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sábado, 1 de noviembre de 2014

Penal – P. Especial. Delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros.

Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2014 (D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca).

[Ver sentencia completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
QUINTO.- En el tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la infracción por aplicación indebida, del artículo 318 bis del Código Penal. Dice el recurrente que el Tribunal ha entendido que aun cuando todos los inmigrantes obtuvieron su permiso de residencia con una oferta de trabajo real, siguiendo los cauces administrativos procedentes y entraron y se mantuvieron en este país cumpliendo los requisitos legalmente previstos, igualmente se produce una situación de tráfico ilegal o inmigración clandestina, consistente en la entrada en el país de ciudadanos extranjeros con permisos de residencia fraudulentos que no debieron concederse, ni hubieran sido concedidos en el caso de conocerse que los contratos que eran su presupuesto se habían celebrado exigiendo dinero por ellos.
1. El artículo 318 bis.1 del Código Penal en la redacción dada por la Ley Orgánica 11/2003, vigente en la fecha de los hechos, (la LO 13/2007, de 19 de noviembre es posterior a los hechos), sanciona a quien, directa o indirectamente, promueva, favorezca o facilite el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas desde, en tránsito, o con destino a España. La conducta, descrita en el tipo con una gran amplitud, consiste en cualquier acto que suponga una favorecimiento del tráfico ilegal o de la inmigración clandestina, referidos a terceras personas. No precisa de la presencia de ánimo de lucro, pues cuando éste concurre es de aplicación el subtipo agravado del, entonces, apartado tercero del artículo. No basta con acreditar cualquier infracción de la normativa administrativa sobre la materia, sino que la referencia a la ilegalidad del tráfico o a la clandestinidad suponen el empleo por parte del autor de alguna clase de artificio orientado a burlar los controles legales establecidos en el ámbito de la inmigración, o con carácter general del tránsito de personas de unos países a otros. En este sentido la STS nº 147/2005, de 15 de febrero. Pero ha de tratarse de una acción que, desde una observación objetiva, y en relación a su propia configuración, aparezca dotada de una mínima posibilidad de afectar negativamente al bien jurídico.



