Sentencia de la Audiencia Provincial
de Sevilla (s. 5ª) de 23 de julio de 2014 (D. JOSÉ HERRERA
TAGUA).
PRIMERO.- Por el Procurador Don Jesús Tortajada Sánchez, en nombre
y representación de la entidad Banco de Santander, S.A., se presentó demanda de
incidente concursal, a los efectos de que se modificase la calificación de su
crédito de 1.678.202,54 euros, de contingente ordinario a ordinario, al haberse
resuelto el contrato swap por incumplimiento de la concursada. Tanto la
Administración concursal como la concursada, Consyproan, S.L., se opusieron,
dado que se estaba tramitado un proceso, a instancia de esta última entidad, de
nulidad del contrato. La Sentencia dictada en primera instancia desestimó la
demanda, contra la que interpuso recurso de apelación la parte actora, que
reiteró sus pretensiones.
SEGUNDO.- En cuanto a la determinación de la naturaleza del
contrato, no es una cuestión que sea objeto de divergencia entre las partes, de
modo que podemos afirmar que estamos ante un contrato de permuta financiera,
swap que se caracteriza porque las partes se comprometen a intercambiar pagos
durante un periodo determinado, y concreto, en referencia a un valor nominal,
que es meramente nocional o de referencia, es decir, no se ha desembolsado, no
ha habido una transmisión en realidad, y mientras para una parte, normalmente,
es una tasa fija para la otra es variable. Se trata, por tanto, que mediante
este pacto las partes deciden intercambiarse pagos resultantes de aplicar una
determinada tasa de interés, que puede ser fijo para una parte y variable para
la otra, o variable para ambas, en relación a una valor nominal. Pero es
importante destacar que no estamos ante el pago, en sentido estricto, de
intereses ya sean de naturaleza remuneratorios o moratorios, porque no se trata
de remunerar un capital previo recibido o los perjuicios derivados del
incumplimiento de esa obligación principal de devolución del capital, sino de
abonar una parte a la otra la cantidad resultante de dicho cálculo, que se hace
depender de un hecho imprevisto. Dado que se produce normalmente un intercambio
de pagos periódicos nominados y calculados sobre un mismo principal pero con
tipos de referencia distintos, ocurre que en esos momentos se realizan
liquidaciones, que se compensan y cuya diferencia de saldo es la que se erige
en el crédito, que puede surgir para una u otra parte. Esa cantidad a abonar es
única ya que conforma y se erige en el contenido de la prestación.
La cuestión de la calificación del crédito derivado de
dicha liquidaciones, es una cuestión que ha sido abordada por esta Sala en
varias ocasiones, entendiendo que estamos ante créditos ordinarios.
Concretamente en los rollos 1306/2012, 9202/2011 y 630/13. En este último
decíamos que: "se trata de un contrato bilateral, generador de recíprocas
obligaciones a cargo de las dos partes, en el que éstas acuerdan intercambiarse
entre sí el pago de cantidades que resultan de aplicar, las de una parte, un
tipo fijo, y, las de la otra, un tipo variable, sobre un importe nominal,
durante los periodos de tiempo que acuerden y hasta el vencimiento del contrato,
aunque, en la práctica, se establece la compensación de las cantidades que una
deba satisfacer a la otra, haciéndose el pago solo por una de las partes, la
que tenga que abonar mayor cantidad, y, exclusivamente, por la diferencia entre
ambas deudas. Consecuentemente con esta naturaleza ha de afirmarse que no se
trata de créditos subordinados por pacto contractual, que no existe, ni por
pago de intereses, a los que no pueden asimilarse las liquidaciones periódicas
que resultan del contrato. Dado que no existe transferencia de capital alguna
que devengue intereses, esas liquidaciones no son intereses, sino la prestación
principal del contrato, y tampoco puede afirmarse que tengan una naturaleza
similar a los intereses. La cifra con base a la cual se calculan las
prestaciones de las partes es una cifra de referencia que sirve de base para el
cálculo de las cantidades que cada parte se abonará recíprocamente por
aplicación de unos tipos pactados, en ningún caso un capital que devengue
intereses.
TERCERO.- En definitiva, no es un contrato sobre intereses ni
asimilable a un pacto de intereses, sino un contrato mediante el cual ambas
partes acuerdan intercambiar flujos de efectivo sobre un cierto principal a
intervalos regulares de tiempo durante un periodo dado. El swap por tanto tiene
su propia causa que esta constituida por las contraprestaciones a que
recíprocamente se comprometen las partes con la esperanza de tener una ganancia
neta, lo que depende en cierto modo de circunstancias aleatorias, futuras e
inciertas.
Ciertamente los swaps son utilizados para reducir o
mitigar los riesgos de tasas de interés, el riesgo sobre el tipo de cambio y en
algunos casos son utilizados para reducir el riesgo de crédito, pero ello no
puede llevar a afirmar que es un pacto novatorio de los intereses firmados en
otro contrato, que por otra parte no resultan alterados por lo pactado en el
contrato swap, ni un contrato asimilable a un pacto sobre intereses. La
reducción de los riesgos de tasas de interés es el motivo que persiguen las
partes al concertar el contrato, pero no la causa en sentido económico que
justifica su existencia y tales motivos no son elevados en el contrato
concertado a presupuesto determinante del mismo, ni se incorporan a el como
condición o modo.
