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domingo, 2 de noviembre de 2014

Mercantil. Banca. Anulabilidad o nulidad relativa de contrato de permuta financiera (swap) por error en el consentimiento. Se desestima puesto que el producto financiero litigioso se ajustaba a la finalidad perseguida por la sociedad mercantil actora al establecer la relación obligatoria que dio lugar a la conclusión del contrato de litis, y que era la de obtener refinanciación para su actividad empresarial, en mejores condiciones de las que tenía anteriormente con otra entidad bancaria y con los menores costes financieros posibles.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 25ª) de 22 de julio de 2014 (D. Ángel Luis Sobrino Blanco).

[Ver resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
PRIMERO.- La pretensión que configura y define el objeto del proceso al que la presente alzada se contrae, persigue, en definitiva, la declaración judicial de nulidad -relativa- del contrato de permuta financiera concluido entre las partes, en fecha 10 de enero de 2007, al considerar que el consentimiento prestado por la entidad actora se encontraba viciado por un error sustancial, relevante y excusable.
SEGUNDO.- La nulidad relativa o anulabilidad de todo negocio jurídico -a la que se refiere el artículo 1300 del Código Civil -, puede tener lugar, entre otros supuestos, por la existencia de los llamados vicios de la voluntad; siendo anulables, por esta razón, los contratos celebrados con error esencial excusable, dolo causante, intimidación y miedo grave.
A ello se refiere el artículo 1265 del Código Civil al establecer que «será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo».
TERCERO.- El ejercicio de la acción de anulabilidad -nulidad relativa- del negocio jurídico se halla sujeto al plazo de caducidad de cuatro años, conforme a lo expresamente establecido por el artículo 1301 del Código Civil . Plazo de caducidad que, respecto al consentimiento viciado por error, tiene como término inicial del cómputo, según precisa el propio precepto, la consumación del contrato.
Como recuerda la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003, la consumación del contrato -que no puede confundirse con la perfección del contrato- sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes y haya transcurrido el plazo durante el cual se concertó; es decir cuando se haya producido la extinción de todas las obligaciones derivadas del contrato y la extinción de la fuerza vinculante del mismo.
Sobre la base de ello, habiéndose convenido por las partes que el vencimiento de la relación obligatoria litigiosa tendría lugar el día 31 de enero de 2018 -Documentos números 3 y 4 de los acompañados a la demanda (folios 122 a 128)- y habiéndose presentado la demanda rectora del proceso en fecha 11 de julio de 2012 -como justifica y acredita la correspondiente diligencia de presentación estampada al folio 2- resulta, en todo caso, incuestionable el ejercicio de la acción dentro del plazo de caducidad legalmente establecido.



CUARTO.- El consentimiento viciado por error se produce -como tiene reiteradamente declarado la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencias de 21 de noviembre de 2012, 29 de octubre de 2013, o 20 de enero de 2014 - cuando se forma la voluntad del contratante sobre una creencia o presuposición inexacta; es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.
La doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre el error vicio puede sintetizarse, como se desprende de las Sentencias precedentemente reseñadas, conforme a los siguientes postulados:
I.- En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.
II.- El artículo 1266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261.2 del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.
III.- Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias -pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.
IV.- Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.
V.- El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.
VI.- Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.
QUINTO.- Desde esta perspectiva, y de acuerdo con la doctrina jurisprudencial precedentemente expuesta, la cuestión debatida en el litigio viene a quedar circunscrita, en definitiva, a determinar si el proceso interno que condujo a la declaración de voluntad mediante la que la entidad actora expresó su consentimiento para obligarse en los términos del contenido obligacional del contrato controvertido se sustentaba en un conocimiento equivocado, en una creencia inexacta o en una falsa representación mental respecto del verdadero y real contenido sustancial y esencial del contrato, que le eran excusables.
Para dicha determinación han de tenerse presente las siguientes consideraciones previas:
1.- En primer lugar, que el contrato controvertido no aparece concluido por un empresario o profesional y un consumidor, sino por dos empresarios que actúan, ambos, en el ejercicio y desempeño de su propia actividad empresarial. La entidad actora -como vino a reconocer su representante legal al contestar el oportuno interrogatorio en el acto del juicio- actuaba, al concluir el contrato litigioso, así como el de préstamo con garantía hipotecaria concluido el mismo día 10 de enero de 2007, con la finalidad de obtener refinanciación para el ejercicio y desarrollo de su actividad empresarial en mejores condiciones de las que disponía. Circunstancia que determina la inaplicación, en todo caso, de la normativa especial protectora de los consumidores y usuarios específicamente recopilada, en la actualidad, en el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que en su Disposición Derogatoria, derogó la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, vigente al tiempo de conclusión del contrato litigioso.
