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miércoles, 3 de diciembre de 2014

Social. Laboral. Indemnización por despido objetivo. Puesta a disposición del trabajador por error de una cantidad inferior a la que correspondía. Distinción entre error excusable e inexcusable.

Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 7 de octubre de 2014 (D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO).

[Ver resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
TERCERO.- 1.- Rechazada la revisión fáctica, la censura jurídica no puede llegar a mejor puerto, habida cuenta que el salario a tomar en cuenta para el cálculo de la indemnización por la improcedencia es el debido (STSJ Galicia 15/05/13 R. 798/13), que no el realmente percibido al tiempo de la extinción, siquiera esa sea la primera regla, siendo el proceso por despido cauce adecuado para proceder a su debate y fijación, sin que proceda apreciar indebida acumulación de acciones (SSTS 25/02/93 Ar. 1441; 08/06/98 Ar. 5114; 12/07/06 Ar. 6310; 10/07/07 -rcud 3488/05 -; el ATS 14/01/99 Ar. 891 y la STS 27/03/00 Ar. 7401 aprecian falta de contenido casacional en el recurso que ignora tal doctrina; y 19/10/07 -rcud 4128/06-), lo que no implica que en todo caso se conceda lo solicitado por quien demanda (STS 21/09/99 Ar. 7300). La razón de ello es que sería contrario al principio de buena fe aceptar la actuación de la empresa que reduce unilateralmente el salario para perjudicar al trabajador no sólo en sus retribuciones, sino incluso en el importe de la indemnización por extinción de la relación laboral (SSTS 02/02/90 Ar. 807; y 25/02/93 Ar. 1441); en otras palabras, «el salario regulador de la indemnización es aquel que corresponde al trabajador al tiempo del despido y no el que arbitrariamente abona la empresa» (SSTS 24/07/89 Ar. 5909; y 25/02/93 Ar. 1441).
Y resulta que en este supuesto de hecho, el salario mensual prorrateado es de 2.114,60€ [69,52€/día], que es la cantidad tomada como parámetro por la Sentencia de Instancia, siquiera la empresa discuta en sede jurídica, lo que ya se ha desestimado en la fáctica; por ello, podemos traer a colación lo que hemos indicado anteriormente: el plus de transporte no es un concepto extrasalarial, sino salarial, al esconder parte de los emolumentos del actor, dado que no responde a cubrir ningún gasto producido con ocasión del trabajo. La única cuestión que nos podríamos plantear es si la diferencia de indemnización es o no suficiente para considerar vulnerada la obligación de poner a disposición del trabajador -simultáneamente al despido- la indemnización [ artículo 53.1.b) ET ]