CUARTO.- Conforme a lo expuesto sobre la naturaleza y finalidad
del contrato swap, cabe afirmar que el crédito generado por dicho contrato a
favor de la apelada ni está subordinado a lo acordado en otros contratos
concertados entre las partes, ni tampoco es un crédito por intereses, por lo
que el mismo no puede encajar en los apartados 2 º y 3º del artículo 92 de la
Ley Concursal.
Este criterio de calificar como ordinario las
liquidaciones derivadas del contrato de permuta financiera, es el que viene
sosteniendo la jurisprudencia. En este sentido, podemos destacar la Sentencia
de 9 de enero de 2.013 que concluye en el carácter ordinario del crédito
derivado de este tipo de contrato, cuando declara que:
"El artículo 61.2 de la Ley Concursal dispone que
"la declaración de concurso, por sí sola, no afectará a la vigencia de los
contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo
del concursado como de la otra parte" y añade "(l)as prestaciones a
que esté obligado el concursado se realizarán con cargo a la masa".
29. De forma paralela el artículo 84.2 dispone que
"(t)endrán la consideración de créditos contra la masa los siguientes:
(...) 6º Los que, conforme a esta Ley, resulten de prestaciones a cargo del
concursado en los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de
cumplimiento que continúen en vigor tras la declaración de concurso...".
30. Ahora bien, ni la Ley Concursal ni el Código Civil
definen qué debe entenderse por "obligaciones recíprocas",
limitándose este a mencionar las "prestaciones recíprocas" en el
artículo 1120, las "obligaciones recíprocas" en el 1100 y el 1124 y
la reciprocidad de intereses" en el 1289, lo que ha dado lugar a que en
ocasiones con frecuencia se identifiquen las reciprocas con las que dimanan de
contratos "onerosos", de los que derivan prestaciones a cargo de
ambas partes.
31. La jurisprudencia, sin embargo, ha diferenciado entre
el "sinalagma genético", referido al momento en el que se perfecciona
la relación obligatoria en el que la prestación de cada una de las partes
constituye para la otra la causa de la propia, de tal forma que funcionan como
contravalor o contraprestación y el "sinalagma funcional" en el que
ambas prestaciones deben cumplirse simultáneamente, sin perjuicio de las excepciones
que imponen los usos del tráfico o el pacto (en este sentido, la sentencia de
15 de marzo de 1979 se refiere "al sinalagma funcional o interdependencia
que es su característica (de las obligaciones recíprocas)", la de 14 de
mayo de 1982 al "contrato sinalagmático (con sinalagma genético y
funcional) en el que se pactaron obligaciones recíprocas ligadas por un nexo de
interdependencia", la 1033/1994 de 18 de noviembre, reiterada en la
814/2007, de 5 de julio afirma que "las obligaciones bilaterales y
recíprocas tienen por contenido un sinalagma doble, el genérico en cuanto una
atribución obligacional debe su origen a la otra, y el funcional significativo
de la interdependencia que las dos relaciones obligacionales tienen entre sí en
cuanto a su cumplimiento; de tal forma que cada deber de prestación constituye
para la otra parte la causa por la cual se obliga, resultando tan íntimamente
enlazados ambos deberes, que tienen que cumplirse simultáneamente", la
458/1996, de 8 de junio, al "sinalagma funcional", la 1194, de 9 de
diciembre de 2004, reiterada en las sentencias 168/2010, de 30 de marzo,
108/2011, de 10 de marzo y 132/2011, de 11 de marzo, sostiene que "las
obligaciones recíprocas tienen unos efectos específicos debidos a su
interconexión o interdependencia. El primero es la necesidad de cumplimiento
simultáneo, en el sentido de que el acreedor de una obligación recíproca no
puede exigir a su deudor que cumpla, si a su vez no ha cumplido o cumple al
tiempo u ofrece cumplir la otra obligación recíproca de la que es deudor".
2.2. La inexistencia de reciprocidad funcional en el swap
desvinculado.
32. En el presente litigio, bajo la denominación de
"confirmación de permuta financiera de tipos de interés (Swap Bonificado
3X3 con Barrera Knock-In)", la partes suscribieron un contrato
desvinculado de cualquier otra operación, por el que una de ellas debería pagar
el saldo resultante de la diferencia entre "un Tipo de Interés Variable
EURIBOR3M" y "un tipo de interés fijo o variable determinado en función
del Tipo Barrera Knock-In)".
33. No se trata, en consecuencia de obligaciones
funcionalmente recíprocas ya que nada más surgen obligaciones para una de las
partes. En este sentido la sentencia de la Audiencia declara que "las
prestaciones pendientes de cumplimiento para una de las partes, en este caso
para la concursada, no guardan relación causal con las que pudieran derivarse
en el futuro para la otra", sin que la falta de reciprocidad quede
desvirtuada por la afirmación formal, que aparece contraria al propio comportamiento
de la recurrente, de que banco y cliente se pagan mutuamente a fin de
"permutar flujos financieros", probablemente dirigida a eludir la
eventual aplicación de las reglas concursales". En parecidos términos se
pronuncia la Sentencia de 8 de enero de 2.013.