2.- En segundo lugar, que el proceso interno de formación de la voluntad -el consentimiento se manifiesta mediante la oportuna declaración de la voluntad formada tras el correspondiente proceso interno, mediante el que, de forma libre, racional y consciente, la persona toma una decisión- presenta, indudablemente, características diversas según se trate de una persona física o de una persona jurídica, por cuanto es evidente que esta última dispone, por su propia naturaleza, de un entramado organizativo del que aquélla carece. No debiendo olvidarse, en este punto, que por persona jurídica se entiende aquella organización puesta al servicio de personas físicas para la obtención de un fin a la que el ordenamiento jurídico reconoce una personalidad propia e independiente de los individuos que la componen; por lo que la adopción de una forma jurídica societaria para llevar a cabo una actividad económica empresarial ha de contemplar no sólo las eventuales ventajas fiscales y de limitación de responsabilidad que la forma societaria ofrece, sino también la necesidad de contar y disponer del adecuado entramado organizativo para su desenvolvimiento.
De este modo el conocimiento -como presupuesto previo indispensable para poder actuar y adoptar una decisión- que ha de atribuirse a una persona jurídica ha de tener en cuenta, además del conocimiento personal y propio de la persona física que ostenta su representación orgánica y emite en su nombre la oportuna declaración de voluntad de la persona jurídica, el conocimiento que su propio entramado organizativo - del que puede y debe necesariamente disponer- le puede proporcionar.
3.- En tercer lugar, que la entidad actora -sociedad de responsabilidad limitada- es una sociedad de carácter mercantil - artículo 3 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, vigente al tiempo de conclusión del contrato litigioso y artículos 1 y 2 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, que derogó la reseñada Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada-, que, por aplicación de lo establecido por el artículo 1 del Código de Comercio, tiene la consideración legal de comerciante o empresario.
4.- En cuarto lugar, que al ostentar, por tanto, la entidad actora, la consideración legal de comerciante o empresario, la diligencia que le era exigible no era la civil o común del buen padre de familia, sino la de un ordenado empresario; específicamente, la de un ordenado empresario dentro del sector concreto en el que realiza su comercio o actividad. Efectivamente, el empresario ha de desempeñar su actividad con mayor previsión que la del mero padre de familia y evaluando las incidencias de su actividad, analizando los riesgos y asumiendo sólo aquellos que no pongan en peligro la solvencia de su empresa.
Y, en este mismo sentido, los administradores de las sociedades mercantiles de capital -como expresamente establecía el artículo 61 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y actualmente establecen, por otra parte, los artículos 225 y 226 del vigente texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital - han de desempeñar su cargo no solo con la diligencia de un ordenado empresario, sino también con la de un representante leal, actuando en defensa del interés social, entendido como interés de la sociedad.
SEXTO.- Con base en las anteriores consideraciones previas y en el resultado ofrecido por los elementos probatorios aportados al proceso -como se aprecia por la Sala tras el examen directo del contenido de los documentos y demás medios de prueba de naturaleza real aportados al proceso y tras el visionado del soporte audiovisual del acto del juicio en que se llevaron a efecto los medios de prueba de naturaleza personal propuestos por las partes- no puede afirmarse, con la debida y necesaria certeza, la concurrencia, en la entidad actora, al concluir el contrato litigioso, de un consentimiento viciado por error invalidante.
I.- En primer término, el contenido obligacional del negocio jurídico litigioso resulta fácilmente deducible del propio tenor literal de los correspondientes documentos en los que aquél fue íntegramente instrumentado -folios 122 a 128-, suscritos por el representante orgánico de la entidad actora, según se admitió y reconoció por el mismo al contestar el oportuno interrogatorio de parte en el acto del juicio; y permite, indudablemente, calificarlo como contrato de permuta financiera -contrato por el cual dos partes se comprometen a intercambiar una serie de cantidades de dinero en fechas futuras, obligándose a hacerse pagos recíprocos en fechas determinadas, fijándose las cantidades que recíprocamente se han de pagar sobre la base de módulos objetivos-, en su modalidad de permuta de tipos de interés, por el que cada una de las partes afronta el pago de los intereses de la otra, en concreto, intercambiando sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o acreedor.
