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sábado, 17 de enero de 2015

Artículo doctrinal: La litigiosidad de los contratos bancarios. Edmundo Rodríguez Achútegui. Magistrado.

Muchísimas gracias Edmundo por permitirme difundir este extraordinario trabajo. 

I.- Planteamiento. II.- Las cuestiones procesales: II.1.- Competencia y declinatoria; II.1.1.- Sumisión a arbitraje;         II.1.2.- Acumulación acciones; II.1.3.- Canjes del FROB. II.2.- La relación jurídico-procesal. II.2.1.- Litisconsorcio. II.2.2.- Intervención voluntaria. II.3.- La legitimación: II.3.1.- Legitimación activa; II.3.2.- Legitimación pasiva. II.4.- Cuantía. II.5.- Carencia de objeto. II.6.- Cosa Juzgada. II.7.- Litispendencia y litispendencia impropia. II.8.- Prejudicialidad penal. II.9.- Valoración de la prueba. II.10.- Costas. III.- La normativa bancaria: III.1.- El reforzamiento de la buena fe en el ámbito bancario: III.1.1.- Los deberes de información; III.1.2.- La eficacia horizontal de la Mifid; III.1.3.- La complejidad de algunos productos financieros. III.2.- Alcance de la obligación de informar. IV.- Nulidad del contrato: IV.1.- Alcance del incumplimiento de la normativa administrativa; IV. 2.- Nulidad del contrato por vulneración de la normativa bancaria. V.- Vicios del consentimiento: error y dolo: V.1.- Error: V.1.- Concepto; V.1.2.- Excepcionalidad; V.1.3.- Esencialidad; V.1.4.- Excusabilidad; V.1.5.- Causalidad; V.1.6.- Confirmación, actos propios y retraso desleal. V.2.- Dolo. V.3.- Caducidad de la acción. VI.- Los efectos de la nulidad o anulabilidad: VI.1.- La restitución recíproca. VI.2.- El efecto propagador de la nulidad




I.- Planteamiento

            En los últimos tiempos, la litigiosidad se presenta en oleadas. Algunas  afectan a productos que la banca había ofrecido en situaciones de bonanza, productos que por razones diversas, y sin duda por la grave crisis económica, han comenzado a cuestionarse por los clientes bancarios. En el último lustro se han discutido la cláusula de redondeo, productos de inversión, estructurados, permutas financieras de diversa índole, cláusula suelo, preferentes y subordinadas, cláusulas abusivas en contratos de préstamo con garantía hipotecaria…
            Esencialmente se trata de productos bancarios financieros y de inversión de reciente introducción en este sector económico, cuya complejidad parece evidente aunque este calificativo sea objeto de polémica de forma recurrente, pues los profesionales que los ofrecieron insisten en los procedimientos judiciales que son contratos sencillos, de fácil inteligibilidad y por lo tanto, perfectamente comprensibles para el perfil del cliente al que habitualmente se dirigieron.
            Han proliferado las acciones colectivas, desconocidas hasta hace bien poco en nuestro ordenamiento jurídico, cuyo éxito seguramente ha animado a muchos ciudadanos a acudir a los juzgados a presentar demandas con más o menos fundamento. Ese incremento en la litigiosidad ha provocado la necesidad de la administración de justicia de responder de manera más eficiente. Así han aparecido los primeros juzgados especializados, por razón del reparto, del conocimiento de estos asuntos (vgr. Santander, A Coruña, Vigo…).
            Es complejo sistematizar el tratamiento de todas las cuestiones que plantean estas peticiones. Por lo tanto, lo más razonable es renunciar de antemano. Pero quizá puedan recogerse un elenco de problemas habituales y señalar las diversas soluciones que han dado los tribunales cuando los afrontan. No se hará, por lo tanto, un estudio doctrinal al uso, pues siendo imprescindibles para abordar algunos de los problemas jurídicos a los que conducen los litigios sobre productos bancarios, exceden de la pretensión de este trabajo.
            Lo que se procurará es ordenar los problemas que habitualmente se estudian por juzgados y tribunales. Una forma de hacerlo es analizar, en primer lugar, las cuestiones procesales recurrentes. Luego se abordarán las sustantivas, desde una visión general de las instituciones que se ven concernidas (información pre, post y contractual, nulidad del contrato, vicios del consentimiento…), hasta algunas cuestiones específicas que bien por su importancia, bien por su originalidad, han sido tratadas por los juzgados al resolver los litigios que se les someten.
            Para ello se van a comentar las resoluciones judiciales más relevantes que se han elaborado en los últimos tiempos. Se comenzará por las del Tribunal Supremo, sobre cuya importancia poco hay que argumentar. No obstante no se ha producido aún una jurisprudencia copiosa. Por lo tanto también se mencionará la doctrina, en ocasiones enfrentada, de las Audiencias Provinciales, y el camino que los Juzgados del orden jurisdiccional civil (1ª Instancia y Mercantiles), han recorrido en la materia que nos ocupa, en el que en ocasiones también ha intervenido alguna resolución de otros órdenes jurisdiccionales.

