Concursal. Art. 84 LC. Créditos contra la masa. Crédito consistente en el saldo a favor de una entidad financiera resultante de la liquidación de un contrato de permuta financiera de tipo de interés (swap) que a la fecha de declaración de concurso mantenía vigente con dicha entidad.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 22 de julio 2014 (D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ).

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PRIMERO.- La entidad CATALUNYA BANK S.A. interpuso demanda incidental contra la concursada CAMETAL S.L. y contra la Administración Concursal de esta con el fin de que le fuera reconocido y pagado un crédito contra la masa por importe de 8.676,89 € que la actora ostentaría como saldo a su favor resultante de la liquidación de un contrato de permuta financiera de tipo de interés que a la fecha de declaración de concurso mantenía vigente con dicha entidad.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda y, disconforme con dicho pronunciamiento, contra el mismo se alza CATALUNYA BANK S.A. a través del presente recurso de apelación.

TERCERO.- Frente a lo que en la sentencia se indica (Antecedente de Hecho Tercero), la Administración Concursal sí se opuso a la demanda presentando oportunamente escrito de contestación a la misma, y, en cambio, fue la propia concursada CAMETAL S.L. quien se abstuvo voluntariamente de contestar a la demanda. De ahí que debamos considerar novedosos -y por ello inabordables en esta segunda instancia- cuantos argumentos del recurso de la referida CAMETAL S.L. no sean estrictamente coincidentes con los que hacer valer en su recurso la Administración Concursal, únicos que, por lo tanto, examinaremos.

Lo planteado inicialmente por la Administración Concursal fue que el contrato de permuta financiera o SWAP es un contrato de adhesión de cuya mecánica y consecuencias solo tiene conocimiento la entidad financiera que lo propone a sus clientes, y que por tal motivo dicho contrato debía de considerarse nulo. Se aludía así aparentemente, aun sin indicarlo, a la concurrencia de un error capaz de viciar el consentimiento prestado por CAMETAL S.L.

Lo cierto es que el planteamiento de la Administración Concursal a este respecto fue puramente teórico ya que, después de exponer tales consideraciones de carácter general acerca de este tipo de contratos, no descendió a explicar -mucho menos a acreditar- cuáles fueron las vicisitudes que concurrieron en la formación de la voluntad en relación con el específico contrato que nos ocupa ni cuál fue el estado de conciencia que concurrió en la mercantil CAMETAL S.L. con ocasión de su suscripción.

En particular, nada nos indicó la Administración Concursal acerca de si se cumplieron o no por parte de la entidad demandante los deberes de información previstos en el apartado 3 del art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores o en el Art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero, deberes que incluyen no solo la necesidad de que la información dirigida a los clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino también la obligación de proporcionarles, "de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión", que " deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias " (apartado 3). Tampoco sabemos si se llevó o no a cabo el denominado realizar al cliente un "test de conveniencia" conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV (Art. 19.5 Directiva 2004/39/CE), con lo que, en definitiva, carecemos de objeto sobre el que proyectar una labor de enjuiciamiento, ya que no solo no se nos han proporcionado -no ya en el plano probatorio sino en el meramente alegatorio- elementos de juicio que nos permitan valorar si la entidad demandante incumplió o no las obligaciones que le impone la normativa del ramo en presencia de esta clase de contratos. Y hay que tener en cuenta que solamente la constatación de ese incumplimiento nos permitiría desplazar sobre la entidad crediticia la carga de acreditar que, pese a ello, no se encontró viciado el consentimiento prestado por el cliente, todo ello de conformidad con la reciente doctrina sentada por la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 .

No puede, en consecuencia, ser acogido el argumento de la nulidad del contrato esgrimido por la Administración Concursal.

CUARTO.- Subsidiariamente, interesó la Administración Concursal que el crédito fuera calificado como subordinado en aplicación del Art. 92 de la Ley Concursal por revestir el carácter de "intereses". Dicho argumento ha de ser rechazado por ser contrario al criterio que al respecto ha venido manteniendo este tribunal. En efecto, en nuestra sentencia de 20 de diciembre de 2013 argumentamos lo siguiente:

"La finalidad de un contrato de permuta financiera, incluso si estuviese ligado o relacionado con un contrato de préstamo o de crédito, no sería propiamente sustituir el pacto de intereses, sino garantizar la posición económica de las partes ante las modificaciones que el tipo pactado pudiera llegar a experimentar en el futuro. La causa contractual radica en la reducción de los riesgos inherentes a subidas o bajadas de los tipos de interés, pues los de carácter variable están sometidos a los cambios que marque el mercado. La finalidad y causa de los swaps sobre tipos de intereses es la gestión y cobertura de los riesgos financieros relacionados con éstos.

