Penal – P. Especial. Delito de estafa. el desconocimiento del destino de las cantidades defraudadas por el autor del delito, no constituye un elemento del tipo del delito de estafa, que solo exige la acreditación y cuantificación del perjuicio. Aplicación errónea del subtipo agravado abuso de relaciones personales existentes entre víctima y defraudador. Principio de proporcionalidad de las penas.

Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2014 (D. Joaquín Giménez García).

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Cuarto.- (...) A lo anterior, debe añadirse que como ya tiene declarado esta Sala, el desconocimiento del destino de las cantidades defraudadas por el autor del delito, no constituye un elemento del tipo del delito de estafa, que solo exige la acreditación y cuantificación del perjuicio como se patentiza con la sola lectura del art. 248 Cpenal que se refiere a "un acto de disposición sin perjuicio propio o ajeno". En tal sentido, se puede citar la reciente STS 343/2014 de 30 de Abril que declara:

"....Que no se conozca el destino dado a los reintegros efectuados, ello no impide la realidad del engaño y el perjuicio causado, y al respecto debe recordarse que en los delitos de estafa lo relevante es el perjuicio, no el destino dado a la cantidad defraudada....", citándose al respecto las SSTS 488/2004; 1016/2013 ó 99/2014 .

Procede la desestimación del motivo .

Quinto.- Lejos de lo que pudiera parecer, no queda concluido el estudio del recurso con el rechazo de los tres motivos formalizados.

Ya hemos dicho que en el primero de los motivos, se alega también la quiebra del principio de proporcionalidad de las penas al estimar que la pena impuesta a la recurrente de pena de prisión de tres años, seis meses y un día y multa de nueve meses y un día, no responde a tal principio.

Es doctrina de la Sala que el principio de proporcionalidad, aunque no expresamente reconocido en la Constitución, debe ser considerado como el eje definidor de cualquier decisión judicial y singularmente de la individualización judicial de la pena que debe efectuarse teniendo en cuenta el grado o nivel de culpabilidad y la gravedad de los hechos, elementos que operan como la medida de la pena a imponer. SSTS 747/2007 ó 33/2013, entre las más recientes.

A lo dicho debe añadirse que la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, art. II-109 del Tratado VI, BOE de 21 de Mayo 2005, reconoce expresamente el principio de proporcionalidad de los delitos y penas "....la intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción....".

En el presente caso la desproporción de la pena es patente porque la pena impuesta, ya indicada, lo ha sido por una estafa de 6.000 euros.

Dicha pena ha sido consecuencia de una aplicación errónea del subtipo agravado del nº 6 del art. 250.1º Cpenal "....abuso de relaciones personales existentes entre víctima y defraudador....".

Ciertamente esta errónea aplicación del aludido subtipo agravado no ha sido denunciada por el recurrente, pero ello no va a impedir a esta Sala en su labor de último intérprete de la legalidad penal ordinaria de efectuar la correcta interpretación de tal tipo agravado cuya indebida aplicación por el Tribunal de instancia, además de haber supuesto una quiebra del principio de proporcionalidad, ha supuesto, también, una vulneración del principio non bis in idem .

En efecto, la doctrina de esta Sala en relación al referido subtipo agravado de abuso de relaciones personales entre víctima y defraudador, tiene declarado que cualquiera de las tres modalidades que contempla el subtipo: relaciones personales, credibilidad empresarial o credibilidad profesional, tiene como presupuesto de aplicación una situación fáctica que descansando sobre el contexto del engaño antecedente, causante y bastante sobre el que se nuclea la estafa, suponga una situación diferente y más grave que patentiza un plus añadido al abuso de confianza en cuyo seno se realiza la estafa que supone siempre una relación previa entre defraudador y víctima.

En lo referente a las relaciones personales, se pone el acento en una especial vinculación por razones de amistad o familiaridad --en tal sentido STS 343/2014 --.

Dicho de otra forma, la estafa opera en una situación de "engaño genérico" que dada la naturaleza relacional de la estafa, porque perjudicado y defraudador se conocen, y ese conocimiento previo hace posible y creíble el engaño injertado en el perjudicado, que le lleva al perjudicado a efectuar, él mismo, el propio acto de disposición en su propio perjuicio. Por ello cuando se quiere activar el subtipo de abuso de relaciones personales, esta situación debe ser algo diferente y distinto so pena de valorar dos veces una misma situación, lo que supondrá un bis in idem . Por tanto, si las relaciones existentes entre víctima y defraudador se toman en consideración para afirmar el injusto típico como engaño antecedente, causante y bastante, no podrá apreciarse esta situación para la aplicación del subtipo agravado.

Esta situación o doble valoración es lo que ha efectuado el Tribunal sentenciador, porque ha concretado el engaño antecedente, causante y bastante en el hecho de que la autora prestara su trabajo como asistenta doméstica en el domicilio de sus empleadores, y luego ha vuelto a valorar esta situación de confianza depositada en la acusada por las víctimas como cuidadora y asistenta de las labores hogareñas, donde "andaba con total libertad" para aplicar el subtipo agravado.

La sentencia dice que "....las relaciones personales le permitieron sustraer la tarjeta y su número secreto para perpetrar su aviesas intenciones....", lo que supone que de un lado en el juicio de relevancia típica del engaño ya se tuvo en cuenta la relación del trabajo doméstico que desarrollaba la recurrente, para luego, volver a tener en cuenta esas relaciones personales para la aplicación del subtipo agravado.

Es patente la violación del principio non bis in idem, situación que debe ser corregida en este control casacional de acuerdo con la teoría de la voluntad impugnativa -- SSTS 1252/98; 306/2000; 213/2001; 1025/2006; 1121/2009 ó más recientemente 867/2012; 26/2014 y 410/2014, que permite a esta Sala Casacional corregir en beneficio del recurrente cualquier error de derecho suficientemente constatado aunque no haya sido denunciado por aquél.

En el presente caso, además de la corrección jurídica se consigue una efectiva reparación de la vulneración de la proporcionalidad de la respuesta punitiva denunciada por la recurrente.

Procede eliminar la aplicación del subtipo agravado del art. 250.1-6º Cpenal debiéndose calificar los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa tipo básico del art. 248 Cpenal, ya que en definitiva, la teoría que se sostiene en la sentencia vendría a suponer que todo engaño producido en un entorno doméstico por el empleado, sería una estafa agravada, tesis que por su automatismo no es admisible, y menos en este caso en el que la recurrente entró a prestar un servicio en casa de los perjudicados a principios del mes de Septiembre de 2011 y fue a partir del 8 de Noviembre del mismo año cuando ella fue efectuando los reintegros con la tarjeta de crédito, es decir un mes después aproximadamente, tiempo excesivamente corto para estimar aplicable el subtipo agravado.