Sentencia de la Audiencia Provincial
de Madrid (s. 28ª) de 18 de julio 2014 (D. ENRIQUE GARCÍA
GARCÍA).
PRIMERO.- Los hechos relevantes que subyacen al presente
debate, que resultan de la abundante documental incorporada al presente
expediente, son los siguientes:
1º) el 5 de marzo de 2010, los representantes del
despacho URÍA MENÉNDEZ ABOGADOS SL suscribieron un contrato con D. Jose
Francisco y D. Juan Enrique, que actuaban en su propio nombre y en el de una
serie de sociedades relacionadas en un anexo al mismo, por el cual alcanzaban
determinados pactos sobre servicios profesionales, tanto por los ya prestados
(en concreto, ya había 2.151.138,78 euros de facturas pendientes de pago por servicios
contratados en 2008 - para ASTRA WORLDWIDE INTERNATIONAL LEASING LIMITED, AIR
COMET, AIR COMET CHILE y AEROLINEAS ARGENTINAS/AUSTRAL, según consta en
"propuesta de colaboración" de 14 de febrero de 2008, y para
asesoramiento a D. Jose Francisco y D. Juan Enrique, según la "propuesta
de colaboración" de 8 de octubre de 2008 - y además otros 890.794,85 euros
también ya facturados por servicios de reestructuración), como por los que
todavía pudieran prestarse; entre las sociedades beneficiarias de los servicios
que aparecen relacionadas en la documentación utilizada al efecto aparecen
buena parte de las pertenecientes al denominado grupo MARSANS (ASTRA WORLDWIDE
INTERNATIONAL LEASING LIMITED, AUTOBUSES URBANOS DEL SUR SA, GDF AUTOBUSES
URBANOS SA, PARQUE PÓRTICO SL, TRASNPORTES DE CERCANÍAS SA, TRAP SA Y VIAJES
MARSANS SA), mas no la entidad PULPI SL;
2º) en el contrato se contenía una calendario de pagos y
se preveía, además, para el caso de no efectuarse los previstos en determinada
fecha (20 de marzo de 2010), la constitución de un hipoteca de máximo, por un
principal de 5 millones de euros de principal, más un importe adicional para
intereses y costas;
3º) con fecha 23 de marzo de 2010 fue otorgada, en
garantía del crédito derivado del contrato antes mencionado, escritura pública
de constitución de hipoteca de máximo, por parte de PULPI SL, a favor de URÍA
MENÉNDEZ ABOGADOS SL, sobre una finca sita en el término de Santa Cruz el
Retamar, conocida como "El Alamín", que fue inscrita en el Registro
de La Propiedad. El alcance de la responsabilidad hipotecaria era de un máximo
de 4.750.000 euros, entre principal y otros conceptos; y
4º) la entidad PULPI SL presentó solicitud de concurso
voluntario con fecha 30 de julio de 2010 y fue declarada en tal situación
mediante auto de 25 de enero de 2011 dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº
9 de Madrid; dicha entidad presentaba un fondo de maniobra que era de signo
negativo ya en el año 2008 y su solvencia general se encontraba por debajo de
valores normales desde el año 2007, según pudo constatar la administración
concursal; el principal activo de la misma lo constituye la finca conocida como
"El Alamín" y las construcciones efectuadas sobre ella.
SEGUNDO.- La administración concursal de PULPI SL
promovió demanda para conseguir la rescisión de la hipoteca de máximo a la que
antes nos hemos referido. El juez de lo mercantil acogió el planteamiento de la
administración concursal, al considerar que dicha entidad constituyó hipoteca
para responder del pago del precio de servicios que se prestaban a otras
personas jurídicas, sin percibir contraprestación por ello.
La disconformidad del despacho de abogados que era el
beneficiario de dicha garantía hipotecaria con tal decisión judicial es lo que
ha traído el debate hasta esta segunda instancia. En ella la apelante niega la
existencia de gratuidad en la constitución de la hipoteca, pues alude a la
integración de PULPI SL en el grupo de sociedades de D. Jose Francisco,
invocando que medió interés de grupo como causa onerosa del negocio jurídico, y
asevera asimismo que PULPI SL se benefició de la operación merced a los fondos
que estuvo percibiendo del mencionado señor y de otras entidades del grupo.
Niega la existencia de perjuicio para la masa del concurso que pudiera provenir
de la constitución de la hipoteca y añade que, de modo subsidiario, de haberlo
lo sería de carácter justificado. Asimismo aduce que existía una situación de
evidente confusión de patrimonios entre el de D. Jose Francisco y el de PULPI
SL, además de negar que pudiera asignarse a la obligación garantizada la
condición de previa a la garantía.