La permuta financiera de tipos de interés es, por lo tanto, desde el punto de vista jurídico, un contrato autónomo e independiente de las operaciones de pasivo cuyo riesgo de tipo de interés pueda estar intentando cubrir. El swap no entrañaría una novación del pacto de intereses de la operación u operaciones de pasivo a las que pudiera estar brindando cobertura, si es que las hubiera en el caso concreto del que se tratase.

La función que cumple el pago de intereses en el marco de las relaciones contractuales es, en el caso de los de carácter remuneratorio, la de retribuir el uso de un capital ajeno y, en el caso de los de demora, la de actuar como una indemnización por retraso o por incumplimiento -componente resarcitorio- y como mecanismo desincentivador del incumplimiento o el cumplimiento tardío -componente sancionatorio-. En cambio, la causa del swap no es la remuneración de un capital prestado, ni tampoco la de actuar como instrumento para impulsar el cumplimento de otro contrato, y además quién haya de ser el que finalmente quede obligado al pago frente a la otra parte será determinado por las oscilaciones de los tipos de interés, porque de ellas derivan los riesgos que las partes quieren cubrir al suscribir este tipo de contratos.

Los pagos que se hagan entre las partes en virtud de las permutas financieras sobre tipos de interés no retribuyen nunca un préstamo o un crédito ni se produce una transferencia de capital en concepto de financiación por la entidad de crédito al cliente o viceversa. Las liquidaciones en un swap de tipos de interés se calculan sobre la base de una cantidad teórica (nocional o pactada a efectos de cálculo). Ni la contratación del swap altera las prestaciones propias del préstamo o crédito paralelo ni tampoco la firma del préstamo supone modificación alguna de las prestaciones del swap . Aun cuando las partes hubiesen decidido que la razón para suscribir el swap estuviera relacionada con la paralela firma de otros contratos de los que se derivase el devengo de un interés periódico, ello no significaría que el contrato de swap perdiese su autonomía y que sus prestaciones pudieran ser asimiladas a intereses. Porque la función de cobertura de riesgo que cumple el swap no desplaza la de pagar el interés ni puede confundirse con ella. Que sirva de garantía frente a la evolución (favorable o adversa) de los tipos de interés, no supone que las prestaciones que del mismo resulten por consecuencia de liquidaciones negativas para el prestatario deban merecer la consideración de intereses (coincidimos en este sentido con lo señalado por la sentencia de la sección 15ª de la AP Barcelona de 20 febrero de 2012).

Debemos subrayar que el mecanismo de la subordinación diseñado por la Ley Concursal contribuye, con un evidente criterio de justicia, a garantizar que, entre otros efectos, componentes accesorios de las deudas (como los intereses) no produzcan el efecto pernicioso de agotar el patrimonio del deudor haciéndolo insuficiente para atender, en la medida en que proceda, los derechos de los demás acreedores, por lo que se persigue que se satisfaga primero el principal de todos los créditos antes de atender aquellos otros conceptos con los bienes que al final le pudieran restar al concursado. Por lo tanto tiene sentido la subordinación en la medida en que estemos ante lo que pueda considerarse accesorio (como los intereses), pero no ocurriría lo mismo si estuviésemos ante un aspecto esencial de un determinado contrato (en este caso las liquidaciones resultantes del swap).

La aplicación con carácter extensivo del artículo 92 de la LC para dar cabida a otros créditos, aparte de los que en él se relacionan, que hayan de resultar postergados en el seno de un concurso nos parece fuera de lugar, cuando la Ley Concursal no da pie, precisamente, a ese tipo de interpretaciones, pues se señala en su exposición de motivos (expositivo nº V) que la calificación de ordinarios de los créditos constituye la regla general del concurso, a la que solo caben excepciones contadas y muy justificadas, que pueden serlo positivas (los privilegios) y negativas (la subordinación crediticia). No resulta adecuado incurrir en ampliaciones de las mismas para comprender supuestos no previstos en tales excepciones, que no guarden clara identidad de razón hasta el punto de permitir subsumirlas en las ya existentes sin llegar a forzarlas...".

