
regulan la clasificación crediticia (Arts. 89 y ss .) para percatarnos que no
pertenece a la esencia de dicha disciplina la existencia de una vinculación u
obligada interdependencia entre la calificación que haya de merecer un
determinado crédito y las características o naturaleza de este. Así, vgr., el
Art. 91-7 confiere privilegio general al 50% del crédito que ostente el
acreedor que haya instado la declaración de concurso sin tener para nada en
cuenta las características, objeto o naturaleza del crédito así beneficiado. En
el caso del privilegio general del Art. 91-4, su reconocimiento obedece a la
presencia de un doble presupuesto, objetivo y subjetivo: desde el primer punto
de vista -y en lo que ahora nos interesa- el crédito ha de ser de naturaleza
tributaria; desde el segundo, el crédito, además de ostentar tal naturaleza, ha
de pertenecer a la Hacienda Pública. En el caso del Impuesto sobre el Valor
Añadido, el acreedor concursal, que es el suministrador de bienes o prestador
de servicios a la concursada, es el sujeto pasivo del gravamen (Art. 84-1 de la
Ley del I.V.A.), pero, debido a la peculiar mecánica de gestión del mismo, ese
sujeto pasivo ha de repercutirlo imperativamente sobre el destinatario de su
prestación (Art. 88) que en nuestro caso lo sería la sociedad concursada. Pocas
dudas puede ofrecer la consideración de que el crédito del sujeto pasivo del
impuesto frente al deudor a quien se lo repercute es un crédito de naturaleza
tributaria (no en vano el Art. 88- 6 atribuye expresamente dicha naturaleza
-tributaria- a las controversias que puedan surgir entre ambos sujetos por
razón de la repercusión). Pues bien, siendo ello así, y, pese a concurrir en
situaciones ordinarias el primero de los presupuestos exigidos por el Art. 91-4
de la Ley Concursal para el reconocimiento del privilegio general (naturaleza
tributaria del crédito), no concurre en cambio el segundo, cuando menos
aparentemente, toda vez que, en tanto no se haya producido la rectificación de
la base imponible que regula el Art. 80 de la Ley del I.V.A., la titularidad
formal del crédito corresponde al sujeto pasivo, esto es, al acreedor concursal
que suministró bienes o prestó servicios al concursado. En cambio, al operarse
el cambio legal en virtud de la emisión de las facturas rectificativas del
I.V.A., se produce simultáneamente la confluencia en un solo sujeto de los dos
presupuestos antedichos, a saber, la naturaleza tributaria del crédito y su
atribución, en calidad de acreedor concursal, a la Hacienda Pública. Y el
privilegio que de ello nace, de proyección meramente concursal, no implica
modificar objetivamente un crédito cuya naturaleza permanece inalterada".
Ahora bien, aclarado lo anterior, también debemos señalar
que lo que se plantea en el presente caso no es la cuestión dogmática relativa
a la posibilidad o imposibilidad de que el crédito por I.V.A. de la Hacienda
pública goce o no, en los supuestos de rectificación, de los privilegios que la
Ley Concursal reconoce a los créditos públicos, sino que lo que ahora nos ocupa
es un problema de naturaleza completamente diferente: determinar si es posible
incorporar el otorgamiento de un privilegio en una fase tan avanzada del
proceso concursal como lo es aquella en la que, presentados los textos
definitivos, abierta la fase convenio y alcanzado uno en junta de acreedores,
ha sido el mismo objeto de aprobación por sentencia firme y han desaparecido
además, por virtud de lo dispuesto en el Art. 133-2 de la Ley Concursal, los
efectos del concurso.
Pues bien, tomando por referencia la redacción de la Ley
Concursal anterior a la reforma operada por Ley 38/2011, de 10 de octubre (ley
de reforma que no resulta aplicable al supuesto que nos ocupa por virtud de los
dispuesto en su Disposición Transitoria Cuarta al haberse presentado los textos
definitivos mucho antes de su entrada en vigor), debemos indicar que la
pretensión de la A.E.A.T. choca con el límite infranqueable impuesto por el
Art. 97 de la Ley Concursal, precepto que, una vez superadas temporalmente las
diversas posibilidades de comunicación tardía previstas en el Art. 92-1º,
establece de manera categórica que "...quienes no impugnaren en tiempo y
forma el inventario o la lista de acreedores no podrán plantear pretensiones de
modificación del contenido de estos documentos...".