Vamos a examinar, seguidamente, todos aquellos aspectos
del debate que suscita la apelante, si bien emplearemos para ello la
sistemática que consideramos más adecuada para la mejor comprensión de nuestro
discurso jurídico.
TERCERO.- La regla general en materia de rescisión
concursal es que quien ejercita al efecto la correspondiente acción tiene que
demostrar la existencia de perjuicio (art. 71.4 LC). Ahora bien, existen
excepciones a este respecto, como lo son las presunciones "iruis et de
iure" del artículo 71.2 de la LC (de manera que la concurrencia del hecho
allí tipificado lleva implícita la consideración de la existencia de perjuicio,
sin admitir la posibilidad de aportar prueba en contra de ello) y las
presunciones "iuris tantum" del artículo 71.3 de la LC (en las que se
parte, en principio, de la existencia de perjuicio, operando una inversión de
la carga de la prueba prevista en la regla general, de modo que es el
adquirente o beneficiario o el propio concursado los que deben probar la falta
de perjuicio para la masa). Así se explica, aunque el mecanismo legal es muy
claro, en la sentencia de la Sala 1ª del TS de 26 de octubre de 2012 .
Nos interesa remarcar que la aplicación de alguna o
algunas de las presunciones legales no agota, sin embargo, el debate en este
tipo de litigios, sino que, en defecto de ellas (que son simplemente un medio
de facilitación de la demostración del presupuesto de la rescisión), el centro
de atención se desplaza entonces a la constatación de la existencia o no de
perjuicio para la masa de la concursada. Hacemos esta advertencia porque el
objeto del debate en este proceso no sólo ha versado sobre la aplicación de
determinadas presunciones invocadas en la demanda, sino, a tenor de los hechos
expuestos en el seno de la misma, en si la operación discutida era o no
perjudicial para la masa y por ello la parte demandada, consciente de ello, ha
procurado defenderse al respecto, según apreciamos en el tenor de sus escritos.
CUARTO.- En el caso de las garantías prestadas a favor de
tercero puede considerarse que media onerosidad aunque el sacrificio que hace
el acreedor en compensación de la ventaja que le da la garantía no vaya a parar
al garante sino al deudor. La ventaja puede ser además de carácter indirecto,
por ejemplo, en el caso de los grupos de sociedades, porque se favorezca el
fortalecimiento de éstos.
Ello puede suponer que el empleo de la presunción del
artículo 71.2 de la LC no resulte ser siempre el mejor mecanismo a la hora de
ejercitar la acción rescisoria concursal si se desea combatir una garantía
contextual (que es aquella cuya prestación actúa como condición para que el
acreedor esté dispuesto a comprometer su prestación).
De ahí que la jurisprudencia se esté inclinando, en los
supuestos de constitución de garantías contextuales por parte del ulteriormente
concursado para asegurar el cumplimiento de obligaciones de tercero, por
considerar que la presunción de gratuidad podría no ser la vía adecuada para la
rescisión si mediase una relación de grupo de empresas en la que estuviesen
incluidos el deudor principal y el hipotecante. Es más, ha admitido a estos
efectos que se maneje un concepto amplio de grupo de empresas (sentencia de la
Sala 1ª del TS de 8 de noviembre de 2012), que no se ceñiría al concepto legal
previsto en la normativa societaria (pues el artículo 42 del C. de Comercio
sólo prevé como tal la situación de dominio o control, directo o indirecto, de
una sociedad sobre otras, pero deja al margen los grupos horizontales,
paritarios o por coordinación y los verticales, jerarquizados o subordinación
controlados por personas físicas que son quienes constituyen la cabecera).
La relación de grupo de empresas podría admitirse, al
menos en sentido amplio, como existente en el caso que aquí nos ocupa, en la
medida en que el Sr. Jose Francisco se situaría en la cabecera y él y otros
parientes controlarían, por un lado, HOLDISAN INVERSIONES, y por otro,
INVERSIONES GRUDISAN, siendo ésta la que, además de otras sociedades, era
partícipe, en su caso mayoritaria, en PULPI SL. Se ha justificado, además, que
esta última recibió inversiones procedentes del Sr. Jose Francisco o de alguna
de sus empresas, lo que justifica la existencia de un flujo económico
subyacente a la existencia del citado grupo empresarial.