II.- Las cuestiones procesales

            El primer grupo de cuestiones a tratar son las procesales, en tanto que son las que antes se suscitan en los litigios sobre productos bancarios, bien por cuestionarse la competencia, sobre todo cuando se acumulan acciones que corresponden a distintos juzgados especializados o generalistas del orden civil, bien por referirse a la válida constitución de la relación jurídico-procesal, bien por afectar a la legitimación activa y pasiva de los contendientes.
            La regulación de la declinatoria en la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil (LEC), que obliga a plantear la falta de jurisdicción o competencia en el breve plazo de 10 o 5 días que señala su art. 64 según sea juicio ordinario o verbal, y la necesaria resolución de los impedimentos procesales en la audiencia previa del juicio ordinario, obligada conforme a los arts. 405.1 y 3, y 416 a 425 LEC, colocan en el momento inicial del litigio el tratamiento de las excepciones procesales.
            II.1.- Competencia y declinatoria
            En este apartado las cuestiones se suscitan por la existencia de cláusulas compromisorias en el clausulado de los contratos de adquisición de los productos bancarios litigiosos, por la acumulación de acciones diversas cuyo conocimiento no siempre corresponde a los mismos juzgados, y finalmente, por las especialidades que ha provocado la creación del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), que ha intervenido algunas entidades financieras.
                        II.1.1.- Sumisión a arbitraje
            Algunos de los contratos bancarios que se ofrecieron a los clientes contienen cláusulas compromisorias que someten cualquier cuestión litigiosa que surja entre las partes a arbitraje. Hay entidades que tienen predispuesta esa cláusula y cuando son demandadas, oponen la falta de jurisdicción por medio de declinatoria. Lo discutible son aquéllos casos en que no se cuestiona el clausulado del contrato, ni la forma en que surta efecto o sus consecuencias, sino la existencia misma de aquél.
            Un grupo de resoluciones judiciales no duda en apreciar falta de jurisdicción también en esas demandas. Aunque se discuta la validez del contrato, o del consentimiento prestado, se argumenta que las partes quisieron someter cualquier cuestión relativa a su relación a arbitraje, y que por lo tanto no hay razón para que también estas acciones sean conocidas por el tribunal arbitral que se hubiera designado (AAP Zaragoza, Secc. 5ª, 12 febrero 2010, rec. 47/2010; AAP Murcia, Secc. 5ª, 15 marzo 2011, rec. 26/2011; AAP Tarragona, Secc. 3ª, 2 octubre 2012, rec. 169/2012; AAP Madrid, Secc. 11ª, 15 octubre 2012, rec. 505/12; AAP Barcelona, Secc. 14ª, 26 octubre 2012, rec. 737/2012). También se sostiene en que solamente a partir de la sentencia en la que se reconozca el vicio del consentimiento el contrato deviene nulo, de modo que entre tanto surte plenos efectos, lo que conlleva que opere la cláusula de arbitraje (AAP Madrid, Secc. 18ª, 20 julio 2011, rec. 485/2011).
            Frente a tal posición, otro grupo de resoluciones judiciales sostiene que si lo cuestionado es la validez o nulidad del contrato o el consentimiento otorgado, no puede operar la sumisión a arbitraje, porque es cláusula contenida en ese contrato discutido. La nulidad o el vicio del consentimiento son previos al contrato, y si se aprecian, impiden que aquél desenvuelva eficacia, incluyendo tal ineficacia la cláusula compromisoria. La cláusula opera exclusivamente para las cuestiones que surjan respecto a la interpretación del contrato o su ejecución (AAP Albacete, Secc. 1ª, 6 mayo 2011, rec. 342/2010; AAP Asturias, Secc. 7ª, 14 octubre 2011, rec. 334/2011; AAP Gipuzkoa, Secc. 2ª, 28 noviembre 2011, rec. 2392/2011; SAP Álava, Secc. 1ª, 23 mayo 2012, rec. 208/2012; AAP Barcelona, Secc. 1ª, 19 julio 2012, rec. 493/2012, AAP Álava, Secc. 1ª, de 31 de julio de 2012, rec. nº 376/2012, SAP Álava, Secc. 1ª, 28 diciembre 2012, rec. 491/2012).
            Se ha argumentado también que la propia Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje (LA), dispone en su art, 9.2 que “Si el convenio arbitral está contenido en un contrato de adhesión, la validez de dicho convenio y su interpretación se regirán por lo dispuesto en las normas aplicables a ese tipo de contrato”. Estos contratos suelen ser de adhesión, y por lo tanto, aplicables las previsiones de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), que obliga a que el adherente acepte expresamente las condiciones predispuestas por el profesional y dispone la no incorporación, en su art. 7, si no ha habido oportunidad real de conocerlas de manera completa al tiempo de la celebración del contrato, o cuando no hayan sido firmadas en los términos del art. 5.
            A ello se añade, cuando nos encontramos con consumidores, que el art. 90 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU), considera abusivas las cláusulas que establezcan la sumisión a arbitraje distinto del de consumo y la sumisión expresa a Juez o Tribunal distinto del que corresponda al domicilio del consumidor y usuario o al lugar del cumplimiento de la obligación. En tal sentido, el AAP León, Secc. 2ª, 21 noviembre 2011, rec. 418/2011.
                        II.1.2.- Acumulación acciones
            También suele ser problemática la acumulación de acciones al amparo del art. 71.2 LEC, pues en ocasiones se suman las que nacen de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, disciplina bancaria, nulidad de contrato y vicio del consentimiento, normas de protección a los consumidores y otras que, cumpliendo los requisitos procesales para autorizar tal acumulación, plantean el inconveniente de estar atribuidas en los arts. 85.1 y 86 ter de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ), a diferentes órganos jurisdiccionales.
            La incompatibilidad para el ejercicio de las acciones nace del art. 73.1.1º LEC, que dispone que el juzgado que conoce de la acción principal debe tener jurisdicción y competencia, por razón de la materia o cuantía, para poder hacer otro tanto con las acciones acumuladas. De ahí que cuando se plantea el ejercicio acumulado de acciones que corresponden al Juzgado de lo Mercantil o el Juzgado de 1ª Instancia, uno y otro han de pedir la desacumulación del art. 73.3 LEC, lo que no deja de provocar alguna dificultad para coordinar esa decisión con la dura previsión del art. 400 LEC.
            Esta problemática no se suscita solo en esta materia, sino en otras en que la división de la continencia de la causa es francamente difícil. Quizá sería necesaria una reforma de la norma adjetiva para disponer que, en esos casos, pueda atribuirse el conocimiento de la acción acumulada a la acción principal al juzgado competente, sea especializado o no, con el fin de evitar las dificultades que este impedimento procesal ocasiona.
            Pero al margen de estos deseos, los tribunales han afrontado esta dificultad acudiendo al criterio de la tutela judicial efectiva que garantiza el art. 24 CE. Así cabe recordar la jurisprudencia creada por las STS 10 septiembre 2012, rec. 2149/2009, 23 mayo 2013, rec. 417/2010, y 24 junio 2014, rec. 2080/2012, que admiten la acumulación de una acción que corresponden al Juzgado de 1ª Instancia (reclamación de cantidad frente a una empresa), a otra propia del Juzgado Mercantil (la responsabilidad del administrador social de la misma), permitiendo se tramiten en un solo litigio ante el juzgado especializado.
                        II.1.3.- Canjes del FROB
            Los canjes de preferentes suscitan también cuestiones competenciales. Como es sabido, varias emisoras de aportaciones preferentes y subordinadas ofrecieron permutar las mismas por acciones de la misma entidad. Algunas de estas entidades bancarias han sido intervenidas por el FROB, órgano administrativo que tiene la facultad de imponer ese canje, debido a que el Banco Central Europeo no considera capital propio esta forma de capitalizase.
            Es posible, por lo tanto, un acto administrativo, previsto en el art. 44.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito, que con carácter imperativo y vinculante supone la recompra de los valores por la entidad emisora al precio que determine el propio FROB. En realidad la disposición legal abre una primera opción de canje no vinculante y de aceptación voluntaria, pero también disciplina su imposición de manera necesaria.
            Aceptando que el orden jurisdiccional civil no es competente para resolver sobre la validez de dicho canje, hay que sentar que lo discutido en los pleitos civiles es la validez del contrato o del consentimiento del acto de adquisición inicial. Estamos en una situación previa, y no se cuestiona la actuación administrativa, sino la operación que dio lugar a la adquisición de preferentes o subordinadas, que indudablemente incumbe al orden jurisdiccional civil.
            También se ha afrontado la cuestión, para afirmar la competencia del orden jurisdiccional civil, afirmando que estas ventas consisten en una comisión mercantil, prevista en el art. 247 del Código de Comercio (CCom). Anulada la orden de suscripción, su objeto pasa a poder de la entidad comisionista, es decir, la colocadora de la emisión, ya sea tal objeto el inicial o el que haya ocasionado el canje.
            En definitiva, los tribunales del orden civil han aceptado conocer de la pretensión que afecta a la enajenación inicial, sin que aprecien que el canje forzoso acordado por el FROB suponga impedimento para que operen los arts. 1303, 1307 y 1308 CCv, con la consiguiente devolución de las participaciones preferentes al colocador (SAP Asturias, Secc. 5ª, 25 octubre 2013, rec. 367/13 y de la misma sección, 21 noviembre 2013, rec. 417/2013, y de la Secc. 6ª, 10 diciembre 2013, rec. 447/2013).
            II.2.- La relación jurídico-procesal
            Es también problemática la relación jurídico procesal en el caso de la comercialización de aportaciones subordinadas y preferentes, que son la que han suscitado la mayoría de pronunciamientos al ser distinta la entidad que las emite y la que las coloca en el mercado, habitualmente a sus propios clientes, lo que propicia que se esgriman excepciones de falta de litisconsorcio pasivo necesario y peticiones de intervención voluntaria.
                        II.2.1.- Litisconsorcio
            En el caso de la emisión de participaciones preferentes o subordinadas, se han reiterado en los tribunales el planteamiento de excepciones procesales relativas a la legitimación y a quien debiera ser demandado. La emisión de estos productos a veces se realiza por el mismo grupo de sociedades, que normalmente crea una sociedad específica con tal finalidad, mientras que en otras ocasiones se emiten por entidades que nada tienen que ver las comercializadoras. Éstas pueden ser distintas entidades financieras que colocan participaciones preferentes o aportaciones financieras subordinadas, o las propias entidades  emisoras, aunque se haya creado una sociedad específica con el único objeto social de emitir estos títulos y transferir el capital a terceras compañías del mismo grupo.
            Distinguiendo emisora y colocadora/comercializadora, habitualmente las acciones individuales se dirigen contra esta última, pues se trata de cuestionar la forma en que se ha comercializado, reprochando falta de información precisa y la nulidad o anulabilidad de los contratos de adquisición, ya se califiquen de venta, comisión o mediación mercantil, mandato o gestión de negocios ajenos. En cambio en las acciones colectivas  es frecuente demandar a las entidades emisoras, afirmando que la publicidad de las emisiones no ha sido correcta y que se ha faltado a las exigencias que acarrea la buena fe.
            Cuando lo discutido es la venta o encargo de adquisición de preferentes o subordinadas, es innecesaria la llamada al emisor (SAP Valencia, Secc. 9ª, 23 enero 2014, rec. 875/2013, SAP Madrid, Secc. 18ª, 3 marzo 2014, rec. 753/2013, SAP León, Secc. 1ª, 17 marzo 2014, rec. 64/2014, SAP Barcelona, Secc. 13ª, 25 julio 2014, rec. 578/2013). No se afecta a tal empresa puesto que el fallo que se dicte no le concierne de modo directo, aunque la restitución de prestaciones pueda provocar reclamaciones ulteriores entre aquéllas. Lo que cuestiona el adquirente es la adquisición del producto, no su bondad. Los tribunales han llegado a indicar, al respecto, que hay casos en que las circunstancias posteriores han convertido a emisor y comercializador en la misma entidad, por quedar intervenida por el FROB (AAP Barcelona, Secc. 9ª, 18 diciembre 2013, rec. 392/13, que cita otro auto de la misma sección de 4 de diciembre de 2013), que públicamente se presenta el grupo de empresas como tal, sin que el adquirente pueda distinguir emisor de comercializador (SAP Cáceres, Secc. 1ª, 13 febrero 2014, rec. 60/2014, SAP Ciudad Real, Secc. 1ª, 21 marzo 2014, rec. 330/2013), y que son filiales que legalmente tienen que invertir la totalidad de sus recursos en la entidad dominante/comercializadora (SAP Córdoba, Secc. 2ª, 23 enero 2014, rec. 361/2013, SAP Madrid, Secc. 18, 27 marzo 2014, rec. 100/2014).
                        II.2.2.- Intervención voluntaria
            En estos mismos casos de participaciones preferentes o aportaciones financieras subordinas suele acontecer, cuando no se demanda a la emisora, que esta última pretenda su intervención voluntaria en el proceso apoyándose en el interés directo y legítimo en el resultado del pleito a que alude el art. 13.1 LEC. En general la jurisprudencia es favorable a tal participación procesal (STS 24 febrero 2011, rec. 1791/2007), supeditándola a que se acredite tal interés directo y legítimo, que reconoce cuando pueden hacerse valer en un pleito los efectos prejudiciales derivados de la resolución que se dicte en otro anterior (ATS 17 octubre 2006, rec. 496/2002), pues tal intervención le habilita una actividad en el proceso dirigida a conseguir que éste tenga un resultado lo menos adverso posible para sus intereses, que puedan verse afectados de forma refleja, con la función de precaverse de la gestión procesal de la parte correspondiente (STS  20 diciembre 2011, rec. 116/2008, 19 junio 2012, rec. 72/2010).
            En el caso de estos productos, los juzgados suelen rechazar la pretensión de intervención voluntaria por considerar que esas exigencias jurisprudenciales, es decir, el efecto reflejo que pueda producir el pronunciamiento que recaiga en el procedimiento en el que se pretende la intervención, no se presentan, porque la condena dineraria no afecta al emisor y la eventual devolución de las participaciones o aportaciones por incorrecta comercialización tampoco sería imputable al emisor (AJPI 71 Madrid, 21 febrero 2013, ROJ AJPI 32/2013).
            II.3.- La legitimación
            También relacionada con las cuestiones procesales se sitúa la de la legitimación. Los problemas surgen en ambos planos, activo y pasivo, habiéndose pronunciado sobre el particular numerosas resoluciones judiciales.
                        II.3.1.- Legitimación activa
            En lo que atañe a la legitimación activa se ha discutido la de algún tipo de asociaciones de consumidores para sostener acciones colectivas, como ocurrió en el asunto analizado SAP Salamanca, Secc. 1ª, de 22 octubre 2012, rec. 156/2012, en el que se planteaba si la ostentaba la Asociación de Consumidores Independientes de Castilla y de León, al amparo de lo establecido en el artículo 14 de la Ley 11/1998, de 5 de diciembre, para la Defensa de Consumidores y Usuarios de Castilla y León. El reproche que se hacía en aquél caso es que no constaba que esta entidad hubiera destinado el 15% del excedente neto de cada ejercicio económico exclusivamente a la protección de consumidores y usuarios. La Audiencia estima que esa obligación se impone únicamente a las entidades constituidas con arreglo a la legislación cooperativa que incluyan en sus estatutos, como objeto social, la información, educación y defensa de los consumidores, pero no al resto de asociaciones u organizaciones constituidas expresamente para la defensa y protección de consumidores y usuarios.
            En otro aspecto bien diverso, se ha admitido legitimación activa a los herederos del comprador de productos financieros aunque aún no se haya aceptado la herencia, en la SAP Asturias, Secc. 7ª, 17 enero 2014, rec. 415/2013.
            Ha de distinguirse el ejercicio de acciones individuales, para los que está legitimado el titular del interés legítimo, de las colectivas, que se restringe a las asociaciones de consumidores específicamente autorizadas para representar intereses generales en ese ámbito en virtud de los arts. 11 LEC (SAP Salamanca, Secc. 1ª, de 22 octubre 2012, rec. 156/2012), art. 16 LCGC (SAP Álava, Secc. 1ª, 9 julio 2013, rec. 283/2013), y art. 53 TRLGDCU.
            Finalmente el Ministerio Fiscal tiene legitimación para el ejercicio de las acciones colectivas previstas en el art. 12 LCGC (cesación, retractación y declarativa) conforme al art. 16.1 de la misma norma, pero el AAP A Coruña, Secc. 3ª, 15 febrero 2013, rec. 667/2012, no se la reconoce para el ejercicio de una acción de “nulidad” acumulada, en la que pretendía la ineficacia del contrato y el resarcimiento de los clientes que habían adquirido preferentes.
                        II.3.2.- Legitimación pasiva
            Cuando se pretende la nulidad de las condiciones generales incluidas en un producto bancario, la legitimación pasiva se restringe al proferente que las predispone, no pudiendo achacarse al colocador de la emisión. En cambio si lo discutido es el modo en que se han comercializado, la legitimación se circunscribe a quien las colocó a los clientes bancarios, como titular de la relación jurídica controvertida a que hace mención el art. 10 LEC, cualquiera sea su calificación (SAP Palma Mallorca, Secc. 3ª,  17 octubre 2013, rec. 30772013, SAP Valencia, Secc. 9ª, 2 diciembre 2013, rec. 557/2013, SAP Pontevedra, Secc. 6ª, 24 enero 2014, rec. 814/2012), no acogiéndose la alegación de que sea improcedente la condena restituir el importe de una inversión que no recibió, pues se entregó a la entidad emisora (SAP León, Secc. 1ª, 17 marzo 2014, rec. 64/2014). En muchos casos los tribunales afirman que, en realidad, el sujeto emisor y el colocador son el mismo, aunque se haya utilizado la forma de sociedad participada íntegramente para soportar la emisión (SAP Cáceres, Secc. 1ª, 15 enero 2014, rec. 510/2013, SAP Córdoba, Secc. 2ª, 23 enero 2014, rec. 361/2013).
            En definitiva, ostenta legitimación pasiva quien vende el producto, aunque sea de un tercero, igual que quien suscribe con el cliente un contrato de administración y depósito de valores al tiempo que tal venta (SAP Álava, Secc. 1ª, 21 febrero 2014, rec. 10/2014, 12 marzo 2014, rec. 8/2014, 19 marzo 2014, rec. 40/2014, 1 septiembre 2014, rec. 182/2014, 13 octubre 2014, rec. 247/2014), o quien recibe un apoderamiento para comprar las preferentes mediante una orden de suscripción (SAP A Coruña, Secc. 4ª, 10 julio 2014, rec. 193/2014), o la comisión mercantil de adquirirlas (SAP Burgos, Secc. 2ª, 1 septiembre 2014, rec. 138/2014).
            II.4.- Cuantía
            La cuantía del procedimiento, que es preceptivo expresar “justificadamente” según el art. 253 LEC, genera algunas dificultades sobre todo en segunda instancia,  puesto que puede ser decisiva para la admisión a trámite del recurso de casación. Recordemos que en la actualidad el acceso a este recurso exige que la cuantía exceda de 600.000 € según el art. 477.2 LEC. Particularmente en el caso de las permutas financieras de tipos de interés el propio Tribunal Supremo ha suscitado la cuestión de si hay que estar a las reglas generales de fijación de la cuantía que contiene la ley adjetiva, o por el contrario, el importe a tener en cuenta es el llamado “nocional” que se usa en esta clase de contratos para calcular las liquidaciones favorables o desfavorables a los clientes.
            Hay que partir de que el Tribunal Supremo ha considerado incompatibles el acceso al recurso de casación por interés casacional y por la cuantía. Así lo han dispuesto, entre otros muchos, los ATS 10 abril 2012, rec.1434/2011, ATS 23 abril 2013, rec. 1644/2012, y entre los más recientes, ATS 25 febrero 2014, rec. 981/2013 o ATS 18 marzo 2014, rec. 1073/2013, disponiendo que ambos cauces son “distintos y excluyentes”.
            La Sala 1ª del Tribunal Supremo viene interpretando que los actos alegatorios iniciales de las partes son el momento en que se fija la cuantía (ATS 13 marzo 2001, rec. 5424/2000, 9 diciembre 2009, rec. 334/2009, 10 noviembre 2010, rec. 5/2010, 20 marzo 2011, rec. 421/2010). Por lo tanto, debe expresarse en la demanda por disponerlo el art. 253 LEC, el tribunal puede controlarla de oficio según el art. 254 LEC, y el demandado tiene la posibilidad procesal de contradecir la cuantía en su contestación según el art. 255 LEC. En definitiva, los escritos de alegaciones iniciales fijan la cuantía sin perjuicio de que se cuestione y resuelva en el modo que dispone la ley adjetiva.
            Por otro lado también es doctrina reiterada que no cabe que quien se ha visto afectado desfavorablemente por la sentencia dictada al resolver el recurso de apelación, pretenda revisar al alza la cuantía fijada del modo indicado en la primera instancia, para procurar el acceso al recurso de casación (ATS 15 abril 1997, rec. 683/1997, 15 octubre 2002, rec. 988/2002, 16 diciembre 2008, rec. 1628/2006, 27 octubre 2009, rec. 761/2008, 11 mayo 2010, rec. 1056/2008).
            Esta constante doctrina ha sufrido, sin embargo, alguna alteración excepcional, pues en ocasiones no se ha seguido con rigor semejante al habitual. Es el caso del ATS 15 junio 2010, recurso de queja 237/2010, que estima el recurso de queja contra el auto de inadmisión del recurso dictado por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias frente a una sentencia de 27 enero 2010 que apreció vicio del consentimiento en la contratación de una permuta financiera de tipos de interés. Es muy significativo su FJ 2º, que dice: “A pesar de que la cuantía del pleito fuera fijada como indeterminada por el actor en su escrito de demanda, debe ponerse de manifiesto que la cuestión relativa a la cuantificación económica del procedimiento pertenece al orden público y en consecuencia puede ser fijada o establecida por los Tribunales de oficio. En el presente supuesto, aun cuando la resolución de la Audiencia Provincial de OVIEDO (Sección Quinta), declara que la cuantía del procedimiento fue fijada por la parte actora como indeterminada, tratándose de un pleito tramitado en atención a la cuantía, CONFORME a lo dispuesto en el artículo 251 de la LEC 2000, la cuantía del procedimiento la constituye el precio del contrato y tratándose de dos contratos de permuta financiera en torno a los cuales giran las acciones ejercitadas, la cuantía se corresponde con 749.000 y 1.803.000 euros fijados como precios de los mismos, superando por tanto, la cuantía legalmente establecida para el acceso a los recursos extraordinarios”.  
            Este auto es ratificado por otro de admisión de 1 febrero 2011, rec. 1729/2010, de modo que habiendo fijado la parte actora en la instancia la cuantía como indeterminada, aquietándose la demandada, repentinamente ésta cambia y propicia el acceso a casación, generando alguna inseguridad puesto que, al menos en este caso, no se tuvieron en cuenta las alegaciones de las partes al concretar la cuantía, sino que de oficio se atiende al importe “nocional”, importe que difícilmente puede considerarse el del litigio puesto que tal cifra es simplemente la base para el cálculo de un interés, y en absoluto el importe del contrato. Esa posición excepcional se ratifica en otras dos resoluciones, el ATS de 18 de enero de 2011, rec. 366/2010, estimatorio de otro recurso de queja frente al auto de inadmisión de un recurso de casación de la Audiencia Provincial de Pontevedra frente a la sentencia de 7 abril 2010, y el ATS 18 enero 2011, rec. 510/2010, contra la inadmisión de recurso de casación por la Audiencia de León que dictó sentencia el 22 junio 2010.
            Las resoluciones citadas argumentan que “el procedimiento seguido lo fue por cuantía, por lo que, en este aspecto, el Auto de la Audiencia Provincial impugnado es acertado, al considerar que la vía de acceso al recurso de casación en este caso era la del ordinal 2º del artículo 477.2 LEC. No obstante, y, a pesar de que el recurrente pretende el acceso a la casación por la vía del interés casacional, resulta evidente que la cuantía del procedimiento, conforme a lo dispuesto en la regla 8ª del art. 251 LEC, la constituye el precio del contrato y tratándose de dos contratos de permuta financiera en torno a los cuales giran las acciones ejercitadas, la cuantía se corresponde con 1.000.000 y 2.000.000 euros fijados como valor nominal de los mismos, superando por tanto, la cuantía legalmente establecida para el acceso a los recursos extraordinarios”.
            Sin embargo el art. 251-8º LEC atiende para concretar la cuantía al “total de lo debido”, deuda que nunca puede ser el nocional o “valor nominal” de los contratos de permuta financiera. Como se ha indicado, ese valor nominal poco tiene que ver con adeudado. Sirve para calcular las liquidaciones favorables o desfavorables al cliente. El valor nocional o nominal no se debe, sino que permite calcular las prestaciones de una y otra parte, algo bien alejado del concepto “total de lo debido” que señala la norma como criterio para justifica la cuantía de la pretensión.