La A.E.A.T. considera insatisfactoria la consecuencia a
la que conduce la aplicación del indicado límite por entender que tal
consecuencia resulta contraria al Art. 18 de la Ley General Tributaria conforme
al cual "el crédito tributario es indisponible salvo que la ley disponga
otra cosa". No vemos, sin embargo, que concurra la contradicción que la
A.E.A.T. invoca. No es seguro, desde luego, que la no inclusión de un crédito
en el texto definitivo de la lista de acreedores constituya un acto de
disposición sobre ese crédito por parte de su titular pues, de generalizarse
esa idea, habría que convenir en que la Hacienda Pública realiza actos
dispositivos contrarios a la prohibición del Art. 18 mencionado en todas
aquellas hipótesis en las que, por razón de deficiencias o retrasos en la
actuación y defensa procesal de sus intereses, aquella no ve reconocidos
judicialmente derechos que, en principio, pudieran corresponderle. Sea como
fuere, en el caso de que calificásemos de acto dispositivo la actitud de la
A.E.A.T. al abstenerse de comunicar oportunamente sus créditos, también
habríamos de conceder que sería precisamente el referido Art. 97 de la Ley
Concursal (al menos, en su versión anterior a la Ley 38/2011 que es la que
hemos de aplicar) quien, al imponer un límite absoluto a la modificación de la
lista de acreedores una vez superados determinados hitos del proceso concursal,
constituiría la norma con rango de ley que, "ex" Art. 18 L.G.T .,
estaría contemplando una excepción al principio general de indisponibilidad del
crédito tributario.
Ha de prosperar, pues, el recurso en torno a este punto
con el consiguiente rechazo de la pretensión de la A.E.A.T. de privilegiar, ni
siquiera en parte, el tratamiento que haya de recibir en la fase de
cumplimiento del convenio en relación con el derecho de crédito al que nos
venimos refiriendo. En cualquier caso, y aun cuando ello resultaría ya
irrelevante, no vemos -ni se nos aduce- la razón de que la A.E.A.T. pretenda
obtener -y la sentencia apelada le otorgue- un privilegio sobre la totalidad de
dicho crédito y no sobre el 50 % de su importe, que es a lo único que alcanza
el privilegio general del Art. 93-4 de la Ley Concursal .
3.- Finalmente, desde el punto de vista temporal, también
consideramos justificado el argumento de la apelante cuando razona que,
encontrándose en trance cumplimiento de un convenio aprobado por sentencia
firme, carecería de sentido que se la obligase a retroceder en relación con
hitos ya superados para abonar a la Hacienda Pública cantidades que ya
satisfizo a los acreedores que constan en los textos definitivos, por cuyo
motivo la eficacia del pronunciamiento que lleve a cabo la sentencia se ha de
situar temporalmente en la fecha en que la misma adquiera firmeza. Todo ello
sin perjuicio del derecho que pueda asistir a la A.E.A.T. a reclamar de dichos
acreedores el importe del I.V.A. que pudieran haber cobrado indebidamente.
TERCERO.- Como se adelantó en el primer ordinal de la
presente resolución, en relación con aquellos acreedores que, habiendo emitido
también facturas rectificativas, sí vieron reducidos sus créditos en los textos
definitivos en la parte correspondiente al I.V.A. rectificado sin que al propio
tiempo fuera incluida la A.E.A.T. en esos mismos textos por razón del referido
I.V.A. deducido, lo solicitado por parte de dicha demandante era un
pronunciamiento judicial por el que se impusiera la aplicación del convenio en
su provecho y en relación con el 50 % de dicho concepto tributario (el
correspondiente a crédito ordinario). Idéntico pronunciamiento se solicitó en
relación con el 50 % del crédito por razón de I.V.A. correspondiente a ciertas
autoliquidaciones que, practicadas en su día por la concursada, no fue incluido
en los textos definitivos.
Pues bien, dando aquí por reproducido cuanto
anteriormente ha sido razonado en relación con el límite categóricamente
impuesto por el Art. 97 de la Ley Concursal, en el presente caso ni siquiera
nos encontramos solamente, como en el caso anterior, ante una pretensión de
simple alteración del sujeto acreedor con modificación en la calificación del
crédito sino que a lo que se aspira es a la introducción "ex novo" en
la lista de acreedores y en la fase de cumplimiento del convenio judicialmente
aprobado de derechos de crédito cuya falta de inclusión en la lista de
acreedores no suscitó la menor controversia en la fase común del concurso, en
particular en el trámite de impugnación de dicha lista.