QUINTO.- La onerosidad a la que nos hemos venido
refiriendo tiene su más evidente expresión en los casos en los que la garantía
se presta simultánea o contextualmente al nacimiento del crédito (el sacrificio
del acreedor representa el correspectivo tanto de la obligación del prestatario
como de la garantía prestada por el tercero). Ahora bien, no podemos dejar de
llamar la atención sobre el hecho de que, en el supuesto que aquí nos ocupa, es
bastante discutible que pueda apreciarse el carácter contextual de la garantía,
al menos con relación a una porción bastante significativa (aunque es cierto
que no en toda su extensión, pues también se mencionaba la prestación de
servicios a futuro) del derecho de crédito de la acreedora, pues la hipoteca se
otorgó cuando buena parte de los servicios profesionales cuyo pago iba a
garantizarse ya habían sido prestados (en concreto, ya había 2.151.138,78 euros
de facturas pendientes de pago por servicios contratados en 2008 y además otros
890.794,85 euros también ya facturados por servicios de reestructuración). De
manera que la prestación de la garantía no habría operado, al menos en esa
medida, con una vinculación causal con el derecho de crédito, sino que se
habría otorgado a favor de obligaciones preexistentes, que además en este caso
eran a cargo de tercero (pues eran otros, y no la que se constituyó en garante,
los que habían recibido los servicios profesionales de URÍA MENÉNDEZ ABOGADOS
SLP).
SEXTO.- En cualquier caso, aun admitiendo que, aunque no
toda la garantía era para deuda preexistente, puede asignarse carácter oneroso
a la constitución de la misma, según hemos explicado antes, hemos de significar
que los actos de tal condición (no sólo los efectuados a título gratuito)
pueden ser objeto de rescisión concursal si se aprecia que entrañasen la
producción de un sacrificio patrimonial injustificado (sentencias de la Sala 1ª
del TS de 16 de septiembre de 2010, 27 de octubre de 2010, 14 de diciembre de
2010, 12 de abril de 2012, 8 de noviembre de 2012 y 30 de abril de 2014) para
la masa de aquél que finalmente acaba siendo declarado en concurso.
En el caso que nos ocupa las prestaciones, tanto las ya
realizadas como las comprometidas, desempeñadas por URÍA MENÉNDEZ ABOGADOS SLP,
lo eran a favor del Sr. Jose Francisco, del Sr. Juan Enrique o de una serie de
sociedades, sin que se hubiese favorecido de ellas, ni conste que lo fuera a
ser, la entidad PULPI SL. El sacrificio patrimonial que entraña para ésta el
hipotecar el bien que constituye su principal sustento patrimonial no
entrañaba, por lo tanto, una ventaja directa a favor de la hipotecante que
pudiera llegar justificar que se soportase aquél, ni tampoco hemos advertido
suficiente concreción para que pudiera afirmarse que existía, en realidad, un
beneficio patrimonial para ella de carácter indirecto. A este fin ya no es
suficiente con volver a invocar la existencia de un grupo empresarial, por más
que ello pudiera haber bastado, por su significado, para excluir el mero
carácter gratuito de la operación. Lo que aquí interesa es constatar si el
sacrificio patrimonial de PULPI SL entrañaba un beneficio concreto y
constatable para ésta que permitiera excluir el carácter perjudicial inherente
al esfuerzo que entrañaba el constituir la garantía (como señala la sentencia
de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2014, que hubiese existido
algún tipo de atribución o beneficio en el patrimonio del garante que
justificase razonablemente la prestación de la garantía). El perjuicio resulta,
sin embargo, patente, pues ningún servicio profesional había recibido ni consta
que fuese a recibir dicha entidad, sino que serían exclusivamente terceros los
beneficiarios de ellos.
SÉPTIMO.- El que PULPI SL hubiese sido perceptora de
aportaciones o de inversiones procedentes del Sr. Jose Francisco o de alguna de
las entidades por éste controladas, porque mediaba interés de aquél en
disfrutar de la finca integrada en el patrimonio de la concursada para
actividades de ocio, esparcimiento o cinegéticas, ni entraña que pueda
hablarse, como se alega por la recurrente, de una situación de confusión
patrimonial (porque para ello sería preciso que no se pudiera determinar qué
bienes y derechos están afectos a la responsabilidad patrimonial universal -
artículo 1911 del C Civil - de un determinado deudor y no es éste el caso, pues
cabe efectuar tal distinción, sin que se dé el caso de mezcla o confusión entre
masas activas y pasivas de diversos sujetos), ni excluye el perjuicio concreto
que entraña el hipotecar el único bien valioso de aquélla en favor de terceros.