          No obstante son numerosas las resoluciones que con posterioridad, y referidas a swaps, terminan inadmitiendo el recurso de casación por razón de la cuantía si no supera el límite legal, obviando el nocional (ATS 4 junio 2013, rec. 528/2012, 1 octubre 2013, rec. 2641/2012, 8 octubre 2013, rec. 1500/2012), o desestiman las quejas frente a los autos de Audiencias Provinciales que siguiendo la doctrina tradicional del Tribunal Supremo no los admiten (ATS 6 septiembre 2011, rec. 316/2011, 11 febrero 2014, rec. 318/2013). La cuestión se suscitado incluso respecto de sentencia dictada por tribunales unipersonales, como explica el ATS 4 junio 2013, rec. 12/2011, que tras señalar que “La cuantía del procedimiento quedó fijada en 2.907,15 euros en atención a la acción que ejercitaba la parte, sin que quien ahora recurre impugnara o denunciara en modo alguno la misma. Pero es que además, la determinación de la cuantía en el modo establecido supuso que el procedimiento fuera tramitado con arreglo a las normas del juicio verbal, y además, recurrido en apelación resuelto por un solo magistrado, debido a la escasa cuantía del mismo, sin que la parte demandada, hoy recurrente en queja, en su contestación a la demanda impugnara la cuantía así fijada, la cual quedó consentida, ni tampoco hiciera referencia a la inadecuación del procedimiento en el momento procesal oportuno, siendo que por primera vez hizo referencia a tal circunstancia en el recurso de apelación, lo que, como cuestión nueva, impidió conocer a la Audiencia Provincial, tal y como se declara en el Fundamento de Derecho Sexto de la sentencia que ahora pretende impugnarse”, termina concluyendo: “Pero es que además, la reforma efectuada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre en la LOPJ, introdujo una modificación en el artículo 82.2.1.º LOPJ , en virtud de la cual se estableció que para la tramitación de los recursos de apelación frente a las resoluciones dictadas por los jueces de primera instancia en procesos seguidos por los trámites del juicio verbal por razón de la cuantía, serán resueltos por un solo magistrado, designado por turno de reparto, lo que ha ocurrido en el presente procedimiento, por lo que resulta contradictorio con la voluntad expresa de la norma que, excluidos por la LOPJ determinados asuntos del examen de un órgano colegiado en la segunda instancia porque su escasa complejidad no lo requiere, se entienda que pueden ser vistos en casación por un órgano colegiado superior en el orden civil como es el Tribunal Supremo ( AATS 26 de febrero de 2013 , 2 de abril de 2013)”.
          Quizá la cuestión suscitaría menos perplejidad si la admisión de algunos de estos recursos se propiciara por la vía del interés casacional, evitando forzar la cuantía para propiciar el necesario acceso a casación de litigios que versan sobre esta controvertida materia.
            II.5.- Carencia de objeto
            En el ejercicio de acciones colectivas se plantea también, con apoyo en el art. 22 LEC, la eventual carencia sobrevenida de objeto por no mantenerse las cláusulas discutidas y los productos litigiosos en el mercado, de modo que las acciones de cesación carecen de virtualidad. No lo han admitido, argumentado que dicha circunstancia no impide que puedan volver a emplearse tales cláusulas o comercializarse los mismos o semejantes productos bancarios, salvo que se acuerde el pronunciamiento pretendido de eliminación y prohibición, las SAP Valencia, Secc. 9ª, 26 abril 2006, rec. 88/2006, que añade que ni siquiera es preciso aportar indicios de que se pretenda reiterar la conducta, y que cita otras en el mismo sentido (SAP Valencia, Secc. 9ª, 14 noviembre 2005), o la SAP Madrid, Secc. 13ª, 11 mayo 2005, rec. 15/2004.
            Más recientemente la SAP Madrid, Secc. 28ª, de 26 julio 2013, rec. 161/2012, ha rechazado una alegación semejante argumentando que “Ya que la vocación con la que se elaboran las condiciones generales es la de su continuada utilización en una pluralidad de contratos incumbe al profesional predisponente de las cláusulas el alegar y también probar que ya no existía peligro de continuación en la utilización de las que fueran objeto de la demanda al tiempo de interposición de la misma. De manera que sólo podría rechazarse la acción colectiva de cesación por extemporánea (tardía) si el profesional acreditase que, al referido momento procesal, ya se habría evaporado el riesgo de que pudiera continuarse con la aplicación del clausulado reputado como ilícito. El modo más adecuado de demostrarlo sería justificar que antes del inicio del proceso habría ya renunciado a la utilización del clausulado problemático y no sólo que hubiese dejado de incluirlo en los nuevos contratos sino que además hubiese comunicado de modo expreso a los adherentes a ese antiguo clausulado que ya no ejercería derecho alguno derivado del mismo, a partir de ese momento, en los contratos hasta entonces suscritos”. En igual sentido la SAP Salamanca, Secc. 1ª, de 22 octubre 2012, rec. 156/2012.
            En sentido contrario, la SAP Cáceres, Secc. 1ª, 20 marzo 2014, rec. 85/2014,  resuelve y acoge un recurso frente a la estimación de una demanda colectiva por la instancia, que estima acción de cesación del art. 12 LCGC y 53 del TRLGDCU y declara abusivas ciertas cláusulas de una entidad financiera sometida a la disciplina del FROB. Esta resolución analiza la carencia de objeto partiendo de que ni es sobrevenida, pues existía al iniciarse la demanda, ni ha sido alegada por la parte actora o reconviniente, que son los presupuestos del art. 22.1 LEC para apreciar la falta sobrevenida de interés legítimo en sostener la pretensión. Añade que  “… el hecho de que la acción colectiva de cesación de condiciones generales y/o de prácticas abusivas se desestime no condicionará lo más mínimo el resultado de las acciones individuales de nulidad contractual que se hayan ejercitado, se ejerciten o se fueran a ejercitar en el futuro…”. Finalmente estima el recurso al entender que no hay indicios de que la emisión de deuda subordinada vaya a reiterarse, por lo que no tiene objeto la pretensión de cesación, y por haber desaparecido las participaciones mismas, al haberse canjeado por el FROB por acciones u obligaciones.
            II.6.- Cosa Juzgada
            La incorporación del apartado 4 del art. 695 LEC por Ley 1/2013, de protección a deudores hipotecarios, tras la STJUE 14 marzo 2013, caso Aziz C-415/11, permitiendo impugnar cláusulas abusivas del título, ha suscitado la cuestión de si hay cosa juzgada en el ulterior procedimiento declarativo que pueda analizar la abusividad de las mismas y otras diferentes.
            El art. 222.1 LEC define la cosa juzgada. Y dice: “La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo”. Como se aprecia, la norma la considera un efecto predicable de sentencias, de modo que no cabría entenderla concurrente respecto del auto previsto en el art. 695.2 LEC para resolver la oposición a un procedimiento de ejecución hipotecaria.
            La última reforma del art. 695.4 LEC, operada por disposición final tercera del RDL 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal, reformado como consecuencia de la STJUE 17 julio 2014, caso Sánchez Morcillo C 169/14, añade nuevas dudas. Su segundo párrafo dice: “Fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten”.
            Al decir “fuera de estos casos”, es decir, al mencionar el párrafo anterior, que disciplina la resolución de las causas de oposición, parece que, a sensu contrario, sí produce efecto en el declarativo ulterior lo resuelto en el auto. Sin embargo la reforma no ha mudado el art. 222 LEC. Es decir, no se ha cambiado, la disciplina legal, ni se ha extendido la eficacia de la cosa juzgada a los autos. La expresión  no cambia un ápice el sentido del precepto, pues si se suprimiera, seguiría surtiendo idénticos efectos. De modo que resulta un exceso pretender que su inclusión impide conocer de la misma cuestión en un procedimiento de conocimiento pleno ulterior.
            A ello se añade que cabe oponer la abusividad de una cláusula en la ejecución e intentar su nulidad por falta transparencia en un procedimiento posterior. Además el ejecutado tiene también restringidos los medios de prueba en el procedimiento de ejecución hipotecaria, puesto que el art. 695.2 LEC sólo permite en la comparecencia oír a las partes y admitir los documentos que se presenten. El ejecutado en dicho procedimiento, a diferencia del declarativo ulterior en el que se pretende surta efecto la litispendencia o, si hubiera resolución firme, cosa juzgada, no puede pedir el interrogatorio del representante legal del ejecutante para que explique cómo fue el proceso de negociación, ni traer testigos con idéntico fin, ni aportar dictámenes periciales y llamar al perito a juicio para que opine sobre las diferencias de los tipos utilizados (IRPH Cajas, Euribor, etc…).
            Hasta la reforma del RDL 11/2014, de 5 de septiembre, el ejecutado no podía recurrir la desestimación de su alegación. Desde entonces ya es posible, pero ese recurso sólo puede ser apelación, puesto que no cabe contra la decisión de la Audiencia Provincial al resolver el recurso de apelación, que también adopta la forma de auto, interponer recurso de casación conforme al art. 477.2 LEC, sólo admisible frente a sentencias.
            En definitiva, hay razones suficientes para impedir que se predique el efecto de litispendencia o cosa juzgada de lo resuelto en ejecución hipotecaria mediante auto, con limitación de alegaciones, medios de prueba y recursos, en el declarativo posterior en el que el ejecutado, esta vez como demandante, pretende con libertad plena de alegar, con toda la amplitud de proposición de prueba y con posibilidad de accesos a los recursos, elementos todos ellos caracterizadores del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE, obtener la declaración de nulidad de una cláusula del contrato.
            II.7.- Litispendencia y litispendencia impropia o prejudicialidad
            Con frecuencia se ha opuesto cuando se ejercitan acciones individuales la eventual litispendencia de procedimientos en los que se ejercita acción colectiva. Estrictamente no puede darse, porque se trata de acciones diferentes, con fundamento distinto.
            La STS 17 junio 2010, rec. 375/2010, dice al respecto que “El alcance de los efectos de la cosa juzgada cuando se trata del ejercicio de acciones colectivas plantea cuestiones de difícil resolución, pues, por una parte, es necesario garantizar el principio de estabilidad de las resoluciones judiciales y de seguridad jurídica, en que tiene su asiento esta institución, y, por otra, resulta evidente el propósito del legislador de que el reconocimiento de nuevas formas de legitimación para el ejercicio de estas acciones no suponga una restricción a la protección de los derechos de los consumidores”. Partiendo de tales dificultades, la sentencia cree que los requisitos tradicionales para que concurra litispendencia, en particular la identidad subjetiva, deben ponderarse a la vista de la ley adjetiva. Analiza los arts. 11.2 y 15 LEC y concluye que aunque los interesados llamados en una acción colectiva podrían personarse conforme a los arts. 221 y 519 LEC, si se produce una declaración de ilicitud sus efectos deben quedar restringidos a los casos que disponga la propia sentencia, pues sólo así tiene sentido el art. 221.2 LEC.
            Finalmente concluye que “En caso de no efectuarse el pronunciamiento de que la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente, teniendo en cuenta que el ejercicio de este tipo de acciones tiene un carácter instrumental dirigido a la protección de los consumidores, hay que entender que la LEC opta por considerar que su alcance subjetivo, desde el punto de vista procesal, no puede limitarse a la personalidad de la entidad que la ejercita ni a los perjudicados que hayan comparecido o que aquella haya incluido en la demanda. En suma, como opina un sector relevante de la doctrina, en este supuesto el requisito de la identidad subjetiva para determinar la concurrencia de litispendencia o cosa juzgada, por tratarse del ejercicio de acciones colectivas por parte de entidades que las ejercitan en beneficio de consumidores concretos, debe determinarse en función de los sujetos perjudicados en quienes se concrete el ejercicio de la acción”. En definitiva, si una sentencia que resuelve acciones colectivas no contiene pronunciamientos que dispongan que la declaración de nulidad produce efectos no limitados a quienes hayan sido parte, no hay ni cosa juzgada ni litispendencia respecto de quienes no habiendo participado en ese procedimiento, ejercitan una acción individual.
            También se ha hablado de litispendencia impropia cuando “un pleito interfiere o prejuzga el resultado de otro, con posibilidad de dos fallos contradictorios” (STS 25 febrero 2011, rec. 1234/2006). De algún modo esta litispendencia matizada coincide con los efectos de la prejudicialidad prevista en el art. 43 LEC. Pero se ha dicho al respecto  (SsAP Cáceres, Secc. 1ª, 19 febrero 2012, rec. 622/2012, 14 diciembre 2012, rec. 632/2012, 13 febrero 2013, rec. 57/13), que en realidad no hay tal prejudicialidad porque “… el consumidor tiene legitimación para litigar en su propio interés, si bien el eventual resultado positivo del proceso colectivo, por su propia naturaleza, le va a beneficiar, pero el posible resultado negativo del mismo no le impide litigar”.
            Admitiendo las serias dudas jurídicas que la doctrina de la STS 17 junio 2010, rec. 375/2010 ocasiona, el AAP A Coruña, Secc. 4ª, de 6 de marzo de 2013, rec. 669/2012, aprecia esta litispendencia impropia y sobresee una demanda que reclamaba se calificaran abusivas ciertas cláusulas con la consiguiente sanción, entendiendo que no es precisa la triple identidad para que un proceso interfiera o prejuzgue el resultado de otro. La peculiaridad, en ese caso, es que el procedimiento a que afecta es también una acción colectiva promovida, además, por la misma asociación.
            Más dudoso es que ante el ejercicio de acciones colectivas se declare litispendencia impropia o directamente prejudicialidad del art. 43 LEC, a procedimientos en que se ejercita individualmente una acción que impugna semejante cláusula. La aprecia el AAP Barcelona, Secc. 15ª, 9 octubre 2014, rec. 500/2013, entendiendo que a la vista del art. 222.3 LEC, el legislador opta porque lo resuelto en acción colectiva afecte personalmente a todos los integrantes del grupo, sin que se haya regulado el derecho a autoexcluirse del grupo, dada la identidad del objeto. Por el contrario, la aparta el AAP Málaga, Secc. 6ª, 1 octubre 2014, rec. 851/2013, que considera que no hay identidad de objeto puesto que lo reclamado en la acción individual difiere de la colectiva (en el caso se reclamaba también la nulidad de una prima de seguro y, subsidiariamente, la moderación de la cláusula suelo), y en cualquier caso que la causa petendi es distinta porque se ejercitan acciones diversas, colectiva e individual. Tampoco la admite el AAP Castellón, Secc. 3ª, de 28 de julio 2014, rec. 313/14, que no aprecia que una demanda de acción colectiva pueda impedir el ejercicio de acción individual conforme a los arts. 11 y 15 LEC.
            La previsión legal, sobre esta materia, es nítida. El art. 11.1 LEC dice: “sin perjuicio de la legitimación individual de los perjudicados, las asociaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas estarán legitimadas para defender en juicio los derechos e intereses de sus asociados y los de la asociación, así como los intereses generales de los consumidores y usuarios”. La legitimación individual queda así salvaguardada, de modo que parece que la ley quiere evitar que una acción colectiva pueda impedir el ejercicio de una acción individual.
            Además esta litispendencia impropia o prejudicialidad es discutible porque las acciones colectiva e individual, aún previstas en el mismo texto legal, se sujetan regímenes jurídicos diferentes, como ocurre con la imprescriptibilidad de las colectivas prevista en el art. 19 LCGC. También es diversa la legitimación para ejercitarla, que el art. 16 LCGC limita considerablemente en el caso de las colectivas. Por otro lado su finalidad, no siempre restitutoria en el caso de las acciones de cesación, no es coincidente. Finalmente la propia ley ha establecido distinta eficacia a los pronunciamientos que recaigan, ex nunc en acciones colectivas de cesación o ex tunc en las individuales de nulidad, como se aprecia al comparar los arts. 12.2 y 8 LCGC. Así lo consideran el AAP Alicante, Secc. 8ª, 31 marzo 2014, rec. 56/2014, y las SAP Granada, Secc. 3ª, 23 mayo 2014, rec. 204/2014 y SAP Ourense, Secc. 1ª, 22 mayo 2014, rec. 278/2013, 22 septiembre 2014, rec.494/2013.
             En definitiva, el riesgo que se corre declarando esta litispendencia impropia es la eventual vulneración del art. 24 CE, al privar del ejercicio de una acción, supeditándola a una colectiva en la que no se participa y que puede no llegar a afectar al demandante de una individual. 
            II.8.- Prejudicialidad penal
            La existencia de procesos penales genera interferencias cuando los afectados por la labor del banco prefieren plantear en el orden jurisdiccional civil sus reclamaciones. El impedimento que supone el art. 40 LEC, en cuanto la decisión del tribunal penal sobre el hecho por el que proceda una causa criminal  “pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil”, propicia la eventual suspensión del proceso civil a que se refiere su apartado 3.
            En la actualidad algún asunto que se sigue en la Audiencia Nacional (Diligencias Previas nº 59/2012), puede afectar a numerosos procedimientos civiles que se refieren a las emisiones de acciones de alguna entidad. Los tribunales coinciden en interpretar el precepto de forma restrictiva (AAP Madrid, Secc. 21ª, 30 marzo 2011, rec. 813/2010), en tanto supone una limitación a la tutela judicial efectiva en su vertiente de un proceso sin dilaciones indebidas.
            En el caso de una reclamación por presentar una imagen de la entidad emisora que no se corresponde con su verdadera solvencia, la SJPI 97 Madrid de 28 julio 2014 no ha estimado esta excepción, considerando que no hay que esperar a la finalización del proceso penal para apreciar un hecho notorio, como es que “la imagen de solvencia que se trasmitió el día de la comercialización de las acciones, tanto a través del folleto como de las declaraciones y campañas publicitarias, no se correspondía con la realidad financiera y contable”.
            II.9.- Valoración de la prueba
            En materia de valoración de la prueba se aplica la distribución probatoria que dispone el art. 217 de la Ley 1/2000, de 7 de diciembre, de Enjuiciamiento Civil (LEC). Pero hay cuestiones que son delicadas y de dudosa resolución. Sin aspirar a recoger todas, pueden sistematizarse algunas por su carácter recurrente. Así los hechos notorios o máximas de la experiencia pueden ser sugeridos en la audiencia previa en el momento de la fijación de hechos, facilitando la labor probatoria de las partes y, seguramente, simplificando el procedimiento.
            En el caso del interrogatorio de parte suele plantearse el llamamiento de empleados de la entidad bancaria que, no obstante, son también propuestos como testigos. Si se acepta que conforme a una interpretación flexible del art. 309 LEC es facultad de la parte determinar quien vaya a realizar el interrogatorio que pueda perjudicarle, no debiera haber inconveniente en que se actúe como testigo si como representante legal interviene persona distinta.
            En cuanto a que la parte pueda proponer el interrogatorio de sí misma, se trata de forzar recurriendo a proponer el examen de personas a que alude el art. 353.1 LEC, subterfugio que busca defraudar la previsión del art. 301.1  LEC.
            También surgen cuestiones con la testifical. Habitualmente las partes tachan a quienes van a declarar, lo que no impide ni valorar su testimonio (art. 376 LEC), ni recogerlo, tamizado a la luz de prevención que supone la tacha, como fundamento de una determinada convicción fáctica. Lo cierto es que si se trata de empleados de entidad bancaria, la otra parte puede cuestionarlos mediante la tacha. Pero tampoco es excepcional que se traten de ex empleados, respecto de los que la entidad que antes los empleaba tenga sus reparos, también concretados en la correspondiente tacha. Para evitar incidentes que afectan a la buena gestión del juzgado y distraen la atención del asunto principal, en la propia audiencia previa, si se trata de juicios ordinarios, puede solventarse con la rapidez que facilita la oralidad el trámite de la tacha, sobre todo cuando se admite esa relación por quien propone al testigo, evitando la necesidad de práctica de prueba sobre la materia.
            Otra clase de testigos recurrentemente propuestos son los fedatarios públicos. Si su presencia se requiere para corroborar que el acta o contrato se leyó, es sencillamente irrelevante porque su firma da fe de tal circunstancia. Las previsiones de los arts. 317-2º, 319 y 320 LEC hacen innecesaria su presencia en juicio a ese exclusivo objeto. Cuestión diferente será si hay discrepancia al respecto, o si se requiere su presencia por otra razón.
          Suele alegarse en muchos casos la relevancia de la falta de lectura del contrato, como elemento indicador de la falta de excusabilidad del error o incluso como una suerte de concurrencia de culpas para mitigar el rigor de alguna indemnización. Es conveniente, en ese caso, analizar detenidamente el contrato a la luz de las circunstancias que se acrediten, es decir, el perfil de quien lo suscribe y la información precontractual que se pruebe haber dado. Porque en ocasiones el reconocimiento de tal falta de lectura no cambia un ápice la convicción de que, si se hubiera leído, poco se hubiera podido comprender del funcionamiento, y sobre todo, de los riesgos que aparejaba.
            Así lo ha entendido la STS 8 septiembre 2014, rec. 1217/2014 dice en el FJ 2º.9, cuando explica que “… sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesta, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia”.
          Son significativos al respecto los escenarios que se acompañan como elemento informativo en dichos contratos, en los que los ejemplos que se ponen pueden ser explicativos o, por el contrario, tan generales y poco admonitorios, que realmente no permiten percibir el grado de riesgo de lo que se contrata.
También es compleja la cuestión de la carga de la prueba. Tradicionalmente se ha considerado (STS de 21 de abril de 2004, rec. 1791/1998, que cita las STS 13 diciembre 1992 y 30 mayo 1995), que la prueba de los vicios del consentimiento y, entre ellos del error, incumbe a quien los alega. No obstante, se han dado pasos en otras direcciones. Así, tratándose condiciones generales, la STS 9 mayo 2013, rec. 485/2013, sobre cláusulas suelo, dice en el § 165 letra d) “La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario”. Otro tanto mantiene la STS 8 septiembre 2014, rec. 1217/2013, FJ 2º, apartado 2, cuando expresa que “la doctrina jurisprudencial así expuesta, referida precisamente a la valoración seriada de la denominada cláusula suelo, resulta plenamente aplicable al presente caso. En este sentido, el planteamiento alegado por la parte aquí recurrida que, partiendo de la licitud de la cláusula suelo a tener de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, concluye que la tramitación administrativa prevista a tal efecto excluye el carácter no negociado (o impuesto) de dichas cláusulas al garantizar la plena información y la libre formación de la voluntad del prestatario, debe ser rechazado”, a lo que añade que “…la mera variación de los tipos mínimos, por sí sola, no constituye un sólido indicio de que realmente dichas cláusulas fuesen objeto de negociación específica con los adherentes, extremo que debe probar el predisponente en el curso de la oferta comercial y de la configuración de la reglamentación predispuesta”.
          Por otro lado cada  vez son más las resoluciones que atribuyen a la entidad que facilita el producto a su cliente la obligación de acreditar que se cumplieron las exigencias que dispone la amplia normativa del sector, en particular la de información suficiente que ahora proclama el art. 79 bis LMV (SAP Burgos, Secc. 3ª, 10 noviembre 2010, rec. 320/2010, SAP Asturias, Secc. 5ª, 15 marzo 2.013, rec. 65/2013, SAP Madrid, Secc. 10ª, 24 marzo 2014, rec. 91/2014), sobre todo cuando no se han hecho las evaluaciones a que alude la misma norma (SAP Salamanca, Secc. 1ª, 25 marzo 2014, rec. 55/2013), por la facilidad probatoria que deriva del art. 217.7 LEC (SAP Burgos, Secc. 3ª, 3 diciembre 2010, rec. 383/2010, SAP Barcelona, Secc. 17ª, 30 enero 2014, rec. 216/2013), máxime cuando quien alega la suficiencia de la información facilitada debe acreditarlo (SAP Pontevedra, Secc. 1ª, 4 abril 2013, rec. 107/2013).
            En esta materia debe ser útil y muy utilizada la previsión del art. 217.7 LEC, la cercanía a la fuente de prueba o disponibilidad probatoria. Muchas afirmaciones de parte, que tienen que ver con haber facilitado información exhibiendo documentos, presentaciones, cuentas u otras formas de explicar escenarios favorables o desfavorables para el cliente, inversor o adquirente, corresponden ser presentadas por quien afirma que se utilizaron. Si había folletos explicativos, tienen que aportarse. Si se propusieron escenarios, debieran estar disponibles en el litigio. Si se alude a una presentación con diapositivas, puede entregarse. Y si no se hace, el art. 217.7 LEC desencadena las consecuencias correspondientes.
            II.10.- Costas
          Finalmente son frecuentes las alegaciones relativas a la disparidad de pronunciamientos judiciales que debieran conducir, en caso de una sentencia estimatoria, a la no imposición de costas por la concurrencia de serias dudas de hecho o derecho. Sin duda habrá casos en que esto acontezca, debiendo acudirse a la excepción a la regla que contiene el art. 394.1 LEC.
          Pero no cabe verificarlo cuando la cuestión no es jurídica, sino fáctica. Así acontece, en general, con los contratos de permuta financiera, en los que los tribunales apenas incurren en discrepancias jurídicas. Normalmente lo que acontece es que, según el caso, se aprecia o no el vicio invalidante del consentimiento o la inexistencia del contrato, que se esgrime en la demanda.
          A diferencia de lo que pueda ocurrir en otras materias, en el caso de las preferentes, subordinadas o las permutas financieras o swaps no hay discrepancia relevante entre Audiencias, lo que parece haber percibido el propio Tribunal Supremo en algunas resoluciones.
          Así en el ATS 4 junio 2013, rec. 528/2012 dice “mal puede entenderse vulnerada la jurisprudencia citada, ya que la sentencia recurrida se basa en una base fáctica y circunstancias particulares concurrentes, que resulta obviada por la parte recurrente, que configura su recurso mostrando su disconformidad con la valoración de los hechos efectuada por la sentencia y no sobre la real oposición de la sentencia recurrida a una jurisprudencia que no es infringida”. Otro tanto acontece con el ATS 8 octubre 2013, rec. 1500/2012 que señala: “Que una Audiencia Provincial estime complejo un contrato de permuta financiera y que otra Audiencia Provincial considere que queda claro de su contenido que no es un seguro contra la subida de interés, no implica que estas sentencias mantengan criterios contradictorios sobre el alcance del deber de información
          También recientemente el Tribunal Supremo ha enfatizado en ATS 11 febrero 2014, rec. 318/2013 que “no queda justificada la concurrencia de contradicción jurisprudencial entre audiencias, al no identificar dos sentencias de una misma Audiencia Provincial o de una misma sección de la misma audiencia frente a otro criterio jurídico antagónico -en relación con la misma cuestión de derecho- recogido en otras dos sentencias de diferente audiencia o sección”.


