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viernes, 5 de diciembre de 2014

Concursal. Art. 84 LC. Naturaleza del crédito derivado de la liquidación por resolución de un contrato de swap.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla (s. 5ª) de 23 de julio de 2014 (D. JOSÉ HERRERA TAGUA).
[Ver resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
PRIMERO.- Por el Procurador Don Jesús Tortajada Sánchez, en nombre y representación de la entidad Banco de Santander, S.A., se presentó demanda de incidente concursal, a los efectos de que se modificase la calificación de su crédito de 1.678.202,54 euros, de contingente ordinario a ordinario, al haberse resuelto el contrato swap por incumplimiento de la concursada. Tanto la Administración concursal como la concursada, Consyproan, S.L., se opusieron, dado que se estaba tramitado un proceso, a instancia de esta última entidad, de nulidad del contrato. La Sentencia dictada en primera instancia desestimó la demanda, contra la que interpuso recurso de apelación la parte actora, que reiteró sus pretensiones.
SEGUNDO.- En cuanto a la determinación de la naturaleza del contrato, no es una cuestión que sea objeto de divergencia entre las partes, de modo que podemos afirmar que estamos ante un contrato de permuta financiera, swap que se caracteriza porque las partes se comprometen a intercambiar pagos durante un periodo determinado, y concreto, en referencia a un valor nominal, que es meramente nocional o de referencia, es decir, no se ha desembolsado, no ha habido una transmisión en realidad, y mientras para una parte, normalmente, es una tasa fija para la otra es variable. Se trata, por tanto, que mediante este pacto las partes deciden intercambiarse pagos resultantes de aplicar una determinada tasa de interés, que puede ser fijo para una parte y variable para la otra, o variable para ambas, en relación a una valor nominal. Pero es importante destacar que no estamos ante el pago, en sentido estricto, de intereses ya sean de naturaleza remuneratorios o moratorios, porque no se trata de remunerar un capital previo recibido o los perjuicios derivados del incumplimiento de esa obligación principal de devolución del capital, sino de abonar una parte a la otra la cantidad resultante de dicho cálculo, que se hace depender de un hecho imprevisto. Dado que se produce normalmente un intercambio de pagos periódicos nominados y calculados sobre un mismo principal pero con tipos de referencia distintos, ocurre que en esos momentos se realizan liquidaciones, que se compensan y cuya diferencia de saldo es la que se erige en el crédito, que puede surgir para una u otra parte. Esa cantidad a abonar es única ya que conforma y se erige en el contenido de la prestación.



La cuestión de la calificación del crédito derivado de dicha liquidaciones, es una cuestión que ha sido abordada por esta Sala en varias ocasiones, entendiendo que estamos ante créditos ordinarios. Concretamente en los rollos 1306/2012, 9202/2011 y 630/13. En este último decíamos que: "se trata de un contrato bilateral, generador de recíprocas obligaciones a cargo de las dos partes, en el que éstas acuerdan intercambiarse entre sí el pago de cantidades que resultan de aplicar, las de una parte, un tipo fijo, y, las de la otra, un tipo variable, sobre un importe nominal, durante los periodos de tiempo que acuerden y hasta el vencimiento del contrato, aunque, en la práctica, se establece la compensación de las cantidades que una deba satisfacer a la otra, haciéndose el pago solo por una de las partes, la que tenga que abonar mayor cantidad, y, exclusivamente, por la diferencia entre ambas deudas. Consecuentemente con esta naturaleza ha de afirmarse que no se trata de créditos subordinados por pacto contractual, que no existe, ni por pago de intereses, a los que no pueden asimilarse las liquidaciones periódicas que resultan del contrato. Dado que no existe transferencia de capital alguna que devengue intereses, esas liquidaciones no son intereses, sino la prestación principal del contrato, y tampoco puede afirmarse que tengan una naturaleza similar a los intereses. La cifra con base a la cual se calculan las prestaciones de las partes es una cifra de referencia que sirve de base para el cálculo de las cantidades que cada parte se abonará recíprocamente por aplicación de unos tipos pactados, en ningún caso un capital que devengue intereses.
TERCERO.- En definitiva, no es un contrato sobre intereses ni asimilable a un pacto de intereses, sino un contrato mediante el cual ambas partes acuerdan intercambiar flujos de efectivo sobre un cierto principal a intervalos regulares de tiempo durante un periodo dado. El swap por tanto tiene su propia causa que esta constituida por las contraprestaciones a que recíprocamente se comprometen las partes con la esperanza de tener una ganancia neta, lo que depende en cierto modo de circunstancias aleatorias, futuras e inciertas.
