Sentencia del
Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2014 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO
FIESTAS).
SEGUNDO.- Motivo único. Aplicación indebida del art. 92
CC en relación con el artículo 3.1 de la Convención de Naciones Unidas
sobre los derechos del Niño de fecha 20 de noviembre de 2011, el artículo 2 de
la LO 1/1996 de Protección del Menor y el artículo 39 de la CE, al
oponerse la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ourense a la
doctrina del TS que consagra el interés del menor como principio básico que
debe determinar la adopción de la guarda y custodia compartida de ambos
progenitores.
Alega el recurrente que habían cambiado las circunstancias
que se tuvieron en cuenta al momento de la aprobación del convenio regulador,
al haberse flexibilizado el régimen de visitas.
La recurrida se opuso a la estimación del recurso de
casación, alegando:
1. Que no se habían cambiado las circunstancias.
2. Que no se había emitido informe psicosocial y que no
se había oído a los menores.
3. Subsidiariamente, en el supuesto de casarse la
sentencia entendía que la contribución a los alimentos de los hijos habrán de
ajustarse a la realidad de los ingresos de los progenitores, alegando que ella
percibía una ayuda familiar de 400 euros mensuales y el padre recibe unos
emolumentos de 2.000 euros mensuales.
TERCERO.- Esta Sala no puede considerar un óbice para resolver
el recurso, el hecho de que no se hubiese emitido informe psicosocial, pues
siendo conveniente, no se constituye en requisito imprescindible en el art.
92.6 y 9 del C. Civil.
Con respecto a la falta de audiencia de los menores
alegada por la madre, debemos hacer constar que ella no la solicitó en la
instancia, siendo el padre el único que propuso la exploración, a la que en el
acto del juicio renunció.
Por la Sala, tras la deliberación, se dictó providencia a
los efectos de oír a las partes sobre la ausencia de audiencia a los menores,
al ser cuestión apreciable de oficio, de acuerdo con el art. 92.6 C. Civil y
art. 9 de la Ley de Protección del Menor.
Por la recurrida se alegó que no se entiende la
posibilidad de adoptar un sistema de custodia compartida, sin oír a los
menores.
Por el Ministerio Fiscal se expuso la contradicción
existente entre la Ley Orgánica de Protección del Menor, el Código Civil, la
Ley de Enjuiciamiento Civil (arts. 770.1.4 ª y 777.5) y la jurisprudencia del
Tribunal Europeo de los Derechos Humanos (sentencia de 17 de enero de 2012).
CUARTO.- El art. 92.6 del C. Civil regula la audiencia de los menores por el
juez, cuando tengan suficiente juicio y el juez lo estime necesario.
El art. 770.1.4ª de la LEC establece que "se les
oirá, si tuvieren suficiente juicio y, en todo caso, si fueren mayores de 12
años".
Sin embargo, el art. 777.5 LEC tiene una redacción
similar a la del Código Civil, es decir, amplía las facultades del juez para
oír o no al menor.
El art. 9 de la Ley de Protección del Menor establece:
Artículo 9. Derecho a ser oído.
"1. El menor tiene derecho a ser oído, tanto en el ámbito
familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté
directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera
personal, familiar o social.
En los procedimientos judiciales, las comparecencias del
menor se realizarán de forma adecuada a su situación y al desarrollo evolutivo
de éste, cuidando de preservar su intimidad.
2. Se garantizará que el menor pueda ejercitar este derecho por sí mismo o a
través de la persona que designe para que le represente, cuando tenga
suficiente juicio.
No obstante, cuando ello no sea posible o no convenga al
interés del menor, podrá conocerse su opinión por medio de sus representantes
legales, siempre que no sean parte interesada ni tengan intereses contrapuestos
a los del menor, o a través de otras personas que por su profesión o relación
de especial confianza con él puedan transmitirla objetivamente.
3. Cuando el menor solicite ser oído directamente o por medio de persona que
le represente, la denegación de la audiencia será motivada y comunicada al
Ministerio Fiscal y a aquéllos ".
Establece el Convenio sobre los Derechos del Niño:
Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989. Instrumento
de ratificación del 30 de noviembre de 1990. (BOE 31 de diciembre de 1990).
Artículo 12.
"1. Los Estados Partes garantizarán al niño, que esté en
condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión
libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en
cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.
2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en
todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea
directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en
consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional ".
Establece la Carta Europea de Derechos Fundamentales:
Carta Europea de Derechos Fundamentales.
Artículo 24.
" Derechos del menor.
1. Los menores tienen derecho a la protección y a los
cuidados necesarios para su bienestar. Podrán expresar su opinión libremente.
Ésta será tenida en cuenta en relación con los asuntos que les afecten, en
función de su edad y de su madurez.
2. En todos los actos relativos a los menores llevados a
cabo por autoridades políticas o instituciones privadas, el interés superior
del menor constituirá una consideración primordial ".
QUINTO.- La aparente contradicción entre el Código Civil y la Ley de
Enjuiciamiento Civil, viene a ser aclarada por la Ley del Menor y por el
Convenio sobre Derechos del Niño, en el sentido de que cuando la edad y madurez
del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los
mayores de 12 años, habrán de ser oídos en los procedimientos judiciales en los
que se resuelva sobre su guarda y custodia, sin que la parte pueda renunciar a
la proposición de dicha prueba, debiendo acordarla, en su caso, el juez de
oficio. En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de
junio de 2005.
Para que el juez o tribunal pueda decidir no practicar la
audición, en aras al interés del menor, será preciso que lo resuelva de forma
motivada.
SEXTO.- En función de lo expuesto procede acordar la nulidad de oficio de la
sentencia recurrida (art. 238 LOPJ), retrotrayendo las actuaciones al momento
anterior a dictar sentencia para que antes de resolver sobre la guarda y custodia
de los menores, se oiga a los mismos de forma adecuada a su situación y a su
desarrollo evolutivo, cuidando de preservar su intimidad.
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