III.- La normativa bancaria

            Afrontando ya las cuestiones sustantivas es preciso analizar, en primer lugar, la normativa específica del sector en cuanto que modula las obligaciones contractuales que ligan a los clientes y adquirentes con las entidades financieras que ofrecen productos propios o median en la adquisición de otros ajenos. El alto nivel de exigencia tiene sus razones, puesto que se trata de asegurar que no se produzca conflictos de interés, y que quien adquiere productos de riesgo tenga conocimiento cabal de aquello a lo que se expone.
            Es significativo como algunos de los productos que se han ofrecido a los clientes no profesionales no atendían a estas elemental forma de operar. Para ejemplificarlo puede reproducirse un ilustrativo párrafo de la SAP Sevilla,  Secc. 6ª, 18 julio 2012, rec. 1193/2012, FJ 4º: “Como afirma la sentencia núm. 153/2012 de la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 3ª, de 1 de junio, este contrato ha adquirido un gran protagonismo litigioso porque se ha desnaturalizado su concepción original, ya que el swap era un figura que se utilizaba como instrumento de reestructuración financiera de grandes empresas o como cobertura de las relaciones económicas entre éstas y organismos internacionales, mientras que de unos años a esta parte ha pasado a ser comercializada de forma masiva entre clientes minoristas, fundamentalmente entre personas físicas y pequeñas y medianas empresas. Por eso, partiendo de la base de que profesionalidad y confianza son los elementos imprescindibles de la relación de clientela en el mercado financiero, doctrina y jurisprudencia coinciden en que en este tipo de contratos es exigible un estricto deber de información: el cliente debe recibir de la entidad financiera una completa información sobre la naturaleza, objeto, coste y riesgos de la operación, de forma que le resulte comprensible, asegurándose de que el cliente entiende, sobre todo, los riesgos patrimoniales que puede llegar a asumir en el futuro”. 
            Las características de profesionalidad y confianza obligan a informar de buena fe, a garantizar que tal obligación de informar no se limite a la fase precontractual, pues se mantiene en momentos ulteriores, y al reconocimiento de la complejidad de algunos de los contratos que han dado lugar a numerosas reclamaciones en los tribunales.
            III.1.- El reforzamiento de la buena fe en el ámbito bancario
          El patrón de un comportamiento acomodado a la buena fe es exigible como un deber de conducta general,  tal y como dispone el art. 7.1 CCv. Ese deber afecta también a la materia contractual, pues el art. 1258 CCv dispone para los contratos que el cumplimiento sea tanto de lo expresamente pactado, como de todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, el uso y la ley. Estas exigencias “conformes a la buena fe, el uso y la ley” se recogen, en materia bancaria, en la exigente normativa de aplicación, que se refuerza notablemente con la aprobación de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modifican las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo, habitualmente conocida por su denominación inglesa, Markets in Financial Instruments Directive, por lo que usualmente la reconocemos por su acrónimo MiFID.
          La MiFID, publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE) de 30 de abril de 2004, es conocida por cualquier entidad bancaria desde entonces, aunque haya tardado en transponerse a nuestro ordenamiento jurídico, ya que hay que aguardar varios años, hasta la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LMV), para que el legislador la recoja en nuestro derecho positivo.
          Esta circunstancia ha provocado que se alegue en muchos procedimientos que las “normas de conducta” que dispone el Título VII LMV no fueran exigibles a los contratos suscritos con anterioridad a la transposición de la directiva, cuando aún no había que realizar una evaluación que permitiera distinguir entre clientes profesionales y minoristas.
                 III.1.1.- Los deberes de información
          El deber esencial que tiene la entidad bancaria al ofrecer el producto es garantizar una información suficiente al cliente. La información precontractual tiene que garantizar el conocimiento de su forma operar y los riesgos que apareja. El deber general de buena fe queda así reforzado en la disciplina bancaria con relación a sus clientes (SAP Cantabria, Secc. 4ª, de 25 de octubre de 2012, rec. 595/2011). 
            Antes de la incorporación de la MiFID a nuestro ordenamiento se consideró inaplicable a algunos productos como las permutas financieras, con el argumento de que no son valores, sino contratos, o que no se ofrece una inversión, sino que se financia al cliente. En tal sentido se pronunciaron algunas resoluciones como la SAP Palencia, Secc. 1ª, 30 junio 2011, SAP Madrid, Secc. 10ª, 7 marzo 2012, SAP Asturias, Secc. 7ª, 30 marzo 2012, SAP Barcelona Secc. 14ª, 10 de mayo 2012. Aunque la mayoría de las Audiencias Provinciales no siguieron tal idea, el argumento ha quedado atajado por la STJUE de 30 de mayo de 2013, C-604/11, asunto Genil/Bankinter, que considera aplicable tal directiva a esta clase de contratos.
            Desde el RD 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, se había dispuesto la obligación de facilitar información precisa. La norma tenía un anexo, denominado “Código general de conducta de los mercados de valores”, cuyo art. 5.3 establecía: “La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y hacer hincapié en los riesgos que conlleva…”. Mientras estuvo vigente, hasta el 17 febrero de 2008, se exige que la información se caracterice por esos calificativos, y una particular insistencia en los riesgos.
          Luego se reforma el art. 79 LMV por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que dispone bajo la rúbrica “Obligación de diligencia y transparencia” un deber general de conducta que concreta la exigencia general de buena fe a la que antes se aludía. Lo hace indicando: “Las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo”. Después regula el art. 79 bis como se concreta la obligación de información, ordenando que “Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes” y añadiendo que “Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa”. A continuación disciplinado  (arts. 78, 78 bis y 78 ter) el modo en que se puede elegirse a la contraparte a través de los test de conveniencia e idoneidad y sus consecuencias.
          En particular el art. 79 bis.5 LMV establece que la entidad ha de “asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes”, debiendo obtener “la información necesaria sobre los conocimientos y experiencias del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate, sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan”. El art. 79 bis.7, obliga a la entidad, con el fin de valorar si el producto financiero es adecuado o no para el cliente, a “… solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado”. Sobre el contenido de esta información, evaluación o test existen recomendaciones de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.
          El RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, insiste en el deber de fidelidad y adecuada información al cliente, tanto en fase precontractual como contractual. Su art. 60 fija con sumo detalle las condiciones que ha de cumplir la información para “ser imparcial, clara y no engañosa”, subrayando que debe ser “exacta” y que “no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible”. Añade que será “suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus posibles destinatarios”,  y que “no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes”. El art. 64 obliga a proporcionar a los clientes “una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional”, descripción en la que “…se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas”.
            Sobre esta información la mencionada SAP Sevilla,  Secc. 6ª, 18 julio 2012, rec. 1193/2012, dice en su FJ 4º: “En suma, la normativa contenida en la Directiva MIFID, en la Ley del Mercado de Valores y en el Real Decreto 217/2008, establece unos estándares de información mínima a suministrar por las entidades en la labor de protección y asunción de riesgos de los inversores dentro de la complejidad de los mercados y productos financieros, a fin de mejorar la protección del cliente que contrata estos instrumentos financieros, reforzando tres principios básicos que deben cumplir las entidades financieras cuando prestan servicios de inversión: actuar de forma honesta, imparcial y profesional, en el mejor interés de sus clientes; proporcionarles información imparcial, clara y no engañosa; y prestar servicios y ofrecer productos teniendo en cuenta las circunstancias personales de los clientes, intentando así evitar que el cliente contrate productos o servicios no ajustados a su perfil o que no satisfagan sus expectativas”. 
          Hay que advertir que la información obtenida puede poner de manifiesto el conflicto de interés a que alude el art. 70 quater LMV, cuando se oferten productos que no sólo supongan riesgo para el cliente, sino un correlativo beneficio para el banco oferente, lo que de modo significativo ocurre en las permutas financieras de tipos de interés.
            La STJUE de 30 de mayo de 2013, C-604/11, asunto Genil/Bankinter, aclara que las excepciones a las evaluaciones de conveniencia idoneidad de los apartados 35 a 37 de la MiFID no son de aplicación a una permuta financiera, pues se refieren a productos de inversión no complejos, recordando que “… los contratos de permuta financiera relacionados con los tipos de interés…. figuran en el anexo I, sección C, punto 4, de dicha Directiva, lo que excluye, de conformidad con el art. 38 de la Directiva 2006/73, que tengan la consideración de no complejos”.
            Finalmente el § 6 de la STS 20 enero 2014, rec. 879/2012, ha establecido rotundamente que “Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar”. En el mismo sentido las STS 7 julio 2014, rec. 1520/2012, 7 julio 2014, rec. 892/2012, y 8 agosto 2014, rec. 1256/2012, sentencias estas que adosan al incumplimiento de la obligación de realizar los test de conveniencia e idoneidad que derivan de la MIFID la sanción de anulabilidad.
                 III.1.2.- La eficacia horizontal de la Mifid
          El art. 72 de la directiva MiFID dispone su entrada en vigor desde su publicación en el DOUE, es decir, desde el 30 de abril de 2004. El plazo previsto para transponerla era de 24 meses. Desde entonces era conocida por las entidades bancarias que ofrecieron productos que luego han cuestionado sus clientes. El ordenamiento jurídico español debía contar entre sus normas las previsiones de la directiva desde el 30 de abril de 2006, fecha desde la que produce efecto directo, de modo que puede ser esgrimida por los particulares frente a la administración pública. Esta eficacia vertical, no opera entre particulares. La directiva carece de de “eficacia directa horizontal” o “eficacia indirecta” (STJCE Marshall, de 26 de febrero de 1986, as.152/84 y Faccini Dori, de 14 de julio de 1994, as.19/92, del Pleno del TJCE, interpretando el art. 189.3 del Tratado de la Comunidad Económica Europea).
          No obstante la STJCE Marleasing de 13 de noviembre de 1990, as. 106/89,  admite la eficacia directa horizontal. Incluso nuestro Tribunal Supremo ha reconocido ocasionalmente la “eficacia horizontal” de las directivas no transpuestas, como hizo en la STS 8 noviembre 1996, rec. 1480/1996, con la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, que aplica para arrumbar una cláusula de sumisión expresa, en la relación entre una entidad bancaria y su cliente. También en la STS 28 de noviembre 1997, rec. 1829/1997, al resolver en el asunto “Home English S.A.” que dice “…siguiendo la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades europeas, producen el efecto vertical, sobre los Estados y cuando los particulares actúan frente a éstos por no haber traspuesto la Directiva el Derecho interno en el plazo previsto, y también el efecto horizontal, en conflictos entre los particulares si no se ha traspuesto en dicho plazo y contiene normas precisas y con clara posibilidad de cumplimiento inmediato: a los efectos de declarar nula la cláusula de sumisión, así lo han interpretado las sentencias de esta Sala de 8 de noviembre de 1996 , 30 de noviembre de 1996 y 5 de julio de 1997”. En idéntico sentido, reiterando esa misma argumentación, la STS 20 febrero 1998, rec. 563/1997, en el caso Océano también sobre una cláusula de sumisión expresa entre una editorial y un consumidor, que no se aplica para permitir el litigio en el domicilio de este último.
          En las Audiencias Provinciales, la SAP Castellón, Secc. 1ª, de 4 mayo 2001, rec. 292/2000, dice “En el ámbito de las Audiencias Provinciales;, han reconocido eficacia directa horizontal a la Directiva mencionada las sentencias de 4, de noviembre de 1997 de la AP de Zaragoza , de 20 de julio de 1998, de la Secc 1ª de la AP de Las Palmas de Gran Canaria , y de 30 de junio de 1997 de la Secc. 6ª de la AP de Málaga. En esta Audiencia Provincial, la sentencia de la Sección 2ª, de 1 de julio de 1999, analiza en profundidad estas cuestiones”.
          Como se aprecia, hay una línea judicial favorable a otorgar a la MiFID eficacia horizontal. Pero aunque no se aceptara esta exigibilidad entre particulares, lo que en cualquier caso supone la directiva no transpuesta es la obligación del juez nacional de interpretar la legislación interna atendiendo a sus previsiones (STJCE von Colson/Kammann 10 abril 1984, STJUE 11 junio 1996), pues “…al aplicar el Derecho nacional, ya sean disposiciones anteriores o posteriores a la Directiva, el órgano jurisdiccional nacional que debe interpretarlo está obligado a hacer todo lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva, para conseguir el resultado perseguido por esta y atenerse así al párrafo tercero del artículo 189 del Tratado CE ...”, incluso aunque no hubiera transcurrido el plazo para la incorporación al derecho nacional (STJCE Kolpinghuis Nijmegen, 8 octubre 1987, as. 80/86). Otro tanto acontece cuando el juez nacional tiene que resolver sin contar con norma interna, pero con disciplina de la Unión Europea, como ha dicho la mencionada STJCE Faccini Dori.
          Nuestro Tribunal Supremo en STS 27 marzo 2009, rec. 1422/2000, ha admitido esta eficacia interpretativa, y lo han expresado numerosas las resoluciones que recurren a las directivas europeas no transpuestas como criterio hermenéutico del ordenamiento interno (SAP Madrid, Secc. 28ª, 13 mayo 2008, rec. 307/2008, SAP Barcelona, Secc. 1ª, 29 junio 2009, rec.78/2008, AAP Sevilla, Secc. 6ª, 19 julio 2011,  rec. 342/2011, SAP Álava, Secc. 1ª, 30 diciembre 2012, rec. 396/2011, SAP Girona, Secc. 1ª, 20 marzo 2012, rec. 672/2011, SAP Las Palmas, Secc. 5ª,14 enero 2014, rec. 298/2012)
                 III.1.3.- La complejidad de algunos productos financieros
            Es recurrente la alegación en litigios sobre productos financieros ofrecidos por entidades bancarios su sencillez y fácil comprensión. Partiendo de esa consideración se argumenta que la mera lectura de las cláusulas que la disciplinan o unas explicaciones someras permiten el correcto entendimiento de su naturaleza, forma de operar y riesgos. La simple lectura de muchos clausulados no siempre deja al intérprete esa sensación, obligando a un análisis detenido, a desbrozar la redacción y a tratar de asimilar conceptos técnicos o expresiones de difícil aprehensión.
            Esta materia se aborda por el art. 79.bis 8.a) LMV. En la primera parte, el precepto explica que tendrán la consideración de instrumentos financieros no complejos acciones admitidas a negociación, instrumentos del mercado monetario,  obligaciones u otras formas de deuda titulizadas, salvo que incorporen un derivado implícito, instituciones de inversión colectiva, y cualesquiera otros que se caractericen por: 1) que exista posibilidad frecuente de venta, reembolso u otro tipo de liquidación y que sean precios de mercado u ofrecidos por sistemas de evaluación independientes del emisor; 2) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; y 3) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características, que ha de ser comprensible, de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.
            La segunda parte del art. 79.bis 8.a) LMV, utiliza una equívoca doble negación para definir los instrumentos financieros que sí son complejos. Dice que “No se considerarán instrumentos financieros no complejos” valores que den derecho a adquirir o a vender otros valores negociables o que den lugar a su liquidación en efectivo, determinada por referencia a valores negociables, divisas, tipos de interés o rendimientos, materias primas u otros índices o medidas; los instrumentos financieros señalados en los apartados 2 a 8 del artículo 2 de la propia LMV; que el servicio se preste a iniciativa del cliente; y que la entidad haya informado al cliente con claridad de que no está obligada a evaluar la adecuación del instrumento ofrecido o del servicio prestado y que, por tanto, el cliente no goza de la protección establecida en el apartado anterior, advertencia que podrá realizarse en un formato normalizado.
            La remisión del art. 79.bis.8.a) al art. 2, apartados 2 a 5, supone incluir entre los productos financieros complejos a las permutas financieras. Así lo han entendido, frente a una posición minoritaria, la mayoría de Audiencias Provinciales (SAP Álava, Secc. 1ª, 18 enero 2011, rec. 372/2010, SAP Sevilla, Secc. 6ª, 18 julio 2012, rec. 1193/12, SAP Baleares, Secc. 3ª, 17 octubre  2012, rec. 432/2012, SAP Salamanca, Secc. 1ª, 20 noviembre 2013, rec. 680/2012, SAP Barcelona, Secc. 14ª, 29 noviembre 2013, rec. 745/2012, entre otras). En idéntico sentido se ha pronunciado la STJUE de 30 de mayo de 2013, C-604/11, asunto Genil/Bankinter, § 34, considerando que este producto complejo supone asesoramiento de la entidad financiera en las condiciones que expresa en § 54.
            En el caso de las participaciones preferentes y aportaciones financieras subordinadas tal calidad de producto complejo está expresamente contemplada en el art. 2.1.h) LMV al que se remite el art. 79.bis.8.a). Igualmente, aunque sin mención directa, así lo considera la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modifican las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis. También lo ha considerado así las SAP Alicante, Secc. 4ª, 27 septiembre 2012, rec. 383/2012, SAP Córdoba, Secc. 1ª, 30 enero 2013, rec. 303/2012, SAP Asturias, Secc. 5ª, 15 marzo 2.013, rec. 65/2013, SAP Pontevedra, Secc. 1ª, 4 abril 2013, rec. 3438/2011, SAP Barcelona, Secc. 17ª, 30 enero 2014, rec. 216/2013, SAP Valladolid, Secc. 3ª, 14 marzo 2014, rec. 324/2013 y SAP Madrid, Secc. 18, 27 marzo 2014, rec. 100/2014.
          III.2.- Alcance de la obligación de informar
          Es discutible que la obligación de facilitar información suficiente y precisa acarrea de modo automático, en caso de incumplirse, la ineficacia del contrato. El incumplimiento puede dar lugar a las sanciones administrativas correspondientes, por no atender la disciplina bancaria o la de defensa del consumidor. De ahí que haya habido pronunciamientos que resuelven las impugnaciones que a estos actos administrativos plantean las entidades afectadas, como la SJCA nº 1 de Vitoria-Gasteiz, 19 septiembre 2012, Stcia nº 217/2012, que ratifica la multa impuesta por la comunidad autónoma en ejercicio de su competencia en materia de protección a consumidores, por introducir en algunos contratos la llamada “cláusula suelo-techo”.  
          Pero que el incumplimiento de estos deberes, en definitiva de naturaleza administrativa, no suponga siempre y de modo automático la grave consecuencia de la nulidad o anulabilidad del contrato no impide que se constituya en un elemento crucial para valorar, por ejemplo, la validez del consentimiento prestado. La ya citada SAP Sevilla,  Secc. 6ª, 18 julio 2012, rec. 1193/2012, dijo en su FJ 2º al respecto, que “El error como vicio invalidante del consentimiento contractual está directamente relacionado con la información que el contratante ha obtenido en la fase precontractual y en la de celebración del contrato, y en base a la cual ha formado su voluntad contractual. Por ello ha de examinarse lo relativo a tal información, su suficiencia, exactitud y corrección. Si la información es inveraz, o si su insuficiencia o inexactitud determinó el error del contratante, ha de examinarse si ello afecta a elementos sustanciales del contrato, relacionados con la finalidad del negocio, si es imputable al citado contratante y si es excusable”.
          Explica la razón de exigir esta obligación de informar la STS 20 enero 2014, rec. 879/2012, que un su § 6 dice “Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto”.
          Cuando la relación con el cliente se prolonga, porque a la inversión se acompaña un contrato de gestión o custodia de valores, las obligaciones se extienden también a hechos posteriores, que pueden ser muy relevantes. Así, la degradación del rating, operaciones societarias relevantes, cuentas anuales o situaciones de insolvencia.

