Sentencia de la Sala
de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 7 de octubre de
2014 (D. LUIS
FERNANDO DE CASTRO MEJUTO).
TERCERO.- 1.- Rechazada la revisión fáctica, la censura jurídica
no puede llegar a mejor puerto, habida cuenta que el salario a tomar en cuenta
para el cálculo de la indemnización por la improcedencia es el debido (STSJ
Galicia 15/05/13 R. 798/13), que no el realmente percibido al tiempo de la
extinción, siquiera esa sea la primera regla, siendo el proceso por despido
cauce adecuado para proceder a su debate y fijación, sin que proceda apreciar
indebida acumulación de acciones (SSTS 25/02/93 Ar. 1441; 08/06/98 Ar. 5114;
12/07/06 Ar. 6310; 10/07/07 -rcud 3488/05 -; el ATS 14/01/99 Ar. 891 y la STS
27/03/00 Ar. 7401 aprecian falta de contenido casacional en el recurso que
ignora tal doctrina; y 19/10/07 -rcud 4128/06-), lo que no implica que en todo
caso se conceda lo solicitado por quien demanda (STS 21/09/99 Ar. 7300). La
razón de ello es que sería contrario al principio de buena fe aceptar la
actuación de la empresa que reduce unilateralmente el salario para perjudicar
al trabajador no sólo en sus retribuciones, sino incluso en el importe de la
indemnización por extinción de la relación laboral (SSTS 02/02/90 Ar. 807; y
25/02/93 Ar. 1441); en otras palabras, «el salario regulador de la
indemnización es aquel que corresponde al trabajador al tiempo del despido y no
el que arbitrariamente abona la empresa» (SSTS 24/07/89 Ar. 5909; y 25/02/93
Ar. 1441).
Y resulta que en este supuesto de hecho, el salario
mensual prorrateado es de 2.114,60€ [69,52€/día], que es la cantidad tomada
como parámetro por la Sentencia de Instancia, siquiera la empresa discuta en
sede jurídica, lo que ya se ha desestimado en la fáctica; por ello, podemos
traer a colación lo que hemos indicado anteriormente: el plus de transporte no
es un concepto extrasalarial, sino salarial, al esconder parte de los emolumentos
del actor, dado que no responde a cubrir ningún gasto producido con ocasión del
trabajo. La única cuestión que nos podríamos plantear es si la diferencia de
indemnización es o no suficiente para considerar vulnerada la obligación de
poner a disposición del trabajador -simultáneamente al despido- la
indemnización [ artículo 53.1.b) ET ]
2.- En este aspecto, lo cierto es que hay una diferencia
decisiva de las cantidades correspondientes y del motivo por el que se produce
dicha diferencia, porque la indemnización por el despido objetivo puesta a
disposición de la trabajadora ascendía a 19.259,32€ cuando debería serlo con
20.392,94€ [diferencia de 1.133,62€], al no considerar -por una decisión
voluntaria- como computable un concepto claramente salarial. Hemos recordado en
múltiples ocasiones (para todas, SSTSJ Galicia 12/03/14 R. 4441/13, 11/02/14 R.
4119/13, 24/09/13 R. 1930/13, 14/10/10 R. 1009/10, 14/10/09 R. 2774/09, etc.)
la doctrina jurisprudencial sobre el error y su naturaleza y, aunque algunos
concernían a supuestos de congelación de los salarios de tramitación en
despidos disciplinarios, es perfectamente proyectable al supuesto presente de
error en la puesta a disposición de un despido objetivo (tal y como han
expresado las SSTS 27/11/13 -rcud 75/13 -; y 16/04/13 -rcud 1437/12 -).
Siguiendo lo que hemos recordado, la jurisprudencia ha resaltado que debe
distinguirse entre la consignación insuficiente por «error excusable» y la
consignación insuficiente por negligencia o «error inexcusable», pues una
interpretación «excesivamente rigorista y cerrada», «en el sentido de que sólo
sería efectiva una consignación de total equivalencia con el importe de la
indemnización [...], supondría la inaplicación de la norma en la mayoría de las
ocasiones», de forma que el «criterio de la buena fe debe presidir el
entendimiento y la aplicación del precepto», y «cuando el empresario cometa un
error de cálculo que pueda calificarse como excusable, deben aceptarse las
consecuencias que el Estatuto de los Trabajadores hace derivar del ofrecimiento
y la consignación» (SSTS 15/11/96 -rec. 1140/96 -; 24/04/00 -rec. 308/99- Ar.
4795; 19/06/03 -rec. 3673/02- Ar. 2004/5408; 26/12/05 -rec. 239/05- Ar.
2006/596; 26/01/06 -rec. 3813/04- Ar. 2227; 28/02/06 -rec. 121/05- Ar. 5929;
24/10/06 -rec. 2154/05 -; 13/11/06 - rec. 3110/05 -). De tal forma que «a) Que
no todas diferencias cuantitativas permiten llegar a la conclusión de que la
consignación esté mal hecha, pues admitido en su estricta literalidad
conduciría a hacer ineficaz el precepto [ STS 27/04/98 -rec. 3483/97 - Ar.