Es más, estaríamos ante un caso paradigmático de aquellos sobre los que la
jurisprudencia exige estar atento (sentencia de la Sala 1ª del TS de 30 de
abril de 2014), en los que el resultado provechoso para otros miembros del
grupo empresarial se lograría a costa del sacrificio de una de las entidades
consorciadas (que paradójicamente, además, está ahora en manos de terceros
ajenos al grupo), que verían minorada la masa con la que responder de sus
deudas. La noción de grupo no diluye el principio de la personalidad de cada
entidad que pueda formar parte de él y al tratarse de entes independientes su
actividad en el tráfico mercantil es generadora de círculos de obligaciones que
justifican la preservación del patrimonio de cada sujeto (no se olvide además
que PULPI SL ya presentaba signos patentes de sufrir problemas económicos desde
el menos el año 2007, según consta en el informe de la administración
concursal). El interés de cada uno de ellos no sólo no es identificable con los
del grupo de empresas sino que en ocasiones incluso puede ser frontalmente
contrario a él, pues no es infrecuente observar cómo determinados resultados
que desde una perspectiva global son provechosos para el interés grupal (que no
es otro que el del empresario singular o colectivo que subyace al grupo) se
logran precisamente a costa de perjudicar los intereses objetivos de una o
varias de las sociedades participadas.
Por otro lado, no puede considerarse excluida tal
operación de la posibilidad de ejercicio de la acción concursal, al amparo del
artículo 71.5.1º de la Ley Concursal (LC), como parece insinuar la recurrente,
pues es obvio que la constitución de tal garantía real en favor de tercero no
era algo inherente a la actividad ordinaria de la entidad que luego resultó
concursada. No creemos que resulte preciso un especial esfuerzo de elocuencia
para convencer a ningún observador objetivo que una entidad con el objeto
social de PULPI SL no se dedica habitualmente a este tipo de negocios (en este
sentido, la doctrina de la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia de 10
de julio de 2013).
OCTAVO.- La estrategia de la recurrente de intentar traer
a este cauce procesal un debate sobre la legitimidad y realidad del volumen
cuantitativo de los acreedores de PULPI SL, con la excusa de que ello pudiera
servirle, de algún modo, para tratar de rebatir la producción de un perjuicio
para la masa activa de aquélla, entraña una maniobra de distracción con la que
se pretende llevar el objeto del incidente rescisorio a un ámbito que no es
propio de él. Ya existen en el proceso concursal otros enclaves procesales que
son los adecuados para debatir sobre la procedencia de la inclusión y por qué
cuantía de créditos para así delimitar la masa pasiva del concurso (artículos
21.1.5 º, 75.2, 94 y 96 de la LC), que es a la que se estaría refiriendo la apelante,
sin que puedan extrapolarse de ese marco las discusiones que puedan tener
relación con ello.
Fijado allí donde corresponde hacerlo cuál sea el volumen
real de los acreedores de PULPI SL, lo que en el presente marco procesal
resulta de interés es que ésta se encuentra declarada en concurso, con lo que
se halla sumida en una situación insolvencia (no puede cumplir regularmente con
sus obligaciones exigibles - artículo 2.2 de la LC), y que ante tal
circunstancia la administración concursal debe ejercitar las iniciativas
pertinentes pare reintegrar al patrimonio de la concursada todo aquello que
salió del mismo en un determinado momento previo a su declaración y que pueda
ser objeto de una acción rescisoria (artículo 71 de la LC). Las aminoraciones
de carácter patrimonial que interesan a la rescisión concursal, por su carácter
erosivo para la masa activa, no son sólo las cuantitativas sino también las
cualitativas, lo que da cabida entre ellas a la constitución de gravámenes. La
constitución de garantías reales sobre bienes inmuebles implica, como señala la
sentencia de la Sala 1ª del TS de 30 de abril de 2014, una disminución del
valor del bien sobre el que recaen, al sujetarlo a una posible realización a
favor del acreedor garantizado, lo que merma aquél en la medida en que se
afecta directamente al cumplimiento de una obligación por parte de un tercero,
preparando por tanto su salida del patrimonio del garante si acontece el
incumplimiento por el deudor principal que es objeto de la garantía. Hay perjuicio,
por lo tanto, sobre la masa activa, que es lo relevante en el seno del
incidente rescisorio y es ese el objeto que aquí nos ha de ocupar.
Resulta improcedente, por lo tanto, intentar trasladar
aquí, como propone la recurrente, un debate paralelo a propósito de otro asunto
diferente, como lo es el de cuál debiera ser la real composición del pasivo de
la concursada, lo que ha de fijarse allí donde corresponde hacerlo. No es el
cauce rescisorio el adecuado para debatir sobre la verosimilitud de los
créditos que la administración concursal de PULPI SL hubiera podido considerar
oportuno reconocer al elaborar el listado de acreedores, puesto que el mismo es
susceptible de ser impugnado por el procedimiento que está previsto al efecto,
lo cual es suficiente para solventar, con las pertinentes garantías, cualquier
polémica que se desease suscitar al respecto.
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