IV.- Nulidad del contrato
           
            Todavía es poco frecuente la alegación de nulidad contractual en las demandas que pretenden arrumbar contratos bancarios por estimar vulnerada la normativa del sector. Sin embargo, es una vía que permite apartar algunas de las objeciones procesales y de fondo que suelen esgrimirse para defender la validez de tales contratos. Porque al acudir a este fundamento, se obvian los problemas de caducidad, falta de legitimación e incluso de dificultad probatoria que son característicos de estos procesos.
            El fundamento de esta alegación es la previsión del art. 6.3 CCv. La norma dispone que “son nulos de pleno derecho” los actos contrarios a normas imperativas o prohibitivas, salvo que las mismas dispongan un efecto distinto para el caso de que se contravengan. Si se violentan o incumplen normas de rango imperativo, indisponibles para las partes, o de obligado cumplimiento para cualquiera de ellas, la consecuencia es que un contrato suscrito tras esa vulneración es nulo, y no puede ser sanado o confirmado, ni produce efecto. En consecuencia, obliga a la restitución completa de las prestaciones realizadas conforme al art. 1303 CCv. 
            Para apreciar la nulidad es necesaria una norma imperativa, indisponible para las partes, o la vulneración de una prohibición.  Debe realizarse un “acto” que suponga su vulneración, acto que puede tener contenido positivo o negativo, pues cuando la norma imperativa ordena un hacer, su incumplimiento se ocasiona con una simple omisión. Esa consideración amplia supone que la nulidad que dispone el art. 6.3 CCv puede predicarse de contratos, y por supuesto, de los del sector bancario.
            Caso de que la suscripción de un contrato con una entidad bancaria se haya realizado con vulneración de normas prohibitivas o imperativas, la consecuencia que dispone la norma es la “nulidad de pleno derecho”, salvo que la regulación del sector establezca otra. La regla general es la nulidad, y la excepción el régimen específico que se establezca para el caso de contravención, que tiene que estar expresamente dispuesto pues de lo contrario opera la regla.
            A diferencia de la anulabilidad que provocan los vicios del consentimiento, la nulidad no puede ser objeto de confirmación, no sana el contrato. Dice al respecto el art. 1310 CCv que sólo son confirmables los contratos que reúnan los requisitos expresados en el art. 1261 CCv, de modo que un contrato nulo no podría ser objeto de tal confirmación. Su antecedente lo decía aún más claro, pues el art. 1323 del Anteproyecto de 1882-1888 rezaba: “Sólo son confirmables los contratos existentes conforme al artículo 1274. De los convenios en que falte cualquiera de los requisitos mencionados en este artículo, no nace acción alguna contra los que aparezcan obligados”. Lo que desde el inicio está viciado, no puede convalidarse por el transcurso del tiempo, dice el aforismo.
            Sobre este particular la jurisprudencia no deja resquicios. A propósito de esta cuestión ha dicho la STS 14 marzo 2002, rec. 3003/1996, que “La doctrina de esta Sala viene reiterando que los vicios de inexistencia y nulidad radical de los actos o negocios jurídicos no son susceptibles de sanación por el transcurso del tiempo … (Sentencias, entre otras, 19 diciembre 1951, 20 diciembre 1975, 13 febrero 1985, 6 junio 1986, 14 noviembre 1991, 30 septiembre 1992, 8 marzo y 15 junio 1994, 29 abril 1997, 14 marzo y 5 de junio 2000) por lo que las acciones correspondiente son imprescriptibles”. Para que un contrato pueda sanarse, mediante confirmación expresa o tácita, debe ser anulable, no nulo.
            Sobre la legitimación la consecuencia de la protección que otorga el art. 6.3 CCv es que puede ser ejercitada la acción frente al contrato viciado de nulidad no sólo por quien lo suscribe, sino también por cualquiera que tenga interés legítimo en tal declaración, como ha dicho la STS 24 abril 2013, rec. 2108/2010.
            IV.1.- Alcance del incumplimiento de la normativa administrativa
Se ha debatido mucho sobre las consecuencias civiles del incumplimiento de la normativa administrativa. El art. 6.3 CCv establece una previsión general que los tribunales acomodan a las circunstancias del caso, siendo numerosas las resoluciones que entienden que este incumplimiento lleva consigo la sanción correspondiente (STS 23 febrero 1988, ROJ STS 1216/1988), pero no afecta a la validez y eficacia del contrato suscrito tras violentarla, matizándose según la gravedad de la infracción (STS 18 junio 2002, rec. 48/1997, STS 25 septiembre 2006, rec. 4815/1999).
No obstante se ha abierto paso una línea hermenéutica que va más lejos. La STS 30 noviembre de 2006, rec. 5670/2000, declara la nulidad del contrato civil por ilicitud de la causa, ante el incumplimiento de la disciplina urbanística sobre aguas, por usar la destinada a riego a suministro a unas viviendas, sentencia que dispone la nulidad del contrato “…ya se considere su causa ilícita por opuesta a las leyes (art. 1275 CC ), ya se aprecie una imposibilidad jurídica del objeto (art. 1272 CC ) en el sentido de la ya citada STS 26-7-00 (recurso nº 2925/95 ), ya, en fin, se encuadre el contrato litigioso entre los actos contrarios a normas imperativas y prohibitivas (art. 6.3 CC )…”. En parecido sentido se han pronunciado las STS 31 octubre 2007, rec. 3948/2000, STS 10 octubre 2008, rec. 5707/2000, STS 19 noviembre 2008, rec. 1709/2003 y STS 9 diciembre de 2009, rec. 407/2006.
La STS de 22 diciembre 2009, rec. 407/2006, en relación a unas condiciones generales de contratación elaboradas por una Caja de Ahorros, que son declaradas nulas, dice en su FJ 12º apartado c): “No es aceptable la afirmación de la parte recurrente en el sentido de que la infracción de normas administrativas no puede dar lugar a la nulidad de un contrato, pues esta Sala, en aplicación del artículo 6.3 CC , invocado como infringido, tiene declarado que cuando, analizando la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, la normativa administrativa resulta incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico deben aplicarse las pertinentes consecuencias sobre su ineficacia o invalidez (STS de 25 de septiembre de 2006 ) y no es obstáculo a la nulidad que la prohibición administrativa no tenga carácter absoluto (STS de 31 de octubre de 2007)”.
Semejantes términos usa la STS 11 junio 2010, rec. 1331/2006, que recoge en su Fundamento Jurídico segundo que “La sentencia de 9 octubre 2007, con cita de otras, ha declarado que "Por lo que atañe a la jurisprudencia de esta Sala, la sentencia de 25 de septiembre de 2006 (recurso núm. 4815/99), citando las de 18 de junio de 2002 y 27 de febrero de 2004 , declara en relación con el art. 6.3 , de un lado, que "el juzgador debe analizar la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, para concluir con la declaración de la validez del acto contrario a la Ley si la levedad del caso lo permite, reservando la sanción de nulidad para los supuestos en que concurran trascendentales razones que hagan patente el carácter del acto gravemente contrario a la Ley, la moral o el orden público"; de otro, con cita de la STS 24-4-96 , que "cuando la normativa administrativa resulta incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico, deben aplicarse las pertinentes consecuencias sobre su ineficacia o invalidez"; y también, que a la nulidad no es obstáculo el que la prohibición administrativa no tenga carácter absoluto. La sentencia de 30 de noviembre de 2006 (recurso núm. 5670/00), citando las de 31-5-05, 2-4-02 y 26-7-00, declara que la ilicitud administrativa puede comportar la nulidad civil del contrato que incurra en la misma. Y la muy reciente sentencia de 27 de septiembre último (recurso núm. 3712/00) ratifica la doctrina general de la de 25 de septiembre de 2006”. Luego la STS 7 octubre 2011, rec. 504/2008, también aprecia la nulidad cuando el contrato de transmisión de empresa se celebra “a conciencia que va contra norma imperativa”. Incluso la STS 9 diciembre 2002, rec. 1335/1997, permite que se aprecie de oficio “la nulidad de un acto cuando así lo exija el interés público o la salvaguardia del orden público”.
Finalmente puede citarse la STS 30 octubre 2013, rec. 1899/2011, cuando establece que “… la incompatibilidad de la previsión contractual cuestionada con la normativa reguladora del transporte y distribución de gas debe traer como consecuencia, por aplicación del art. 6.3 del Código Civil, la nulidad de dicha cláusula contractual, puesto que mediante la misma se establecía una tarifa discriminatoria, no regulada y por un cauce distinto al procedimiento legalmente previsto, que supone un abuso de posición dominante prohibido por la ley”.
Como se aprecia, hay una amplia posición jurisprudencial favorable a la apreciación de la nulidad con base en el art. 6.3 CCv, respecto de aquellos actos o contratos celebrados con vulneración de normas prohibitivas o imperativas, perfectamente aplicable, en consecuencia, a la normativa del sector bancario.
IV. 2.- Nulidad del contrato por vulneración de la normativa bancaria
            Ya se indicaba que son muchas la sentencias que acogen esta alegación de nulidad del contrato como consecuencia del incumplimiento de la normativa bancaria citada en el anterior apartado. Lo habitual es que se utilice tal vulneración como criterio para constatar la errónea formación del consentimiento (SAP Girona, Secc. 1ª, 20 marzo 2014, rec. 100/2014). Pero algunas sentencias se han inclinado por estimar esta alegación cada vez más frecuente en las demandas que se presentan en los tribunales, que se sostiene en el incumplimiento de tales obligaciones cuando se omiten las evaluaciones a que obliga la norma, se elude el cumplimiento de otras de forma grave y recurrente, se facilitan insuficiente información o ésta no es veraz, completa o correcta, se omite una explicación de los riesgos y costes del contrato, u otras alegaciones semejantes. 
            Recientemente el pleno para unificación de criterios que realizaron los Magistrados de Audiencias Provinciales gallegas el 4 de diciembre de 2013, acordó que “Con carácter general, la vulneración de normas imperativas relativas al derecho de información sobre adquisición de productos financieros como participaciones preferentes y deuda subordinada puede llegar a provocar la nulidad de pleno derecho del contrato. La normativa sobre consumidores y usuarios es aplicable de oficio”.
            En lo que atañe a la aplicación judicial del art. 6.3 CCv en la contratación bancaria, puede citarse la SAP León, Secc. 1ª, 1 marzo 2012, rec. 421/2011, dijo respecto de una permuta financiera en su Fundamento Jurídico 3º “…la contratación se rige de manera imperativa por unas normas de conducta preestablecidas cuya vulneración comporta la nulidad del contrato (artículo 6.3 del Código Civil). Pero para no sustraer el contencioso a las alegaciones de las partes, analizaremos en qué medida esas vulneraciones, que de por sí generarían la nulidad del contrato, conllevan el error del demandante como vicio del consentimiento”. Apuntaba por tanto esta sentencia la posibilidad de declarar la nulidad por vulneración de normas imperativas, en aquél caso la vulneración de las normas de conducta previstas en el art. 78 LMV, pero por razones de congruencia se limita a resolver el alegado error como vicio del consentimiento, sin adentrarse en esta cuestión por falta de alegación.
            Por el contrario acude a la aplicación del art. 6.3 CCv  la SAP Madrid, Secc. 12ª, 27 marzo 2013, rec. 824/2011 en la venta de unas preferentes de “Lehman Brothers”, por infracción de la normativa bancaria. La SAP Ourense, Secc.1ª, de 8 octubre 2013, rec. 312/2012, realiza semejantes consideraciones respecto de un contrato de permuta financiera de tipos de interés, porque entiende en su FJ 4º que “es posible, de conformidad con lo establecido en la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2011, declarar la nulidad contractual por aplicación del artículo 6.3 del Código Civil por cuanto no cabe entender como dos realidades inconexas la nulidad civil y la que se deriva de la infracción de normativa administrativa. Dicho lo anterior, es posible declarar la nulidad del contrato por contravención de la obligación de informar que impone el artículo 79 bis de la Ley 47/1988, norma de carácter imperativo que no puede ser obviada por la entidad bancaria sin considerar el efecto de lo dispuesto en el artículo 6.3 del Código Civil”.
            Una línea semejante han seguido las SAP Barcelona, Secc. 15ª, 11 diciembre 2013, rec. 19/2013, 18 diciembre 2013, rec. 49/2013, y 12 marzo 2014, rec. 174/2013, que aplican tanto el art. 6.3 CCv como el 9.2 LCGC. Entienden que la falta de información en un swap acarrea la nulidad y la devolución de cuanto se abonó derivado del mismo, justificándolo de forma concurrente por la nulidad del contrato y por vicios de consentimiento.
            Como se expuso inicialmente, la extensión de este argumento como forma de cuestionar los contratos suscritos por clientes de entidades bancarias parece, por lo tanto, cada vez mayor. Otorga a quien la esgrime la ventaja de que el contrato nulo no puede ser confirmado por actos posteriores  y que su acción es imprescriptible, o al menos su ejercicio se ajustaría a la regla general del art. 1964 CCv, es decir, 15 años. Y seguramente la prueba del incumplimiento de algunas previsiones de la normativa bancaria sea más sencilla que la de los exigentes requisitos del error como vicio del consentimiento.