Así se calificó en el incidente que a tal efecto formuló
la entidad actora, autos 30/2012, al acogerse su petición en Sentencia de 18 de
abril de 2.012, como crédito ordinario por importe de 540.540 euros y un
crédito contingente ordinario por importe de 1.678.202,54 euros, por cuanto aún
no había vencido. Dicha decisión fue recurrida por la concursada, que dio lugar
al rollo de esta Sala núm. 10264/12, en el que se dictó Sentencia el día 5 de
febrero de 2.013, confirmando la Sentencia recurrida. Autos que constan que se
remitieron al Juzgado con fecha 11 de junio de 2.014, una vez que fueron
devueltos por el Tribunal Supremo. No fue necesario esperar a la firmeza de la
Sentencia de primera instancia, sino que tan pronto ésta se dictó la Administración
Concursal modificó la calificación en los términos recogidos en la misma.
Con fecha 13 de junio de 2.012, la entidad actora dio por
vencido el contrato, a consecuencia del incumplimiento de la entidad
concursada, lo cual, no fue comunicado a la Administración Concursal hasta el
día 10 de septiembre de 2.012, tras determinar el saldo en escritura pública de
12 de julio de 2.012. Con fecha 19 de junio de 2.012, se presentó demanda por
la concursada ante los Juzgados de Lebrija, interesando la nulidad del
contrato, a que se contrae la presente litis.
En esta tesitura, dispone el artículo 87-3º de la Ley
Concursal que: " Los créditos sometidos a condición suspensiva y los
litigiosos serán reconocidos en el concurso como créditos contingentes sin
cuantía propia y con la calificación que corresponda, admitiéndose a sus
titulares como acreedores legitimados en el juicio sin más limitaciones que la
suspensión de los derechos de adhesión, de voto y de cobro. En todo caso, la
confirmación del crédito contingente o su reconocimiento en sentencia firme o
susceptible de ejecución provisional, otorgará a su titular la totalidad de los
derechos concursales que correspondan a su cuantía y calificación". Si
hemos de tener en cuenta los hechos al plantear la demanda, es incuestionable
que estamos ante un crédito que tiene la consideración de litigioso, en los
términos que recoge la Sentencia de 16 de diciembre de 1.969: "Que aunque
en sentido amplio, a veces se denomina "crédito litigioso" al que es
objeto de un pleito, bien para que en éste se declare su existencia y
exigibilidad, o bien para que se lleve a cabo su ejecución, sin embargo, en el
sentido restringido y técnico que lo emplea el artículo 1536 de nuestro Código
Civil, "crédito litigioso" es aquél que habiendo sido reclamada
judicialmente la declaración de su existencia y exigibilidad por su titular, es
contradicho o negado por el demandado, y precisa de una sentencia firme que lo
declare como existente y exigible; es decir, el que es objeto de un "litis
pendentia", o proceso entablado y no terminado, sobre su
declaración".
Esa condición reúne el crédito, ya que se está poniendo
en solfa la validez del contrato, del que deriva, cuya modificación en la
calificación interesa la parte en los presentes autos. Al momento de
presentarse la demanda, que tuvo lugar el día 13 de noviembre de 2.012, aún no
se había resuelto la alzada del incidente 30/2012, y actualmente porque pende
el proceso que versa sobre la nulidad del contrato, que es anterior a la
comunicación del vencimiento anticipado a la Administración concursal. No
podemos olvidar que, de conformidad con lo establecido en el artículo 410 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil, la litispendencia despliega sus efectos desde la
fecha de presentación de la demanda, si es admitida
Qué sea forzada la reclamación de la demandada, al
interesar la nulidad del contrato, es una cuestión que excede de los
delimitados cauces de la presente litis, ya que la calificación del crédito
depende de una situación fáctica, sin que en el concurso se deba valorar los
hechos que confluyen en dicha calificación. En definitiva, si el contrato del
que surge el crédito está siendo discutido en el oportuno proceso, es en éste donde
se han de valorar las posiciones de las partes, cuya decisión definitiva tendrá
la consecuencia o efecto indirecto de determinar la calificación en sede
concursal, pero dicha controversia no se puede valorar en el presente incidente
que únicamente ha de versar sobre si reúne los requisitos para calificarlo en
uno u otro sentido. Como ha señalado la jurisprudencia en base a las figuras de
la litispendencia y la cosa juzgada, no es admisible la tramitación simultanea
de dos procesos, en gran medida así ocurriría si en el presente incidente se
valorarse si es acertada la pretensión de nulidad formulada por la concursada
en el otro proceso, lo cual, sería contrario a la univocidad procesal, es
decir, que no es posible que la controversia se ventile en dos litigios.
En consecuencia, ha de rechazarse la pretensión de la
recurrente.
No hay comentarios:
Publicar un comentario