Así, la entidad bancaria asumía, durante el periodo de vigencia del contrato -10 años (120 meses)-, el pago sobre el importe nominal previsto para cada periodo de liquidación, el tipo del Euribor 12 Meses fijado al inicio de cada periodo de cálculo (mes). Y la entidad actora asumía, el pago, sobre el mismo importe nominal, durante la primera anualidad el tipo del 4,35 %; durante la segunda anualidad el tipo del 4,39 %; durante la tercera anualidad el tipo del 4,40 %; durante la cuarta anualidad el tipo del 4,44 %; durante la quinta anualidad el tipo del 4,49 % y durante las anualidades sexta a décima el tipo del 4,50 %. Ello implicaba, claramente -como expresamente se hacía constar en el documento obrante al folio 122- que en los periodos de liquidación en los que el Euribor 12 meses fijado a su inicio fuere inferior al tipo fijo asumido por la entidad actora ésta abonaría a la demandada -que, por ende, cobraría de la actora- la diferencia entre ambos tipos; y, por el contrario, que en los periodos de liquidación en los que el tipo fijo asumido por la entidad actora fuera inferior al Euribor 12 meses fijado a su inicio, asumido por la demandada, ésta abonaría a la actora la diferencia entre ambos tipos.
II.- En segundo término, resulta indudable que las prestaciones debidas por las partes en virtud de dicho contrato no estaban, consiguientemente, determinadas al perfeccionarse el mismo, sino que debían serlo en el futuro, de conformidad con los criterios establecidos en él por las propias contratantes. Eran, por tanto, determinables en función de las oscilaciones futuras de los tipos de interés o, lo que es lo mismo, en atención a acontecimientos futuros e inciertos, derivados de las fluctuaciones del mercado. De ellos dependía no sólo la determinación de las prestaciones, sino también la identificación de quien, en cada periodo de liquidación, sería deudor. En función de ello, la eventual representación equivocada sobre el contenido de los contratos no se revela como razonablemente segura. No cabe desconocer que el funcionamiento del contrato se proyectaba sobre un futuro, más o menos próximo, con un acusado, notorio y evidente componente de incertidumbre -las fluctuaciones al alza o a la baja de los tipos de interés-, de la que la entidad actora, por su propia actividad empresarial, indudablemente podía y debía ser consciente, lo que implicaba, por consiguiente, la asunción por su parte, con conciencia y voluntad, de un claro riesgo. Riesgo que para la entidad actora se encontraba -como fácilmente se puede inferir, sin necesidad de especiales esfuerzos interpretativos, del mismo tenor del propio contenido obligacional del contrato- en una bajada del Euribor 12 meses, en el correspondiente periodo mensual de liquidación, por debajo de los tipos fijos establecidos para dicho periodo; y para la entidad demandada, es evidente que el riesgo se encontraba en una subida del Euribor 12 meses, por encima del tipo fijo establecido para el periodo mensual de liquidación correspondiente.
III.- En tercer lugar, la información ofrecida por la entidad bancaria en los propios documentos contractuales no se revela como contraria a las buenas prácticas bancarias, conforme a la normativa aplicable vigente al tiempo de la conclusión del contrato, dadas las características del producto ofrecido, precedentemente relacionadas, y la condición de empresaria de la entidad actora, que, además, como sociedad de capital tenía a su disposición todo su entramado societario, que le debía haber permitido disponer de los elementos bastantes y suficientes para conocer su verdadero contenido, el real y efectivo alcance del mismo y los concretos riesgos asociados a su contratación, tal y como se han dejado precedentemente expuestos.
En este punto, ha de tenerse presente:
1.º.- Que la entidad demandada, al suscribir en fecha 26 de enero de 2007, el documento obrante a los folios 124 a 126, admitió, de modo expreso, tras declarar conocer los riesgos derivados del propio contrato litigioso, que su voluntad de concluir el mismo derivaba, únicamente, de su propia y exclusiva decisión -formada de forma libre, racional y consciente- y no de asesoramiento alguno procedente de la entidad demandada.