Pues bien, en torno a dicha problemática, hemos de
posicionarnos con el criterio sentado por la Sección 15ª de la Audiencia
Provincial de Barcelona, entre otras resoluciones, en su auto de 19 de junio de
2009 y en la sentencia de 23 de mayo de 2012 .
En la primera de dichas resoluciones, después de
establecerse categóricamente que los créditos concursales comunicados con
posterioridad a la resolución de las impugnaciones de la lista de acreedores, y
por lo tanto a la redacción de la lista definitiva de acreedores, no pueden ser
admitidos en el concurso, se indicaba lo siguiente:
"Esta interpretación es conforme con la previsión
que el art. 134.1 LC hace en relación con los efectos del convenio, cuando
dispone que "el contenido del convenio vinculará al deudor y a los
acreedores ordinarios y subordinados, respecto de los créditos que fuesen
anteriores a la declaración de concurso, aunque, por cualquier causa, no
hubiesen sido reconocidos ". Por una parte presupone que pueda haber
créditos no reconocidos, por no haberse comunicado a tiempo, sin que ello
presuponga negarles su existencia, máxime cuando como consecuencia de la
aprobación del convenio desaparezcan los efectos de la declaración de concurso;
y para no hacer de mejor condición estos créditos no reconocidos dentro del
concurso respecto de los concursales, la Ley prevé expresamente que se extienda
a ellos los efectos novatorios del convenio.
Si se opta por la liquidación, no sería precisa ninguna
previsión legal, pues estos créditos no podrían cobrar dentro del concurso, y
sólo en el hipotético caso en que se hubieran satisfecho todos los créditos
concursales, podría tener opción de satisfacerse con lo que restara.
En consecuencia, se aprecia que el juzgado mercantil
actuó adecuadamente al rechazar la apertura del incidente concursal, pues no
cabe, una vez cumplido el termino preclusivo previsto en el art. 92.1 LC, dar
curso a la pretensión de inclusión de un nuevo crédito concursal dentro de la
lista de acreedores...".
Y en la sentencia de 23 de mayo de 2012 del mismo
tribunal, después de reiterarse lo indicado en el auto que acaba de
transcribirse parcialmente, se profundiza en la cuestión relativa al alcance y
significación de la norma contenida en el Art. 134 de la Ley Concursal y la
situación en que quedan los créditos no reconocidos del siguiente modo:
"Estos créditos no reconocidos en el concurso por
falta de comunicación o de impugnación en plazo de la lista de acreedores
quedan vinculados por los efectos novatorios del convenio (quitas y/o esperas),
si bien no podrán ser satisfechos en la liquidación concursal ni por ejecución
del convenio, sino una vez pagados los créditos concursales, aunque no puede
admitirse que hayan quedado extinguidos o que no existan. El acreedor podrá
instar su cobro o efectividad, en su caso, una vez concluido el concurso por
liquidación o por ejecución del convenio, si es que existe remanente.
En esta situación, tales créditos, simplemente, no
existen para el concurso, pero ello no conduce a admitir (pues no se deduce de
ningún precepto, concursal o del régimen general) que los créditos no
comunicados en el concurso quedan extinguidos. Son inexistentes para el
concurso, pero podrán tener, en su caso, existencia extraconcursal, aunque no
puedan cobrarse en el concurso bajo ninguna de la dualidad de soluciones que el
procedimiento contempla (liquidación o convenio)..." (énfasis añadido).
Asumiendo, pues, este tribunal la doctrina contenida en
dichas resoluciones, es patente la prosperabilidad del recurso en lo referente a
los créditos que hemos examinado en el presente ordinal. De hecho, una vez que
ya habían cesado los efectos del concurso por virtud de lo dispuesto en el Art.
133-2 de la Ley Concursal, hubiera resultado justificada la inadmisión de la
demanda incidental en torno a dicho punto por su falta de proyección concursal
y en aplicación de lo dispuesto en el Art. 194-2 de la misma ley . Causa de
inadmisión que, una vez que la demanda ha sido admitida y sustanciada, se
convierte en motivo de desestimación de la misma, y ello sin que, como se
indica en las resoluciones parcialmente transcritas, tal pronunciamiento
desestimatorio comporte la extinción del derecho de crédito que a la A.E.A.T.
pueda corresponderle por razón de los conceptos tributarios en cuestión.
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