3869]; b) Que, en su consecuencia, debe aceptarse cumplido el mismo cuando se
produce algún error de cuantía, pero distinguiendo según se trate de un error
excusable en cuyo caso la diferencia no impide entender cumplido el precepto, y
un error inexcusable o injustificable en cuyo supuesto debe estimarse
incumplido el precepto en cuestión [ STS 24/04/00 -rec. 308/99 - Ar. 4795]; c)
Los datos que permiten calificar un error de consignación como excusable o no
pueden variar de un supuesto a otro y habrán de ser ponderados en cada caso, y
"un indicio de error excusable [...] es la escasa cuantía de la diferencia
entre lo consignado y lo debido consignar; diferencia achacable en ocasiones a
error de cuenta cuya probabilidad se acrecienta por la complejidad de la
estructura retributiva en algunas empresas. Otro indicio de error excusable
[...] es la coincidencia del cálculo de la empresa en la cantidad a consignar
con el efectuado por el Juez de lo Social en la sentencia de instancia...; otra
causa de error de consignación insuficiente excusable [...] es la dificultad
jurídica del cálculo de las indemnizaciones en supuestos en que los conceptos o
elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una discrepancia
razonable... en tal caso el error no invalidará el efecto interruptivo de los
salarios de tramitación, pero deberá ser corregido mediante el abono de la
diferencia realmente resultante"» (STS 07/02/06 -rec. 3850/04 - Ar. 4385).
Apurando más el concepto se ha de indicar -en su
delimitación negativa- que el «error excusable» de que trata el artículo 122.3
LPL no puede identificarse con el «simple error de cuenta» que «sólo dará lugar
a su corrección», conforme al artículo 1266 CC; si así fuese sería
palmariamente innecesaria la precisión de la LPL [por establecer tal
consecuencia el mandato del Código Civil] y -sobre todo- estaría de más toda
referencia a la excusabilidad del error, pues el de cuenta ya lo es [excusable
y corregible] por propia naturaleza y por la previsión civil referida. Ya desde
un planteamiento en positivo, el «error excusable» es el que se produce aún a
pesar de haber empleado la debida diligencia; y a la hora de precisar este
último concepto [diligencia] bien puede acudirse, con la más cualificada
doctrina civilística, a la que es propia del hombre medio o del «buen padre de
familia» [ art. 1903 CC ]. De esta forma, en la determinación de la
excusabilidad del error, producido por calcular la indemnización sobre la base
de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer plano
factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como
la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de
que la misma pudiera gozar (STS 11/10/06 -rec. 2858/05 -).
3.- Con carácter general podemos advertir determinados
indicios de error excusable, entre los cuales, se aprecian con una cierta
enumeración casuística: la escasa cuantía de la diferencia y la coincidencia en
el cálculo por parte de la empresa y el Juzgado en la sentencia de instancia
[STS 24/04/00 -rec. 308/99 - Ar. 4795] o la dificultad «jurídica» del cálculo
de las indemnizaciones en supuestos en que los conceptos o elementos a computar
en las mismas puedan dar lugar a una «discrepancia razonable» [ STS 11/11/98
-rec. 4898/97 - Ar. 9627] (SSTS 19/06/03 -rec. 3673/02- Ar. 2004/5408; 26/12/05
-rec. 239/05- Ar. 2006/596; 25/05/06 - rec. 1107/05 -; 26/01/06 -rec. 3813/04 -
Ar. 2227); la dificultad jurídica de calificar como salarial las opciones de
compra de acciones suscritas por un trabajador de «Microsoft Corporation» (STS
26/01/06 -rec. 3813/04 - Ar. 2227); cuando lo que se discute es la antigüedad
computable en los supuestos de reconocimiento de la prestada para anteriores
empresas, pero sin mediar subrogación y sin que se pactase que aquél lo fuese a
todos los efectos (STS 13/11/06 -rec. 3110/05 -) cuando haya que ponderar la
incidencia de una nueva tabla retributiva (SSTS 15/11/96 -rec. 1140/96- Ar.
8624; 11/11/98 -rec. 4898/97- Ar. 9627; 19/06/03 -rec. 3673/02- Ar. 2004/5408;
25/05/06 -rec. 1107/05 -); o, finalmente, en el caso de los denominados «bonus»
(STS 28/02/06 -rec. 121/05 - Ar. 5929.).
Sin embargo, es doctrina ya consolidada la que dispensa
un trato diferente a las situaciones en las que la diferencia entre lo debido y
lo ofrecido es de escasa cuantía, de aquellas en las que el diferencial es
relevante, valorando asimismo el simple error de cálculo de la voluntad
consciente de incumplir el mandato legal; por consiguiente, estos factores son
decisivos para la declaración de nulidad del acto extintivo del empresario (SSTS
23/02/05 -rec. 930/04- Ar. 2910; 26/07/05 -rec. 760/04 -; 11/10/06 - rec.
2858/05 -; 27/06/07 -rcud 1008/06 -; 20/12/11 -rcud 1882/11 -; 26/11/12 -rcud
4355/11 -; y 28/11/12 -rcud 4348/11 -).
4.- Pues bien, fácilmente se advierte que la diferencia
entre las dos cantidades (la puesta materialmente a disposición de la
trabajadora y la que debería haberse puesto realmente) alcanza la cantidad de
1.133,62€, que además supone un 16,99% de la misma, por lo que no puede -en
absoluto- calificarse de nimia o de escasa importancia; sobre todo, cuando ha
respondido a una decisión voluntaria de la empresa de excluirle como salario un
concepto que -a todas luces- lo es: un plus pagado de manera fija, sin
alteraciones, lineal y mensualmente. Esto supone que ha habido una desviación
inexcusable en el montante fijado por el artículo 53.1.b) ET y, por ende,
relevante a los efectos de considerar incumplido el requisito formal. Con tales
elementos, nuestra conclusión necesariamente ha de ser la de que concurre un
«error inexcusable» en el cálculo de la indemnización llevado a cabo por la
empresa y puesta a disposición con la carta de despido objetivo.
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