Ciertamente los swaps son utilizados para reducir o mitigar los riesgos de tasas de interés, el riesgo sobre el tipo de cambio y en algunos casos son utilizados para reducir el riesgo de crédito, pero ello no puede llevar a afirmar que es un pacto novatorio de los intereses firmados en otro contrato, que por otra parte no resultan alterados por lo pactado en el contrato swap, ni un contrato asimilable a un pacto sobre intereses. La reducción de los riesgos de tasas de interés es el motivo que persiguen las partes al concertar el contrato, pero no la causa en sentido económico que justifica su existencia y tales motivos no son elevados en el contrato concertado a presupuesto determinante del mismo, ni se incorporan a el como condición o modo.
CUARTO.- Conforme a lo expuesto sobre la naturaleza y finalidad del contrato swap, cabe afirmar que el crédito generado por dicho contrato a favor de la apelada ni está subordinado a lo acordado en otros contratos concertados entre las partes, ni tampoco es un crédito por intereses, por lo que el mismo no puede encajar en los apartados 2 º y 3º del artículo 92 de la Ley Concursal.
Este criterio de calificar como ordinario las liquidaciones derivadas del contrato de permuta financiera, es el que viene sosteniendo la jurisprudencia. En este sentido, podemos destacar la Sentencia de 9 de enero de 2.013 que concluye en el carácter ordinario del crédito derivado de este tipo de contrato, cuando declara que:
"El artículo 61.2 de la Ley Concursal dispone que "la declaración de concurso, por sí sola, no afectará a la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte" y añade "(l)as prestaciones a que esté obligado el concursado se realizarán con cargo a la masa".
29. De forma paralela el artículo 84.2 dispone que "(t)endrán la consideración de créditos contra la masa los siguientes: (...) 6º Los que, conforme a esta Ley, resulten de prestaciones a cargo del concursado en los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento que continúen en vigor tras la declaración de concurso...".
30. Ahora bien, ni la Ley Concursal ni el Código Civil definen qué debe entenderse por "obligaciones recíprocas", limitándose este a mencionar las "prestaciones recíprocas" en el artículo 1120, las "obligaciones recíprocas" en el 1100 y el 1124 y la reciprocidad de intereses" en el 1289, lo que ha dado lugar a que en ocasiones con frecuencia se identifiquen las reciprocas con las que dimanan de contratos "onerosos", de los que derivan prestaciones a cargo de ambas partes.
31. La jurisprudencia, sin embargo, ha diferenciado entre el "sinalagma genético", referido al momento en el que se perfecciona la relación obligatoria en el que la prestación de cada una de las partes constituye para la otra la causa de la propia, de tal forma que funcionan como contravalor o contraprestación y el "sinalagma funcional" en el que ambas prestaciones deben cumplirse simultáneamente, sin perjuicio de las excepciones que imponen los usos del tráfico o el pacto (en este sentido, la sentencia de 15 de marzo de 1979 se refiere "al sinalagma funcional o interdependencia que es su característica (de las obligaciones recíprocas)", la de 14 de mayo de 1982 al "contrato sinalagmático (con sinalagma genético y funcional) en el que se pactaron obligaciones recíprocas ligadas por un nexo de interdependencia", la 1033/1994 de 18 de noviembre, reiterada en la 814/2007, de 5 de julio afirma que "las obligaciones bilaterales y recíprocas tienen por contenido un sinalagma doble, el genérico en cuanto una atribución obligacional debe su origen a la otra, y el funcional significativo de la interdependencia que las dos relaciones obligacionales tienen entre sí en cuanto a su cumplimiento; de tal forma que cada deber de prestación constituye para la otra parte la causa por la cual se obliga, resultando tan íntimamente enlazados ambos deberes, que tienen que cumplirse simultáneamente", la 458/1996, de 8 de junio, al "sinalagma funcional", la 1194, de 9 de diciembre de 2004, reiterada en las sentencias 168/2010, de 30 de marzo, 108/2011, de 10 de marzo y 132/2011, de 11 de marzo, sostiene que "las obligaciones recíprocas tienen unos efectos específicos debidos a su interconexión o interdependencia. El primero es la necesidad de cumplimiento simultáneo, en el sentido de que el acreedor de una obligación recíproca no puede exigir a su deudor que cumpla, si a su vez no ha cumplido o cumple al tiempo u ofrece cumplir la otra obligación recíproca de la que es deudor".
2.2. La inexistencia de reciprocidad funcional en el swap desvinculado.
32. En el presente litigio, bajo la denominación de "confirmación de permuta financiera de tipos de interés (Swap Bonificado 3X3 con Barrera Knock-In)", la partes suscribieron un contrato desvinculado de cualquier otra operación, por el que una de ellas debería pagar el saldo resultante de la diferencia entre "un Tipo de Interés Variable EURIBOR3M" y "un tipo de interés fijo o variable determinado en función del Tipo Barrera Knock-In)".
33. No se trata, en consecuencia de obligaciones funcionalmente recíprocas ya que nada más surgen obligaciones para una de las partes. En este sentido la sentencia de la Audiencia declara que "las prestaciones pendientes de cumplimiento para una de las partes, en este caso para la concursada, no guardan relación causal con las que pudieran derivarse en el futuro para la otra", sin que la falta de reciprocidad quede desvirtuada por la afirmación formal, que aparece contraria al propio comportamiento de la recurrente, de que banco y cliente se pagan mutuamente a fin de "permutar flujos financieros", probablemente dirigida a eludir la eventual aplicación de las reglas concursales". En parecidos términos se pronuncia la Sentencia de 8 de enero de 2.013.