V.- Vicios del consentimiento: error y dolo
           
            De manera mucho más frecuente que la nulidad de los contratos suelen plantearse en los tribunales reclamaciones frente a las entidades bancarias por vicios del consentimiento, en particular por error y dolo, sobre los que en algún caso (permutas financieras), y ha tenido ocasión de pronunciarse nuestro Tribunal Supremo.
            V.1.- Error
            El primero de los vicios de consentimiento que señala el art. 1265 CCv es el error, cuyos requisitos dispone el art. 1266 CCv al disponer que debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuera objeto del contrato, o sobre aquéllas condiciones que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo. Para que pueda apreciarse el error debe darse en el momento en que se perfecciona el contrato, como expresa la STS 21 mayo 1997, rec. 1342/1993.
                        V.1.1.- Concepto
          La mayoría de las demandas que se presentan para pedir la reintegración económica que ocasiona la suscripción de productos bancarios que han ocasionado quebranto a los clientes que los tomaron se sustentan en la alegación de error en el consentimiento prestado, con apoyo en los arts. 1.265 y 1.266 del Código Civil (CCv). Desde antaño la jurisprudencia había fijado los requisitos necesarios para su apreciación. Partiendo de que, como expresa la STS de 21 de abril de 2004, rec. 1791/1998, la voluntad se presume libre, consciente y espontáneamente manifestada, esta misma sentencia y otras numerosas resoluciones como las STS 11 diciembre 2006, rec. 239/2000, y 17 julio 2006, rec. 873/2000, han admitido que dicho consentimiento puede quedar viciado cuando se emite erróneamente.
          En el caso concreto de las permutas financieras de tipos de interés, inflación, materias primas y otros, existen varios  pronunciamientos del Tribunal Supremo sobre la cuestión. Son las STS 15 noviembre 2012, rec. 2091/2010, relativa a un “intercambio de tipos/cuotas” ligado a un préstamo hipotecario, desfavorable al banco, la sentencia de la misma fecha STS 15 noviembre 2012, rec. 796/2010, favorable al banco, la STS 21 noviembre 2012, rec. 1729/2010, favorable al banco, la STS 29 octubre 2013, rec. 1972/2011, favorable al banco, y las STS 20 enero 2014, rec. 879/2012, 17 febrero 2014, rec. 320/2012, 7 julio 2014, rec. 1520/2012, 7 julio 2014, rec. 892/2012, y 8 agosto 2014, rec. 1256/2012, que dan la razón a los clientes del banco.
          En todas ellas se mantiene el concepto de error que tradicionalmente había concretado la jurisprudencia, pues afirman que concurre cuando “…la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero, 295/1994, de 29 de marzo, 756/1996, de 28 de septiembre, 434/1997, de 21 de mayo, 695/2010, de 12 de noviembre, entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea”.
          De la jurisprudencia se deriva, por lo tanto, que la concurrencia de error debe ser interpretada restrictivamente, y que éste ha de ser esencial y excusable, debiendo concurrir relación de causalidad entre el consentimiento erróneamente prestado y la finalidad que se pretendía con el negocio jurídico concertado. Pero tal doctrina ha de aplicarse teniendo en cuenta las especialidades de la contratación bancaria.
                        V.1.2.- Excepcionalidad
            Por evidentes razones de seguridad jurídica, el error invalidante del consentimiento debe ser objeto de interpretación restrictiva. En materia contractual se presume correctamente emitido, salvo que se pruebe haber incurrido en el mismo, de modo que su apreciación se considera excepcional (STS de 29 octubre 2013, rec. 1972/2011). Pero la presunción que el consentimiento se emite libre, consciente y espontáneamente (STS de 21 de abril de 2004, rec. 1791/1998), es decir, la presunción de validez al prestarlo es iuris tantum.
          En esta materia, y en particular en lo relativo a permutas financieras, habitualmente se esgrime que la STS de 21 de noviembre de 2012, rec. 1729/2010, afirma que “difícilmente” puede apreciarse error cuando el propio funcionamiento del contrato se proyecta en un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, característica de estos contratos. Ciertamente es así y es nota identificativa de esta clase de productos, pero también suele ser habitual que quienes alegan la existencia de vicio del consentimiento lo centren en la falta de información para hacerse una representación cabal y precisa de qué se contrataba, y sobre todo, los riesgos y costes que comportaban. Donde se hace énfasis por los clientes en esa omisión, en la que se basan para sostener que, de haber conocido tales riesgos y consecuencias, nunca hubieran contratado, lo que muchas veces confrontan con el perfil conservador de la inversión o contratación que habían hecho hasta ese momento.
          Así lo ha entendido también la STS 20 enero 2014, rec. 879/2012, cuando explica que “El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error”.
                        V.1.3.- Esencialidad
          El art. 1.266 CCv exige que para que el error invalide el consentimiento debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato. La jurisprudencia sobre contratos de permuta financiera o Swaps exige que el error sea esencial (STS 15 de noviembre de 2012, rec. 2091/2010, STS 21 noviembre de 2011, rec. 1729/2010, 29 octubre 2013, rec. 1972/2011, y STS 20 enero 2014, rec. 879/2012), en el sentido de “proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa” (FJ 7º STS 29 octubre 2013, rec. 1972/2011 y FJ 11º STS 20 enero 2014, rec. 879/2012, con idéntica redacción).
          En muchos casos se afirma tal esencialidad porque los clientes bancarios sostienen que se ofreció el producto presentándose de forma diversa a lo que realmente era. Así, en permutas financieras, como una especie de “seguro”, una forma de cubrirse frente a las oscilaciones de tipos de interés, inflación, precio de las materias primas u otros índices a los que se refiere el contrato. O en preferentes, como un depósito a plazo. La cuestión también es probatoria, que en unos casos es más sencilla que otra. Mayor facilidad se aprecia en la situación que analiza la SAP Madrid, Secc. 10ª, de 26 de junio de 2012, rec. 158/2012, puesto que la compra de preferentes se suscribe en un documento que se encabeza “contrato de depósito a plazo”. Como dice la resolución “la relación contractual que une a las partes recibe una denominación y el objeto del contrato difiere de dicha denominación, discrepancia que origina dudas y oscuridad, que en ningún caso puede beneficiar a la entidad bancaria en perjuicio de la otra parte”.
           En otros casos la apreciación es más compleja, pues en permutas financieras la experiencia evidencia que los propios empleados de banca que declaran en juicio admiten que la finalidad de cobertura era la que expresaron al ofrecer el contrato. De modo que habrá que ponderar, según los datos fácticos disponibles en cada caso, si era razonable que el cliente terminara creyendo que sólo había beneficios en el contrato pero no liquidaciones perjudiciales, o si era imaginable, con la información ofrecida, que éstas fueran a alcanzar cifras como las que finalmente se presentaron.
          Antes se expuso que para comprender la esencia del contrato es precisa alguna explicación añadida a la simple lectura de sus cláusulas. La información previa al contrato garantiza que se asimila en qué consiste la naturaleza del mismo, cómo opera, cuáles son las obligaciones recíprocas, sus riesgos y costes. Este deber se refuerza en contratos que tienen un acentuado componente especulativo, como han dicho las SAP Zaragoza, Secc. 5ª, de 26 de octubre de 2010, rec. 519/2010, SAP Lugo, Secc. 1ª, 5 julio 2012, rec. 330/2012, SAP Sevilla,  Secc. 6ª, 18 julio 2012, rec. 1193/2012, SAP Jaén, Secc. 1ª, 19 febrero 2014, rec. 115/2014, SAP Salamanca, Secc. 1ª, 25 marzo 2014, rec. 55/2013, entre otras muchas para las permutas financieras, o las SAP Asturias, Secc. 7ª, 26 septiembre 2011, rec. 89/2011, SAP Córdoba, Secc. 1ª, 30 enero 2013, rec. 303/2012, o SAP Madrid, Secc. 11ª, de 17 enero 2014, rec. 671/2012, para participaciones preferentes.
            Finalmente los últimos pronunciamientos de la jurisprudencia (STS 7 julio 2014, rec. 1520/2012, 7 julio 2014, rec. 892/2012, y 8 julio 2014, rec. 1256/2012), subrayan que el error también es esencial cuando no se explican suficientemente los riesgos que comporta el Swap o Permuta financiera. Dice así la STS 7 julio 2014, rec. 1520/2012, en su FJ 4º que  “… el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC, y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias (art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008)”, tras lo cual añade que en el caso concreto del Swap “El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap”.
                        V.1.4.- Excusabilidad
          El ordenamiento jurídico niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, debiera haber conocido lo que al contratar ignoraba (STS 13 mayo 2009, rec. 2098/2004). En particular han dicho las STS de 11 diciembre 2006, rec. 239/2000, o la STS 17 de julio de 2006, rec. 873/2000, que el error no debe ser  “… imputable a quien los sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración (Sentencias de 18 de febrero, RJ 1994\1096, y de 3 de marzo de 1994, RJ 1994\1645, que se citan en la de 12 de julio de 2002, RJ 2002\7145, y cuya doctrina se contiene, a su vez, en la de 12 de noviembre de 2004; también, Sentencias de 24 de enero de 2003 y 17 de febrero de 2005, RJ 2005\1680)”.
          Los argumentos que al respecto se usan tienen como denominador común la falta de información, obligada conforme a la normativa del sector, que impide conocer la verdadera naturaleza y los riesgos del contrato que se suscribe. Se trata de asegurar, según el perfil de cada cliente, que se facilitan explicación suficiente de la funcionalidad del contrato, su coste, los eventuales importes de las liquidaciones, las bondades para el cliente y los correlativos riesgos o el coste de la cancelación.
          Se suele enfatizar también en el conocimiento del cliente de los productos financieros que signa. La razón es que la exigencia de que el error sea excusable deriva de la exigencia de buena fe que proclaman los arts. 7.1 y 1258 CCv, para impedir que se ampare a quién no merece dicha protección por su conducta negligente. Como es natural, estos problemas no se han producido sólo en España, y por eso es interesante indicar como resuelve el Tribunal Supremo alemán. El Bundesgerichthof tiene dicho en Sentencia de 22 de marzo de 2011 (BGH XI ZR 33/10, Deutsche Bank/Ille Papier Service), mencionando normas de la Unión Europea también transpuestas en el Reino de España, que “En contra de lo sostenido por el Tribunal de Instancia en este contexto no es relevante la participación por parte de la demandante de una licenciada en economía. En primer lugar, este Tribunal Supremo Federal ha afirmado en varias ocasiones que la cualificación profesional del cliente no basta para deducir los conocimientos y experiencias en relación con productos financieros, siempre que no existan evidencias concretas de que hayan sido adquiridos materialmente dentro del ejercicio de su actividad profesional, extremo que no ha sido demostrado por el Tribunal de instancia. La actividad como administradora de una mediana empresa de productos higiénicos tampoco exige conocimientos sobre los riesgos específicos del producto de inversión objeto del litigio. Por otra parte, el Tribunal de instancia ha reconocido que no se puede determinar a partir de los conocimientos técnicos del cliente su disposición al riesgo. Estos conocimientos previos no afectan a la obligación propia del asesor de evaluar los fines de inversión del cliente y recomendar un producto adecuado para él”.
          Ya se ha expuesto que las  permutas financieras son contratos complejos que precisan, para que se conforme correctamente el consentimiento contractual, una explicación suficiente para que se perciba su naturaleza y funcionamiento, riesgos y costes. Si no hay constancia de que tal nivel de exigencia, dispuesto por las normas, se ha producido, es probable que pueda concluirse la concurrencia del requisito de la excusabilidad.
          Suele reiterarse el argumento de la lectura del contrato, o su falta. Antes ya se comentó que si los términos del contrato no son de sencilla comprensión, tal lectura puede ser insuficiente para conocer la sustancia de lo contratado, y en particular, los riesgos que acarrea.
          En cuanto al riesgo, la posición de la jurisprudencia se ha clarificado en los últimos meses puesto que la STS 7 julio 2014, rec. 1520/2012, en doctrina reiterada en las STS 7 julio 2014, rec. 892/2012 y 8 agosto 2014, rec. 1256/2012, mantiene que “Lo relevante, por tanto, no es si la información debía incluir o no unos gráficos de posibles evoluciones de EURIBOR, sino que la entidad de crédito debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto, que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía (según se concreta en el artículo 64.2 del RD 217/2008), y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más le convenía, lo que debía hacerse por medio del instrumento procedente en este caso, que era el test de idoneidad, cuya ausencia permite presumir el error excusable”.
            Finalmente también se insiste en que se hacían en el contrato advertencias sobre el riesgo que supone su contratación. Estas fórmulas suelen venir predispuestas o estampilladas. Aunque se resalten, se tratan de un simple formulismo si no vienen acompañadas de datos que evidencien que es un riesgo serio. Para eso se refuerza la obligación de facilitar información con diversas fórmulas legales, como “La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y hacer hincapié en los riesgos que conlleva…” (art. 5.3 del anexo I -Código general de conducta de los mercados de valores- del RD 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, vigente hasta el 17 febrero 2008) u otras parecidas. Y posteriormente, los arts. 60 y ss del RD 217/2008, de 15 febrero, que dice que la información ha de “ser imparcial, clara  y no engañosa”, “exacta”, incluyendo una explicación “… de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas”. Y con la Ley del Mercado de Valores, el art. 79 bis  dispone en su apartado 1 que “Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes” y en el segundo que “Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa”.
            En tal sentido la SAP Asturias, Secc. 5ª, 15 marzo 2013, rec. 65/2013, asegura que “La inclusión en el contrato de una declaración de ciencia en tal sentido en el caso del inversor, básicamente, que conoce los riesgos de la operación no significa, sin embargo, que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información, no constituye una presunción "iuris et de iure" de haberse cumplido dicha obligación ni de que el inversor, efectivamente, conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e, información." Y ciertamente una expresión de lo que se dice puede hallarse en el artículo 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que considera como cláusulas abusivas "las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios"; precepto del que puede inferirse que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refieren son inexistentes o "ficticios", como literalmente expresa el texto legal”.
                        V.1.5.- Causalidad
             Alguna sentencia ha exigido que entre el consentimiento erróneamente prestado y la finalidad que se pretendía con el negocio jurídico concertado exista relación de causalidad (STS 24 abril 2009, rec. 1562\2004). Tal causalidad puede venir motivada por acciones como la insistencia en las bondades de lo ofrecido, y omisiones, por no exponer los perjuicios correlativos. Tanto puede influir la afirmación de que el contrato ofrecido no supone coste como para el cliente como desconocer los importes que habrían de atenderse en escenarios negativos o el coste de la eventual cancelación.
                        V.1.6.- Confirmación, actos propios y retraso desleal
          Otra argumentación reiterada es la que tiene que ver con la posible confirmación tácita del contrato signado con el consentimiento supuestamente signado. Se trata de aplicar los arts. 1311 y 1313 CCv, a la que habitualmente se agrega la mención a la doctrina de los actos propios e incluso del retraso desleal. El art. 1311 CCv dispone que se considera tácitamente confirmado el contrato si, conocida la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, quien tuviera derecho a invocarla ejecutara un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, lo que provoca el efecto del art. 1313 CCv, es decir, se “purifica al contrato de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración”.
          Habitualmente se sitúa esta confirmación tanto en la aceptación de liquidaciones favorables al cliente como en la suscripción de nuevos contratos en el caso de las permutas financieras, o en la aceptación de canjes por acciones u obligaciones en el caso de participaciones preferentes o aportaciones financieras subordinadas. Se argumenta que si hubo déficit de información que propició un incorrecto entendimiento de lo que se signaba, la aceptación de las consecuencias favorables del contrato, en forma de liquidaciones, la suscripción de otros productos semejantes, meses o años después de signar el primero, o la permuta de los productos discutidos por otros más conocidos y menos gravosos, son actos que tácitamente confirman la invalidez originaria, pues demuestran la voluntad inequívoca de sanarla y mantener la eficacia de la relación contractual.
A este argumento se acompaña que, además de una confirmación tácita, la reclamación de anulabilidad por error contraría los actos propios del cliente bancario. La construcción jurisprudencial referida se destila de la exigencia de buena fe del art. 7.1 CCv, impidiendo otorgar  valor jurídico al  comportamiento que objetivamente contradice el anteriormente realizado por el mismo sujeto (STS 6 de octubre, rec. 4913/1999, y 1 de diciembre 2006, 445\2000). En el mismo sentido se expresa la STS de 4 de octubre de 2013, rec. 572/2011, citando las STS de 7 de diciembre de 2010 o 25 de febrero de 2013, al exponer: “La doctrina de los actos propios tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables”.
            En cuanto al retraso desleal (“verwirkung”) dice la STS 22 marzo 2013, rec. 649/2010, que “según la jurisprudencia, el retraso desleal, como contrario a la buena fe, es apreciable cuando el derecho se ejercita tan tardíamente que se torna inadmisible porque la otra parte pudo pensar razonablemente que ya no se iba a ejercitar ( SSTS 5-10-07 , 4-7-97 , 2-2-96 y 21-5-82 entre otras), exigiéndose para poder apreciar tal retraso que la conducta de la parte a quien se reprocha puede ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca de la renuncia del derecho, pues el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia, nunca presumible (STS 7-6-10 y 22-10-02)”, y en el mismo sentido las STS 22 octubre 2002, rec. 901/1997, 7 junio 2010, rec. 1039/2006, 19 septiembre 2013, rec. 2008/2011-
          Estas dos últimas instituciones se aducen por el profesional para argumentar que es inexplicable que durante años haya habido una relación sin vicisitudes, y repentinamente quiera cuestionarse, a partir de que la modificación de las tendencias de los tipos que se tienen en cuenta (interés, inflación, combustible, materias primas…), evoluciona desfavorablemente para los mismos.
          La confirmación sólo es posible cuando el acto tácito, como señala literalmente el art. 1311 CCv, se realice con 1) conocimiento de la causa de nulidad; 2) habiendo ésta cesado; y, 3) ejecutando un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciar a invocar la causa de nulidad. Que se acepten liquidaciones positivas o que se firmen contratos que novan los precedentes no supone conocimiento de la causa de nulidad, de modo que no operaría el precepto. Si además persiste el vicio, como ocurre con los contratos que, a iniciativa del profesional, sustituyen a otros previos, tampoco podría acogerse la confirmación.
            En el caso de canjes del FROB la aceptación suscita la cuestión de si supone una confirmación de la adquisición de las preferentes, sanando el vicio del consentimiento en que pudiera haberse incurrido al adquirirse aquéllas. Pero este no es un acto voluntario sino obligado, y al ser forzoso, no puede admitirse que haya voluntad confirmatoria (SAP Palma Mallorca, Secc. 3ª, 1 abril 2004, rec. 45/2014).
          También es problemática la situación en que hay conocimiento del vicio, como ocurre cuando se reacciona frente a las primeras liquidaciones negativas en permutas financieras, o aceptando el canje en preferentes y subordinadas. El cliente, alarmado por  los cargos que se le hacen, o constatada la imposibilidad de recuperar el importe de la inversión por el desplome del valor, intenta resolver la situación y se le ofrece una nueva permuta financiera o el mencionado canje.