2.º.- Que, de cualquier modo, al tiempo de conclusión del contrato litigioso la entidad bancaria demandada no venía obligada a realizar el test de idoneidad a que se refiere el artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores -introducido por la reforma operada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre-, cuya vigencia no se produjo hasta el 21 de diciembre de 2007. Momento a partir del cual las entidades financieras venían obligadas a su inmediata observancia, como ha precisado la reciente Sentencia de la Sala Primera del Tribunal de 7 de julio de 2014, conforme a la cual "...la disposición transitoria primera de la Ley 47/2007 [...] estableció que las entidades que prestaran servicios de inversión deberían adaptar sus estatutos, programas de actividades y reglamentos internos de conducta a lo dispuesto en esa ley y en su normativa de desarrollo en el plazo de seis meses a partir de la entrada en vigor de la misma, lo que tuvo lugar, según su disposición final sexta, el día siguiente a su publicación en el BOE, esto es el 21 de diciembre de 2007; no se contempla en esa norma [...], la suspensión de su entrada en vigor durante los seis meses que se conceden a las entidades financieras para su adaptación interna a la nueva normativa, ni excusa a estas de su inmediata observancia...".
3.º.- Que, conforme a la doctrina sentada por la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014, respecto de la incidencia, en la apreciación del error vicio del consentimiento, del deber de información que, en relación con sus clientes minoristas - calificación que no se cuestiona ha de atribuirse a la entidad demandada, al tratarse de una pequeña empresa-, incumbe a las entidades financieras, en la contratación de productos complejos, el incumplimiento de dichos deberes de información no conlleva necesariamente la existencia del error vicio.
4.º.- Que el producto financiero litigioso se ajustaba a la finalidad perseguida por la entidad actora al establecer la relación obligatoria que dio lugar a la conclusión del contrato de litis, y que -como se desprende de lo manifestado por el representante legal de la entidad actora al contestar el oportuno interrogatorio de parte en el acto del juicio y de lo manifestado por el testigo, que depuso a instancia de ambas partes, don Silvio, empleado de la demandada en cuyo nombre intervino en la negociación que dio lugar a la conclusión del contrato- era la de obtener refinanciación para su actividad empresarial, en mejores condiciones de las que tenía anteriormente con otra entidad bancaria y con los menores costes financieros posibles.
5.º.- Que el producto financiero litigioso resultaba, además, indudablemente adecuado para empresas que utilizan, para el desarrollo de su actividad empresarial, financiación ajena a interés variable, al encaminarse notoriamente a tratar de paliar o mitigar el incremento del oportuno coste financiero originado por una eventual tendencia alcista de los tipos de interés. Así acontece en el supuesto enjuiciado, en que la entidad actora había concluido con la demandada, el mismo día 10 de enero de 2007, un contrato de préstamo con garantía hipotecaria (folios 53 a 99), por importe de 400 000,00 euros, por plazo de 15 años (180 meses), al tipo de interés fijo -para la primera anualidad del contrato- del 4,71 %, y para las anualidades restantes al tipo de interés variable, determinado por el Euribor a un año (12 meses) incrementado con el diferencial de 0,85 puntos porcentuales (Euribor + 0,85) -razón que es la que, evidentemente, justifica el hecho de que la fecha de inicio de vigencia del contrato litigioso se establecería un año después de su conclusión-; por lo que el contrato litigioso suponía, en definitiva, un claro medio de atenuación de los costes financieros originados por dicha financiación ajena y una clara salvaguardia de eventuales subidas del Euribor por encima de los tipos fijos convenidos.
IV.- Y, en último término, con independencia de la mayor o menor complejidad de los productos contratados y de la mayor o menor exhaustividad de la información facilitada por la entidad bancaria, resulta incuestionable que de haber empleado la diligencia exigible a un ordenado comerciante, con un mínimo de experiencia en el mercado financiero, la entidad actora hubiera podido y debido conocer el verdadero y real alcance del contrato que suscribía, y los concretos riesgos asociados a su conclusión. De igual modo, lo es, asimismo, que tal conocimiento pudo haber sido obtenido por los propios administradores de la sociedad, como representantes orgánicos de la misma, de haber empleado, por su parte, la diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal.
En función de todo lo precedentemente expuesto, no puede, por tanto, afirmarse, ni que la entidad actora padeciera error alguno al suscribir los contratos litigiosos, ni, en último caso, que dicho hipotético error le fuera excusable.


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