2.- En este aspecto, lo cierto es que hay una diferencia decisiva de las cantidades correspondientes y del motivo por el que se produce dicha diferencia, porque la indemnización por el despido objetivo puesta a disposición de la trabajadora ascendía a 19.259,32€ cuando debería serlo con 20.392,94€ [diferencia de 1.133,62€], al no considerar -por una decisión voluntaria- como computable un concepto claramente salarial. Hemos recordado en múltiples ocasiones (para todas, SSTSJ Galicia 12/03/14 R. 4441/13, 11/02/14 R. 4119/13, 24/09/13 R. 1930/13, 14/10/10 R. 1009/10, 14/10/09 R. 2774/09, etc.) la doctrina jurisprudencial sobre el error y su naturaleza y, aunque algunos concernían a supuestos de congelación de los salarios de tramitación en despidos disciplinarios, es perfectamente proyectable al supuesto presente de error en la puesta a disposición de un despido objetivo (tal y como han expresado las SSTS 27/11/13 -rcud 75/13 -; y 16/04/13 -rcud 1437/12 -). Siguiendo lo que hemos recordado, la jurisprudencia ha resaltado que debe distinguirse entre la consignación insuficiente por «error excusable» y la consignación insuficiente por negligencia o «error inexcusable», pues una interpretación «excesivamente rigorista y cerrada», «en el sentido de que sólo sería efectiva una consignación de total equivalencia con el importe de la indemnización [...], supondría la inaplicación de la norma en la mayoría de las ocasiones», de forma que el «criterio de la buena fe debe presidir el entendimiento y la aplicación del precepto», y «cuando el empresario cometa un error de cálculo que pueda calificarse como excusable, deben aceptarse las consecuencias que el Estatuto de los Trabajadores hace derivar del ofrecimiento y la consignación» (SSTS 15/11/96 -rec. 1140/96 -; 24/04/00 -rec. 308/99- Ar. 4795; 19/06/03 -rec. 3673/02- Ar. 2004/5408; 26/12/05 -rec. 239/05- Ar. 2006/596; 26/01/06 -rec. 3813/04- Ar. 2227; 28/02/06 -rec. 121/05- Ar. 5929; 24/10/06 -rec. 2154/05 -; 13/11/06 - rec. 3110/05 -). De tal forma que «a) Que no todas diferencias cuantitativas permiten llegar a la conclusión de que la consignación esté mal hecha, pues admitido en su estricta literalidad conduciría a hacer ineficaz el precepto [ STS 27/04/98 -rec. 3483/97 - Ar. 3869]; b) Que, en su consecuencia, debe aceptarse cumplido el mismo cuando se produce algún error de cuantía, pero distinguiendo según se trate de un error excusable en cuyo caso la diferencia no impide entender cumplido el precepto, y un error inexcusable o injustificable en cuyo supuesto debe estimarse incumplido el precepto en cuestión [ STS 24/04/00 -rec. 308/99 - Ar. 4795]; c) Los datos que permiten calificar un error de consignación como excusable o no pueden variar de un supuesto a otro y habrán de ser ponderados en cada caso, y "un indicio de error excusable [...] es la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar; diferencia achacable en ocasiones a error de cuenta cuya probabilidad se acrecienta por la complejidad de la estructura retributiva en algunas empresas. Otro indicio de error excusable [...] es la coincidencia del cálculo de la empresa en la cantidad a consignar con el efectuado por el Juez de lo Social en la sentencia de instancia...; otra causa de error de consignación insuficiente excusable [...] es la dificultad jurídica del cálculo de las indemnizaciones en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una discrepancia razonable... en tal caso el error no invalidará el efecto interruptivo de los salarios de tramitación, pero deberá ser corregido mediante el abono de la diferencia realmente resultante"» (STS 07/02/06 -rec. 3850/04 - Ar. 4385).
Apurando más el concepto se ha de indicar -en su delimitación negativa- que el «error excusable» de que trata el artículo 122.3 LPL no puede identificarse con el «simple error de cuenta» que «sólo dará lugar a su corrección», conforme al artículo 1266 CC; si así fuese sería palmariamente innecesaria la precisión de la LPL [por establecer tal consecuencia el mandato del Código Civil] y -sobre todo- estaría de más toda referencia a la excusabilidad del error, pues el de cuenta ya lo es [excusable y corregible] por propia naturaleza y por la previsión civil referida. Ya desde un planteamiento en positivo, el «error excusable» es el que se produce aún a pesar de haber empleado la debida diligencia; y a la hora de precisar este último concepto [diligencia] bien puede acudirse, con la más cualificada doctrina civilística, a la que es propia del hombre medio o del «buen padre de familia» [ art. 1903 CC ]. De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error, producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar (STS 11/10/06 -rec. 2858/05 -).
3.- Con carácter general podemos advertir determinados indicios de error excusable, entre los cuales, se aprecian con una cierta enumeración casuística: la escasa cuantía de la diferencia y la coincidencia en el cálculo por parte de la empresa y el Juzgado en la sentencia de instancia [STS 24/04/00 -rec. 308/99 - Ar. 4795] o la dificultad «jurídica» del cálculo de las indemnizaciones en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una «discrepancia razonable» [ STS 11/11/98 -rec. 4898/97 - Ar. 9627] (SSTS 19/06/03 -rec. 3673/02- Ar. 2004/5408; 26/12/05 -rec. 239/05- Ar. 2006/596; 25/05/06 - rec. 1107/05 -; 26/01/06 -rec. 3813/04 - Ar. 2227); la dificultad jurídica de calificar como salarial las opciones de compra de acciones suscritas por un trabajador de «Microsoft Corporation» (STS 26/01/06 -rec. 3813/04 - Ar. 2227); cuando lo que se discute es la antigüedad computable en los supuestos de reconocimiento de la prestada para anteriores empresas, pero sin mediar subrogación y sin que se pactase que aquél lo fuese a todos los efectos (STS 13/11/06 -rec. 3110/05 -) cuando haya que ponderar la incidencia de una nueva tabla retributiva (SSTS 15/11/96 -rec. 1140/96- Ar. 8624; 11/11/98 -rec. 4898/97- Ar. 9627; 19/06/03 -rec. 3673/02- Ar. 2004/5408; 25/05/06 -rec. 1107/05 -); o, finalmente, en el caso de los denominados «bonus» (STS 28/02/06 -rec. 121/05 - Ar. 5929.).
Sin embargo, es doctrina ya consolidada la que dispensa un trato diferente a las situaciones en las que la diferencia entre lo debido y lo ofrecido es de escasa cuantía, de aquellas en las que el diferencial es relevante, valorando asimismo el simple error de cálculo de la voluntad consciente de incumplir el mandato legal; por consiguiente, estos factores son decisivos para la declaración de nulidad del acto extintivo del empresario (SSTS 23/02/05 -rec. 930/04- Ar. 2910; 26/07/05 -rec. 760/04 -; 11/10/06 - rec. 2858/05 -; 27/06/07 -rcud 1008/06 -; 20/12/11 -rcud 1882/11 -; 26/11/12 -rcud 4355/11 -; y 28/11/12 -rcud 4348/11 -).

4.- Pues bien, fácilmente se advierte que la diferencia entre las dos cantidades (la puesta materialmente a disposición de la trabajadora y la que debería haberse puesto realmente) alcanza la cantidad de 1.133,62€, que además supone un 16,99% de la misma, por lo que no puede -en absoluto- calificarse de nimia o de escasa importancia; sobre todo, cuando ha respondido a una decisión voluntaria de la empresa de excluirle como salario un concepto que -a todas luces- lo es: un plus pagado de manera fija, sin alteraciones, lineal y mensualmente. Esto supone que ha habido una desviación inexcusable en el montante fijado por el artículo 53.1.b) ET y, por ende, relevante a los efectos de considerar incumplido el requisito formal. Con tales elementos, nuestra conclusión necesariamente ha de ser la de que concurre un «error inexcusable» en el cálculo de la indemnización llevado a cabo por la empresa y puesta a disposición con la carta de despido objetivo.

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