          Aparecen así “contratos encadenados”, pues el elevado coste que se anuncia para la cancelación propicia aceptar como mal menor la suscripción de otro contrato semejante con mejores condiciones. Ese nuevo contrato puede suscribirse atendiendo las exigencias de la normativa bancaria. Pero puede suceder que no ocurra así, esgrimiéndose entonces por la entidad bancaria que ya tiene experiencia en esta clase de productos, al haberse suscrito otros anteriores. No hubo información suficiente en el contrato originario y no la hay en los subsiguientes porque con los previos ya tiene experiencia. Los afectados se ven inmersos así en una espiral inacabable, atrapados en un bucle de consentimiento viciado con el fin de intentar superar su complicada situación, pues le arredran los altos costes que supone la solución que asemeja más razonable, que es la resolución contractual.
          Tampoco parece probable que se produzca retraso desleal en el ejercicio de la acción, puesto que antes de acudir a los tribunales los clientes han intentado resolver amistosamente con la entidad la situación, lo que ha propiciado los nuevos contratos, distintas condiciones e incluso contratos consecuentes, como créditos o préstamos para financiar la costosa cancelación de los mismos. Por otro lado, a diferencia de lo que ocurre cuando quien presta o concede crédito demora la presentación de la reclamación, propiciando el devengo de interés, el cliente que acude a los tribunales después de una prolongada duración de contratos de permuta financiera, ha tenido que ir atendiendo diversas liquidaciones negativas, a su vez favorables a quien alega retraso desleal.
          En el caso de las preferentes o subordinadas el canje sólo podría ser confirmación si hubiera ánimo confirmatorio, cuando lo que acontece es que se pretende minimizar la pérdida, aceptando el mal menor que supone el cambio. No se pretende hacer eficaz el contrato viciado, sino evitar una pérdida completa de lo invertido. De ahí que en ocasiones se haya aceptado pero expresando reserva, que evita pueda considerarse tácitamente confirmado el contrato primitivo. Además el mero paso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para presumir una conformidad que entraña una renuncia, como ha expresado la STS 22 octubre 2002, rec. 901/1997.
          Finalmente debe recordarse que la jurisprudencia considera inaplicable la doctrina de los actos propios cuando están viciados por error, porque se contrariaría la buena fe en que se sustenta. Así la STS 31 enero 1995, rec. 3104/1991 dice que esta doctrina no “puede predicarse de los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia”, tesis que se ha mantenido en STS 22 octubre 2003, rec. 4074/1997, 22 octubre 2003, rec. 4074/1997, 19 febrero 2004, rec. 974/1998, 28 octubre 2009, rec. 316/2005 y 3 diciembre 2013, rec. 2406/2011, entre otras.
            V.2.- Dolo
          La segunda figura que provoca la anulabilidad del contrato es el dolo. Decían las Partidas que es el “mal engaño que facen algunos omes los unos a los otros por palabras mentirosas o encubiertas que dicen con intención de los engañar e de los recibir”. El art. 1269 CCv lo define como aquélla actuación que, con palabras o maquinaciones insidiosas por parte de uno de los contratantes, induce al otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho. La STS de 5 de marzo de 2010, rec. 2559/2005, explica que tales “palabras o maquinaciones pueden tener carácter positivo o ser de tipo negativo en el sentido de la reticencia o silencio ante una situación que razonablemente podía pensarse lo contrario”, es decir, que puede haber dolo activo u omisivo, y en este último en particular, la ocultación de información precisa para poder conformar correctamente el consentimiento. Expresamente lo dispone así la STS de 30 de diciembre de 2009, rec. 1673/2005, que “también puede apreciarse en relación con una actuación omisiva de ocultación o falta de información a la otra parte de determinadas circunstancias que hubieran podido llevarle a no celebrar el contrato en caso de haberlas conocido”.
          Es preciso para que se aprecie, como resume la STS 26 marzo 2009, rec. 223/2005, que concurran varios elementos: 1) El empleo de maquinaciones engañosas, o conducta insidiosa del sujeto que lo causa, que  puede consistir en acciones como en omisiones; 2) la inducción producida por las maniobras dolosas sobre la voluntad de la otra parte, en términos tales que la determina a celebrar el negocio; 3) gravedad, y 4) que no sea causada por un tercero, ni empleado por ambos contratantes. No puede presumirse el dolo, sino que precisa de cumplida prueba, sin que pueda deducirse de simples conjeturas o deducciones.
En materia bancaria, donde la obligación de información está tan reforzada, cabe inducir al cliente a contratar un producto que no desea, y que de no haber mediado maquinación no hubiera suscrito. La ocultación de la naturaleza del contrato, su alcance y consecuencias, puede ser tan grave que determine la apreciación de dolo omisivo. Lógicamente tal apreciación precisa de cumplida prueba, por la gravedad de la conducta que se imputa a una de las partes.
Destaca en este punto el dato de confianza que caracterizaba hasta no hace mucho la relación entre cliente y banco. Esa confianza no impide la apreciación de una conducta que pueda calificarse de dolosa, como señala la mencionada STS 26 marzo 2009, rec. 223/2005, que a su vez cita la STS 11 julio 2007, cuando expresa “el dolo abarca no sólo la maquinación directa sino también la reticencia del que calla o no advierte debidamente a la otra parte, sin que lo invalide la confianza, buena fe o ingenuidad de la parte afectada -STS 15-6-95, con cita de otras anteriores, y en términos muy similares SSTS 23-7 y 31-12-98-, de suerte que habrá dolo negativo o por omisión siempre que exista un deber de informar según la buena fe o los usos del tráfico -STS 19.7.06-
            Al dolo, como vicio que puede afectar al consentimiento prestado, se ha referido también la doctrina de las Audiencias Provinciales, apreciando su posible aplicación ante el “cúmulo de desinformación” la SAP Asturias, Secc. 7ª, 17 marzo 2014, rec. 377/2013, mencionando su relevancia la SAP Salamanca, Secc. 1ª, de 25 marzo 2014, rec. 314/2013, apreciándolo por concurrir falta información (SAP Álava, Secc. 1ª, 18 enero 2011, rec. 372/2010), constatándolo en el caso de la venta de preferentes por falta de información y ausencia de evaluaciones del cliente (SAP Madrid, Secc. 19ª, 14 febrero 2014, rec. 767/2013), o cuando o no se comunicó al cliente la real situación financiera de la entidad emisora ni se incide la perpetuidad de la inversión y falta de liquidez de preferentes (SAP Madrid, Secc.19ª, 10 febrero 2014, rec. 718/2013).
            V.3.- Caducidad de la acción
            En los litigios bancarios se ha producido un indudable efecto llamada, que provoca que algunos productos suscritos tiempo atrás se cuestionen pese al período transcurrido. Razones de seguridad jurídica obligan a actuar cuidadosamente para evitar que estas relaciones consolidadas puedan ser discutidas sin rigor, lo que en el caso de la acción de anulabilidad se resuelve con la previsión de caducidad de cuatro años para su ejercicio que establece el art. 1301 CCv. El citado precepto establece que el plazo de cuatro años comenzará a correr, en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.
            En primer lugar hay que distinguir, como hace la jurisprudencia, nulidad de anulabilidad. Aunque el art. 1301 CCv hable de nulidad, en realidad se refiere a situaciones de anulabilidad, porque “…tanto la jurisprudencia como la doctrina coinciden unánimemente en interpretar que el artículo 1301 CC se aplica a la anulabilidad y no a la nulidad, que es definitiva y no puede sanarse por el paso del tiempo, habiendo declarado la sentencia de 4 de noviembre de 1996, que "la nulidad es perpetua e insubsanable, el contrato viciado de nulidad absoluta en ningún caso podrá ser objeto de confirmación ni de prescripción" (en el mismo sentido la sentencia de 14 de marzo de 2000, entre muchas otras)” (STS 18 octubre 2005, rec. 127/1999). La nulidad es insubsanable, porque no hay contrato. Al carecer de alguno de los elementos definidores que recoge el art. 1261 CCv, no existe.
            El plazo de cuatro años del art. 1301 CCv se refiere a situaciones de anulabilidad, porque el vicio afecta al consentimiento, objeto o causa, pero el contrato realmente existe (STS 22 febrero 2007, rec. 787/2000 y 9 mayo 2007, 2097/2000). Resume su doctrina la STS de 29 de mayo de 2008, rec. 1048/2001: “esta Sala ha declarado con reiteración, entre las más recientes en sentencia de 9 mayo 2007 (RJ 2007\3439) , que «el plazo de cuatro años que fija el artículo 1301 CC para el ejercicio de la acción de nulidad es aplicable a las acciones ejercitadas para solicitar la declaración de nulidad de los contratos y, por extensión, de los demás negocios jurídicos que "adolezcan de algunos de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley", siempre que en ellos, según se desprende del artículo 1300 CC, al cual se remite implícitamente el artículo 1301 CC, "concurran los requisitos que expresa el artículo 1261", es decir, consentimiento, objeto y causa, sin los cuales "no hay contrato" (SSTS de 18 de octubre de 2005 [RJ 2005\7218], 4 de octubre de 2006 [RJ 2006\6429], 6 de septiembre de 2006 [RJ 2006\8008], 28 de septiembre de 2006 [RJ 2006\8718] y 22 de febrero de 2007 [RJ 2007\1478] )”.
            La propia redacción de la norma obliga a distinguir perfección y consumación del contrato. La perfección acontece al prestar ambas partes consentimiento sobre cosa y causa del contrato, momento en el que nacen las obligaciones para las partes. La consumación se produce al cumplirse las obligaciones que nacen del contrato, de modo que contractualmente es su momento final. El art. 1301 CCv garantiza que se tenga en cuenta como término inicial del cómputo el de la consumación, garantizando así la posibilidad de efectivo ejercicio de la acción.
            Cuando hay varios contratos de permuta financiera, ha de examinarse si unos suceden a otros, por si fuera de aplicación el art. 1203 CCv, es decir, la novación modificativa. A diferencia de la extintiva, en los que el término se contaría desde la finalización del contrato novado, en la modificativa perdura la obligación inicial, aunque muten alguno de sus aspectos. Dice al respecto la STS 7 noviembre 2007, rec. 4312/2000, que simples cambios en los términos no supone modificación de la obligación “porque según la jurisprudencia no constituyen novación las alteraciones en la forma de pago del precio, el reforzamiento de las garantías del cumplimiento ni la mera alteración del plazo (SSTS 26-11-58 sic, RJ 1958\551, 28-3-85, RJ 1985\1218, 20-2-86, RJ 1986\691 y 10-5-02, RJ 2002\4280)”.
          Es frecuente que esto suceda, modificando la cuantía de los tipos, la periodicidad de las liquidaciones o incluso el nocional, pero permaneciendo la forma de concretar el importe de las liquidaciones. Esto sucede aunque el nombre de la permuta financiera se cambie, si la estructura de funcionamiento contractual permanece inalterada. Sobre la novación modificativa la STS 19 febrero 2013, rec. 1393/2010, con cita STS 21 febrero 2012, rec. 139/2009, parte de la premisa de que el animus novandi “… no se presume -sentencias 484/2011, de 8 de julio, y 790/2011, de 4 de abril-, sino que ha de ser comprobada por medio de la interpretación -sentencias 60/2006, de 6 de febrero, y 1270/2006, de 14 de diciembre-”, y que “…la incompatibilidad de todo punto entre las dos relaciones jurídicas -también mencionada en el artículo 1204 del Código Civil, como determinante de la novación propia- constituye, en cierta medida, un indicio”. Cambios que sólo afecten a los índices a tomar en cuenta, la duración o el nocional, manteniendo la naturaleza y funcionamiento del objeto inicialmente contratado, no suponen terminación del contrato, sino su prolongación mutando tales condiciones, de modo que el término inicial para el cómputo del plazo de caducidad será la terminación del último de dichos contratos, o la cancelación del mismo, y no la finalización de los que previamente hayan sido sustituidos por los posteriores.
            En el caso de las permutas financieras el contrato supone obligaciones que perduran en el tiempo, como ha dicho la SAP Asturias, Secc. 4ª, 7 noviembre 2011, rec. 459/2011, al expresar “…se está ante un contrato de tracto sucesivo, en el que las prestaciones continúan sucediéndose, de tal modo que no puede identificarse esa consumación con la fecha de celebración del contrato”, y en el mismo sentido SAP Madrid, Secc. 14ª, 17 febrero 2014, rec. 213/2013, SAP León, Secc. 1ª, 6 marzo 2014, rec. 275/13, SAP Palencia, Secc. 1ª, 11 marzo 2004, rec. 35/2014, y SAP Palma Mallorca, Secc. 3ª, 14 marzo 2004, rec. 551/13, entre otras muchas.
            En el caso de las preferentes la cuestión es más polémica, y la resume de manera certera la SAP Valladolid, Sec. 3ª, 17 febrero 2014, rec. 230/2013, que opta por considerar la relación de tracto sucesivo aunque reconociendo que “… hay disparidad de criterios y que hay algunas Audiencias que estiman que procede estimar la caducidad al haber trascurrido el periodo de cuatro años que señala el Art. 1.301 CC a las que hay que añadir a las citadas por el apelante las de la AP Santa Cruz de Tenerife, Secc. 3ª, 18/5/2012, y Vizcaya, 30/9/2011 y Asturias, 29/7/2013, otras consideran que la consumación en las obligaciones sinalagmáticas está en el total cumplimiento de las pretensiones de ambas partes y siendo de tracto sucesivo no habría consumación hasta la última de las liquidaciones practicadas (SAP Castellón 20/06/2013) o el completo transcurso del plazo que se concertó (SAP Barcelona, Secc. 16ª, 29/9/2012), otras expresan que estamos ante un vicio insubsanable para incardinar el defecto en la nulidad radical (SAP Madrid, Secc. 14ª, 3/9/2012), otras dicen que el dies a quo comienza cuando la parte detecta efectivamente el error sufrido ( SAP Santa Cruz de Tenerife, Secc. 3ª, 24/1/2013), así como otras que manifiestan que el dies a quo se produce con la ejecución de la orden de compra (SAP Zaragoza, Secc. 4ª, 10/05/2013)”. En el mismo sentido la SAP Bizkaia, Secc. 5ª, de 1 de abril de 2014, rec. 62/2014, que considera que lo único concurrente es una orden de compra, no un contrato que suponga obligaciones de tracto sucesivo, porque “las posibles actuaciones ulteriores a la misma como el depósito, que será meramente contable, de las obligaciones y las comunicaciones que se puedan dar de manera periódica sobre la evolución del producto, con una cuenta del cliente asociada, no implican como tal una prestación de este tipo de contrato sino las prestaciones derivadas de los servicios bancarios de prestación habitual al cliente, siendo meramente instrumentales y sin transcendencia, y ello en criterio coincidente con SAP Santa Cruz de Tenerife de 20 de junio de 2013; SAP de Asturias, Sec.7ª de 29 de julio de 2013 y también de SS de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4ª, de 30 de marzo de 2012, 31 de enero de 2.013 y 10 de mayo de 2013; y las de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25ª, de 24 de mayo de 2.013, y Sección 11ª, de 1 de marzo de 2.013, habiendo estimado también la caducidad una vez transcurrido el plazo de cuatro años la SAP de Vizcaya, Secc. 3ª de 30 de septiembre de 2011, SAP Santa Cruz de Tenerife de 18 de mayo de 2012 y SAP de Madrid Sec.20 de 5 de noviembre de 2012”.
            En estos casos, en los que la duración no es tan clara, se ha recurrido a una visión amplia de la relación entre las partes, que suele ser compleja porque abarca la orden de adquisición pero también las obligaciones de custodia, teñida de algún matiz de asesoramiento, como hace la SJPI nº 24 Barcelona de 10 julio de 2013, ROJ: SJPI 85/2013), que explica que “dentro del amplio espectro de lo que se ha denominado administración sustantiva de los valores, se comprende un abanico que va desde el mantenimiento o mera conservación del contenido económico del valor, lo que se reconduce a un contrato de depósito en sentido estricto, hasta operaciones que suponen la máxima obtención de rentabilidad en función de la política de inversión que el banco hace presente al cliente y que éste, guiado por aquel como experto en la materia, accede y asume, recayendo en la entidad bancaria tanto la elección de la inversión como el presumible buen fin de la misma. Si el banco reconduce su actuación a la simple conservación del contenido económico mediante la guarda y custodia de los documentos en que se formaliza el derecho y a la obtención de su rentabilidades prefijadas, nos hallaríamos ante el mero contrato de depósito de valores y a tenor del artículo 308 del Código de comercio, ese supuesto de servicio de administración conservativa de valores implica que una entidad bancaria se obliga frente a su cliente a la conservación y custodia del soporte documental de los títulos (depósito en sentido estricto) y a realizar todos los actos para la conservación económica de los valores mediante el ejercicio cuidadoso de los derechos inherentes a los valores administrados”.
          En el mismo sentido de apreciar un complejo contractual y una relación de asesoramiento, las SAP Álava, Secc. 1ª, 12 marzo 2014, rec. 8/2014, 1 septiembre 2014, rec. 182/2014, y 8 octubre 2014, rec. 247/2014, explican “En casos como el que nos ocupa el banco no opera como simple intermediario; no se trata de colocar una emisión de valores anunciada en prensa o en televisión, en la que el cliente demanda la compra al banco, sino que existe una labor más profunda. Es el banco quien recomienda el producto al cliente, lo que supone su implicación, debiendo proceder a una explicación clara y exhaustiva de todos los riesgos de la operación y asumiendo la necesidad de efectuar los test de idoneidad o alternativamente de conveniencia a que se refiere el artículo 79 bis. 7 de la mencionada ley. Además debe mostrar supuestos o teatros posibles, comprendiendo tanto las hipótesis más favorables de la inversión, como las más desfavorables, incluida desde luego la posibilidad de pérdida íntegra del capital o menoscabo grave del mismo en supuesto de se alcance a la baja el umbral señalado en el contrato. Y esa información debe ser explicada al cliente y asegurarse el banco de que la misma le ha sido ofrecida, explicada convenientemente, entregado los folletos pertinentes y recabando firma del cliente que garanticen la recepción de esa información, especie de consentimiento informado. En suma, el banco en supuestos como el presente tiene un papel relevante y una misión que cumplir, no se limita a vender sino que asesora y gestiona las participaciones después de convencer al cliente con sus explicaciones pues de lo contrario éste no habría comprado, por tanto, tiene legitimación pasiva y debe responder hasta los límites impuestos por la Ley”.
          Por otro lado en ocasiones el banco colocador asume obligaciones añadidas, como la de organizar el mercado secundario para la colocación de participaciones preferentes a terceros, garantizando la venta en caso de que el adquirente precise liquidez, obligaciones que se han recogido en los folletos publicitarios y que, en consecuencia, añaden obligaciones de duración al fugaz acto de la adquisición. De ahí que estos contratos complejos que van más allá de la mera orden de compra se hayan considerado de tracto sucesivo, como antes se apuntaron, por la SAP Salamanca, Secc. 1ª, 19 junio 2013, rec. 225/2013, SAP Gipuzkoa, Secc. 3ª, 25 noviembre 2013, rec. 3338/2013, SAP Valencia, Secc. 9ª, 30 diciembre 2013, rec. 658/2013 o SAP Burgos, Secc. 2ª, 1 septiembre 2014, rec. 138/2014, hasta que se haya producido la amortización de la inversión que se reservaba la entidad emisora (SAP Palma Mallorca, Secc. 5ª, 21 marzo 2011, rec. 25/2011), mientras dure la inversión, que es perpetua (SAP Barcelona, Secc. 13ª, 25 julio 2014, rec. 578/2013), o mientras se sigan devengado intereses aplazados (SAP A Coruña, Secc. 4ª, 14 julio 2014, rec. 283/2014, SAP Ourense, Secc. 1ª, 31 julio 2014, rec. 434/2013).
          También se ha dicho al respecto que la venta de preferentes en realidad encubre una obligación de asesoramiento e información en el mercado de productos financieros (SJPI 3 Madrid 8 abril 2013, ROJ: SJPI 24/2013, SAP Madrid, Secc. 18ª, 20 marzo 2014, rec. 759/2013). No aprecian caducidad cuando existe tanto una orden de compra de aportaciones financieras subordinadas como un contrato de depósito y administración de valores las SAP Álava, Secc. 1ª, de 10 octubre 2013, rec. 336/2013, 12 marzo 2014, rec. 8/2014, 19 marzo 2014, rec. 40/14, 1 septiembre 2014, rec. 182/2014, 25 septiembre 2014, rec. 255/2014, y 13 octubre 2014, rec. 247/2014. Incluso la STJUE 30 mayo 2103, C-604/11, asunto Genil/Bankinter, ha apreciado que en la permuta financiera se presentaba una actuación de asesoramiento, que por lo tanto supone perdurabilidad en la relación.
En cualquier caso, sea cual sea el término a aplicar, el plazo comienza a discurrir cuando conoce el error, como ha expresado la SAP Pontevedra, Secc. 1º, 11 febrero 2014, rec. 42/2104.