Desde la perspectiva relacionada con el bien jurídico, aun cuando se entienda, como hace un sector doctrinal, que el delito trata de proteger el control sobre los flujos migratorios, su ubicación sistemática en un nuevo Título XV bis bajo la rúbrica de los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, impide prescindir de una suficiente consideración a este bien jurídico, por lo que será preciso que las circunstancias que rodean la conducta permitan apreciar la existencia de alguna clase de riesgo relevante para ese bien protegido como consecuencia del acto de favorecimiento del tráfico ilegal o de la inmigración clandestina. Tal como se decía en la STS nº 1087/2006, de 10 de noviembre, " es la clandestinidad o la ilegalidad del desplazamiento lo que constituye la base para que las condiciones concretas de cada caso puedan colocar al sujeto pasivo en una situación en la que sus derechos se ven, al menos, ante un alto peligro de ser seriamente disminuidos. Y junto a esos derechos, sin duda es valorable el interés del Estado en el control de los flujos migratorios, pues el hecho de que penalmente la sanción se justifique solo al aparecer otro bien jurídico digno de protección, en este caso la integridad de los derechos de los ciudadanos extranjeros, no impide la subsistencia de la preocupación de los Estados que preside toda la normativa en materia de extranjería ".
En consecuencia, la conducta típica del artículo 318 bis no se corresponde mecánicamente con el mero incumplimiento de la normativa administrativa en materia de extranjería. El referido precepto exige una afectación negativa relevante, actual o seriamente probable, de los derechos del ciudadano extranjero. Así se decía en la STS nº 1465/2005, que " La conducta del artículo 318 bis no sólo concurre por la presencia de una inmigración con incumplimiento de la normativa vigente en materia administrativa sobre entrada, permanencia y salida de extranjeros del territorio nacional, sino que existe cuando a ello se añade una situación de especial vulnerabilidad en el sujeto pasivo -como acontece con frecuencia en los coloquialmente llamados «inmigrantes sin papeles"-, circunstancia que los sitúa en condiciones óptimas para los fines perseguidos por el sujeto activo,...".
En cualquiera de los casos, decíamos en la STS nº 1087/2006, " no es posible elevar a la categoría de delito, y además severamente castigado, conductas que en la legislación de extranjería vienen configuradas como una mera infracción administrativa (artículo 54 de la LO 4/2000), de manera que el interés del Estado en el control de los flujos migratorios, ya protegido mediante la acción administrativa, solo encuentra protección penal si los derechos de los ciudadanos extranjeros se ven seria y negativamente afectados por la conducta, sea de modo actual y efectivo o al menos ante un riesgo de concreción altamente probable ".
Respecto del tráfico ilegal, ha venido entendiéndose cualquier movimiento de personas extranjeras que trate de burlar la legislación española sobre inmigración (STS 284/2006, de 6 de marzo). Varias sentencias de esta Sala se han pronunciado sobre el particular, destacando los aspectos formales relacionados con la ilegalidad, aunque sin excluir la exigencia de algún factor de riesgo para los derechos del ciudadano extranjero afectado, elemento que en la mayoría de los casos se extrae sin dificultad de la situación en la que las personas sujetos pasivos de la conducta son trasladadas por quienes se aprovechan de su situación.
Tras la reforma operada en el Código Penal por la LO 5/2010, la previsión del artículo 318 bis 1, aquí examinada, coexiste, en lo que aquí interesa, con otras dos previsiones incluidas bajo la rúbrica del Título XV, dedicado a los delitos contra los derechos de los trabajadores. La primera, en el artículo 312.1, que sanciona a quienes trafiquen de manera ilegal con mano de obra. Y, la segunda, en el artículo 313, que sanciona al que determinare o favoreciere la emigración de una persona a otro país simulando contrato o colocación, o usando de otro engaño semejante, conducta ya prevista con anterioridad en el número segundo de dicho artículo en su redacción anterior a la referida Ley Orgánica.
De esta forma, los derechos de los trabajadores quedan protegidos por esos dos tipos delictivos, mientras que los que corresponden a los ciudadanos extranjeros se contemplan en el artículo 318 bis. A estos efectos no deben ser confundidos o equiparados el tráfico ilegal de mano de obra del artículo 312 y el tráfico ilegal de personas que aparece en el artículo 318 bis, aunque la expresión legal sea coincidente. El primero, generalmente concretado en la cesión de trabajadores o en la colocación ilegal de los mismos, se dirige a proteger los derechos de los trabajadores como tales, y se encuentra castigado con una pena comprendida entre dos y cinco años de prisión. Pena inferior a la comprendida entre cuatro y ocho años de prisión contemplada en el artículo 318 bis, precepto, como se ha dicho, orientado a proteger los derechos de los ciudadanos extranjeros, en cuanto personas, especialmente los referidos a su dignidad, libertad y seguridad, que pueden ser restringidos o ignorados cuando se encuentran en movimientos de tipo migratorio o similares desde, en tránsito o con destino a España o, ya en la actualidad, a otro país de la Unión Europea, y son colocados generalmente por grupos de tipo mafioso, en situaciones de irregularidad administrativa en materia de extranjería en los países por los que transitan o a los que son conducidos.
2. Como resume el recurrente, efectivamente, el Tribunal de instancia ha entendido que la actividad del recurrente, en cuanto consistente en ofrecer de modo habitual a ciudadanos extranjeros ofertas de trabajo en España a cambio de dinero, lo que les permitiría obtener un visado para la entrada y a su vez un permiso de residencia, de realizarse solo en España constituiría un delito de tráfico ilegal de mano de obra previsto en el artículo 312 del Código Penal, y al afectar a ciudadanos extranjeros constituye un delito del artículo 318 bis, apartado 1.
Como hemos señalado más arriba, el delito previsto en el artículo 318 bis del Código Penal se encamina a proteger los derechos de los ciudadanos extranjeros que pueden verse comprometidos o en riesgo serio de serlo cuando ingresan en un país del que no son nacionales en condiciones en las que no pueden ejercer aquellos como consecuencia de su situación irregular, lo cual incrementa las posibilidades de ser utilizados como mercancía por mafias más o menos desarrolladas, pero siempre orientadas a su explotación.
La ley de infracciones y sanciones en el orden social, Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, prevé como infracción, en materia de empleo, la realización de actividades de intermediación laboral cobrando a los trabajadores una comisión por los servicios prestados, (artículo 16.1), y, en el artículo 36.4, como infracción muy grave, en el ámbito de infracciones en materia de movimientos migratorios, cobrar a los trabajadores comisión o precio por su contratación. Pero la sanción se concreta en la imposición de una multa al infractor, es decir, al mediador, o a quien exija el cobro, y no al trabajador que se ve en la necesidad de acudir al pago de tales servicios. De esta forma, la inclusión del ánimo de lucro en la actividad mediadora en el ámbito laboral, concretada o no en la exigencia del pago a los trabajadores, repercute negativamente sobre el mediador, que será acreedor a una sanción en forma de multa, pero no determina la nulidad del contrato de trabajo suscrito por el trabajador víctima de la explotación, si por lo demás éste es válido, ni tampoco que la situación del contratado extranjero que ha obtenido el visado y el permiso de residencia se transforme en una situación irregular que pudiera originar un perjuicio para sus derechos como ciudadano extranjero.
Por otra parte, como ya se ha puesto de relieve, los derechos de los trabajadores que emigran a otro país como consecuencia de un contrato o colocación simulados o de otro engaño semejante, queda comprendida en el artículo 313, que prevé una pena inferior a la contemplada en el artículo 318 bis. Y el tráfico ilegal de mano de obra, se sanciona con la misma pena inferior en el artículo 312.
En el caso, los ciudadanos marroquíes, según se declara probado, se vieron obligados a satisfacer unas cantidades para acceder a las ofertas de trabajo en España de las que disponía el acusado recurrente, pero aquellas respondían a ofertas reales, efectuadas por empresarios auténticos, en las que no se ha acreditado que las condiciones de trabajo ofertadas no respondieran a la realidad o vulneraran las normas de aplicación existentes en el ordenamiento jurídico español. De modo que los ciudadanos extranjeros entraron en España legalmente, con su documentación en regla, para incorporarse a una actividad laboral real y ajustada a la ley, de manera que estaban en condiciones de ejercitar sus derechos como cualquier otro ciudadano extranjero. La conducta que se declara probada, consistente en la exigencia de un pago a los trabajadores para permitirles acceder a aquellas ofertas de trabajo, supone la posibilidad de sancionar administrativamente al acusado, e incluso, de haberse planteado y debatido adecuadamente y tal como sugiere el Tribunal de instancia, la posibilidad de considerar su conducta como constitutiva de un delito del artículo 312 del Código Penal, este sí orientado a la protección de los derechos de los trabajadores. Pero no incide negativamente en los derechos de aquellos trabajadores como ciudadanos extranjeros, pues, a pesar de aquella conducta ilícita, su situación en España era regular, de manera que se encontraban ante la posibilidad de un ejercicio pleno de sus derechos. No consta en modo alguno que de aquella exigencia se haya derivado para alguno de los ciudadanos mencionados en el relato de hechos probados una situación negativa en cuanto al ejercicio de aquellos derechos.

En consecuencia, el motivo se estima, lo que determinará el dictado de una sentencia absolutoria.

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