QUINTO.- Finalmente, el debate concerniente a la clasificación concursal que corresponde al saldo acreedor derivado de las liquidaciones de un contrato de permuta financiera (swap) ha sido abordado por el Tribunal Supremo en sentencias de 8 y 9 de enero 2013, resoluciones que han sancionado el criterio reflejado en la sentencia de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 9 de febrero de 2011 en el sentido de que de un contrato de dichas características no surgen obligaciones funcionalmente recíprocas ya que solamente nacen para una de las partes (la desfavorecida por la "apuesta" que, en definitiva, encerraría este tipo de contratos), operando el intercambio o permuta de flujos como mero mecanismo de cálculo o determinación, sin que, por otro lado, las prestaciones a cargo de una de las partes producto de las liquidaciones practicadas guarden relación causal con las que pudieran derivarse en el futuro para la otra parte como resultado de ulteriores liquidaciones. De ahí que, faltando la reciprocidad, no resulte de aplicación la norma contenida en el Art. 61-2 de la Ley Concursal .

Este es el planteamiento general que cabe mantener cuando el swap no se encuentra sometido a una acuerdo de compensación contractual comprendido dentro del ámbito del Real Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso de la productividad y para la mejora de la contratación pública, pues hay que tener en cuenta que, en otro caso, es decir, caso de que exista tal sometimiento del swap a un acuerdo de compensación contractual, el Art. 16 de dicho Real Decreto Ley, tras la reforma operada por la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de Servicios de pago, incluye un apartado segundo en el que se establece que "En caso de concurso, en tanto se mantenga vigente el acuerdo de compensación contractual, será de aplicación lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 61.2 de la Ley Concursal ...", o lo que es igual, que en tales casos las deudas provenientes del swap generadas a cargo de la concursada con posterioridad a la declaración de concurso serán consideradas como crédito contra la masa por virtud de esta previsión específica del legislador y con independencia de la solución que se dé al problema general -ya zanjado jurisprudencialmente como hemos visto- relativo a la ausencia de sinalagma en las obligaciones derivadas de un contrato de swap.

La actora acompañó a su demanda el contrato swap además de un contrato marco de operaciones financieras de igual fecha cuyo objeto es la regulación negocial que surja entre las partes como consecuencia de la realización, entre otras, de operaciones de permuta financiera o swaps y en el que se establece que si las partes deben hacerse pagos, aquella cuyo importe a pagar sea mayor quedará obligada a realizar un pago por la cantidad en exceso (Estipulaciones Segunda y Quinta). Contrato que encaja conceptualmente dentro de la definición de los acuerdos de compensación contractual que contiene el Art. 5 del mencionado Real Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo al aludir a todos aquellos que prevean la creación de una única obligación jurídica que abarque todas las operaciones incluidas en el acuerdo y en virtud de los cuales, en caso de vencimiento anticipado, las partes sólo tendrán derecho a exigirse el saldo neto del producto de la liquidación de dichas operaciones.

Por lo demás, este contrato marco se encuentra -según su propio tenor- destinado a albergar bajo su régimen una pluralidad de operaciones financieras. La Administración Concursal no suscitó en su oposición -ni, lógicamente, en el recurso- el menor debate en torno a si, además del swap objeto de litigio, existían o no en el caso examinado otras operaciones de dicho carácter cuyos saldos hubieran de someterse al mecanismo de la compensación contractual. Pero, aun cuando en las fechas de las liquidaciones respectivas el swap fuese la única operación incluida dentro del acuerdo de compensación, considera este tribunal que la aplicación del Real Decreto Ley 5/2005 de 11 de marzo no exige forzosamente la concurrencia de más de una operación financiera sino que, por el contrario, basta con la existencia de una sola operación cuando esa operación -el swap en nuestro caso- es de tal naturaleza que puede generar, por sí sola, flujos de créditos y débitos entre las partes susceptibles de mutua neutralización o "neteo". En cualquier caso, aun cuando al día de la fecha solo el swap que examinamos se encontrase incluido en el acuerdo de compensación contractual, el clausulado de este último no solo no excluye sino que más bien contempla la posibilidad de que otras operaciones diferentes pasen a integrarse dentro de su ámbito, con lo que en modo alguno esa hipotética y coyuntural unicidad podría empañar la esencia del acuerdo de conformidad con la definición que de los de su clase efectúa el referido Art. 5 del Real Decreto Ley 5/2005 de 11 de marzo, el cual se refiere a las operaciones financieras "que se realicen" en el marco de un acuerdo de compensación contractual o en relación con él.

Aplicable, pues, al caso el tratamiento singular que contempla el párrafo 2º del Art. 16 de dicho Real Decreto Ley, se ha de estimar se ha de estimar en sus propios términos el recurso de apelación interpuesto.