Así se calificó en el incidente que a tal efecto formuló la entidad actora, autos 30/2012, al acogerse su petición en Sentencia de 18 de abril de 2.012, como crédito ordinario por importe de 540.540 euros y un crédito contingente ordinario por importe de 1.678.202,54 euros, por cuanto aún no había vencido. Dicha decisión fue recurrida por la concursada, que dio lugar al rollo de esta Sala núm. 10264/12, en el que se dictó Sentencia el día 5 de febrero de 2.013, confirmando la Sentencia recurrida. Autos que constan que se remitieron al Juzgado con fecha 11 de junio de 2.014, una vez que fueron devueltos por el Tribunal Supremo. No fue necesario esperar a la firmeza de la Sentencia de primera instancia, sino que tan pronto ésta se dictó la Administración Concursal modificó la calificación en los términos recogidos en la misma.
Con fecha 13 de junio de 2.012, la entidad actora dio por vencido el contrato, a consecuencia del incumplimiento de la entidad concursada, lo cual, no fue comunicado a la Administración Concursal hasta el día 10 de septiembre de 2.012, tras determinar el saldo en escritura pública de 12 de julio de 2.012. Con fecha 19 de junio de 2.012, se presentó demanda por la concursada ante los Juzgados de Lebrija, interesando la nulidad del contrato, a que se contrae la presente litis.
En esta tesitura, dispone el artículo 87-3º de la Ley Concursal que: " Los créditos sometidos a condición suspensiva y los litigiosos serán reconocidos en el concurso como créditos contingentes sin cuantía propia y con la calificación que corresponda, admitiéndose a sus titulares como acreedores legitimados en el juicio sin más limitaciones que la suspensión de los derechos de adhesión, de voto y de cobro. En todo caso, la confirmación del crédito contingente o su reconocimiento en sentencia firme o susceptible de ejecución provisional, otorgará a su titular la totalidad de los derechos concursales que correspondan a su cuantía y calificación". Si hemos de tener en cuenta los hechos al plantear la demanda, es incuestionable que estamos ante un crédito que tiene la consideración de litigioso, en los términos que recoge la Sentencia de 16 de diciembre de 1.969: "Que aunque en sentido amplio, a veces se denomina "crédito litigioso" al que es objeto de un pleito, bien para que en éste se declare su existencia y exigibilidad, o bien para que se lleve a cabo su ejecución, sin embargo, en el sentido restringido y técnico que lo emplea el artículo 1536 de nuestro Código Civil, "crédito litigioso" es aquél que habiendo sido reclamada judicialmente la declaración de su existencia y exigibilidad por su titular, es contradicho o negado por el demandado, y precisa de una sentencia firme que lo declare como existente y exigible; es decir, el que es objeto de un "litis pendentia", o proceso entablado y no terminado, sobre su declaración".
Esa condición reúne el crédito, ya que se está poniendo en solfa la validez del contrato, del que deriva, cuya modificación en la calificación interesa la parte en los presentes autos. Al momento de presentarse la demanda, que tuvo lugar el día 13 de noviembre de 2.012, aún no se había resuelto la alzada del incidente 30/2012, y actualmente porque pende el proceso que versa sobre la nulidad del contrato, que es anterior a la comunicación del vencimiento anticipado a la Administración concursal. No podemos olvidar que, de conformidad con lo establecido en el artículo 410 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la litispendencia despliega sus efectos desde la fecha de presentación de la demanda, si es admitida
Qué sea forzada la reclamación de la demandada, al interesar la nulidad del contrato, es una cuestión que excede de los delimitados cauces de la presente litis, ya que la calificación del crédito depende de una situación fáctica, sin que en el concurso se deba valorar los hechos que confluyen en dicha calificación. En definitiva, si el contrato del que surge el crédito está siendo discutido en el oportuno proceso, es en éste donde se han de valorar las posiciones de las partes, cuya decisión definitiva tendrá la consecuencia o efecto indirecto de determinar la calificación en sede concursal, pero dicha controversia no se puede valorar en el presente incidente que únicamente ha de versar sobre si reúne los requisitos para calificarlo en uno u otro sentido. Como ha señalado la jurisprudencia en base a las figuras de la litispendencia y la cosa juzgada, no es admisible la tramitación simultanea de dos procesos, en gran medida así ocurriría si en el presente incidente se valorarse si es acertada la pretensión de nulidad formulada por la concursada en el otro proceso, lo cual, sería contrario a la univocidad procesal, es decir, que no es posible que la controversia se ventile en dos litigios.

En consecuencia, ha de rechazarse la pretensión de la recurrente.

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