VI.- Los efectos de la nulidad o anulabilidad

            Finalmente generan polémica las consecuencias de la declaración de nulidad o anulabilidad del contrato, porque en general se ha admitido la obligación de restitución que deriva del régimen general del Código Civil, pero hay alguna discrepancia en cuanto a su alcance, en el propio contrato afectado por estos vicios o en otros relacionados con aquél.
            VI.1.- La restitución recíproca
          Cualquiera sea la razón por la que el contrato haya quedado afectado, la declaración de nulidad o anulabilidad supone, conforme al art. 1303 CCv, la recíproca restitución de las prestaciones, con abono del interés legal. En el caso de las permutas financieras las prestaciones son puramente económicas, y en el de las participaciones preferentes y aportaciones financieras subordinadas, afectan a estas mismas como objeto de la operación que arrumba la decisión del tribunal.
          La jurisprudencia que recoge la STS 12 julio 2006, rec. 3639/1999, y las que menciona señala que el fundamento de esta institución es que con este efecto se pretende lograr que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador. De este modo se pretende que cuando el contrato hubiere sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de su celebración (STS 26 julio 2000, rec. 2925/1995).
          En el caso de las permutas financieras, se suele reclamar por los demandantes el saldo resultante de restar a las liquidaciones negativas las positivas, lo que estaría autorizado por la jurisprudencia que permite la compensación judicial (STS 26 marzo 2001, rec. 826/1996, 21 septiembre 2001, rec. 1846/1996, 15 febrero 2005, rec. 1008/1999, 5 enero 2007, rec. 169/2006, 10 diciembre 2009, rec. 1232/2005).
          En el caso se las participaciones preferentes la obligación del banco es restituir el precio percibido por la colocación, por lo que los títulos deben quedar a disposición de aquél. Durante la vida del contrato, estas aportaciones o participaciones han podido reportar frutos, discutiéndose si sólo hay que devolverlas (SAP Álava, Secc. 1ª, 10 octubre 2013, rec. 336/2013, SAP Lugo, Secc. 1ª, 18 febrero 2014, rec. 531/13, SAP Asturias, Secc. 7ª, 5 marzo 2014, rec. 425/13) o debe descontarse el importe de los rendimientos que hayan generado desde la aparente perfección hasta la declaración de nulidad o anulabilidad (SAP León, Secc. 2ª, 7 marzo 2014, rec. 60/2014).
          A las cantidades que han de reintegrarse se añade cuando se solicita el interés legal no desde la interposición de la demanda, sino en coherencia con lo previsto en el art. 1303 CCv, desde la entrega del capital para adquirir las preferentes (SAP Ourense, Secc. 1ª, 31 julio 2014, rec. 434/2013, SAP Lugo, Secc. 1ª, 3 septiembre 2014, rec. 359/2014, SAP Palencia, Secc. 1ª, 4 septiembre 2014, rec. 161/2014 y SAP Álava, Secc. 1ª, de 10 octubre 2013, rec. 336/2013, 12 marzo 2014, rec. 8/2014, 19 marzo 2014, rec. 40/14, 1 septiembre 2014, rec. 182/2014, 25 septiembre 2014, rec. 255/2014, y 13 octubre 2014, rec. 247/2014). Dice al respecto la SAP Ourense, Secc. 1ª, de 30 julio 2014, rec. 468/2013, que “resulta necesario diferenciar los intereses contemplados en el artículo 1.303 del Código Civil , establecidos como consecuencia directa e inmediata de la retroactividad contemplada en el artículo citado, de los intereses del artículo 1.108 del texto sustantivo. Así lo manifestó el Tribunal Supremo en la Sentencia de 23 de noviembre de 2011, donde reconoce que los intereses del artículo 1.303 no requieren petición expresa del acreedor por ser consecuencia necesaria de la declaración de nulidad, declarando que los intereses moratorios han de ser solicitados por las partes, de modo que no pueden los tribunales condenar a su pago de oficio sin incurrir en incongruencia. Por el contrario, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato ejecutado íntegramente o en parte, y para impedir, en todo caso, que queden a beneficio de uno de los contratantes las prestaciones que del otro hubiera recibido, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia (Sentencias 105/1990 , de 24 de febrero; 120/1992, de 11 de febrero; 81/2003, de 11 de febrero; 812/2005, de 27 de octubre; 934/2005, de 22 de noviembre; 473/2006, de 22 de mayo; entre otras) considera innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, en cumplimiento del principio "iura novit curia" y sin incurrir en incongruencia, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma que atribuye retroactividad al efecto liberatorio derivado de la declaración de ineficacia. Añade esta Sentencia que no siempre los intereses constituyen el objeto de una prestación indemnizatoria; antes bien, en ocasiones se consideran frutos o rendimientos de un capital a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor, en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de los contratos declarados ineficaces y, al fin, sobre la interdicción del enriquecimiento sin causa”.
          También se ha admitido la devolución al cliente de los gastos que hubiera generado la administración y depósito de los títulos en la SAP Álava, Secc. 1ª, 1 septiembre 2014, rec. 182/2014.
En el caso de las “cláusulas suelo”, respecto de las que la STS 9 mayo 2013, rec. 485/2012, resolvió en una acción colectiva de cesación que no era procedente la restitución, sin que en la posterior STS 8 septiembre 2014, rec. 1217/2013 entre a analizar la cuestión cuando resuelve de una acción individual. No obstante, una amplia relación de Audiencias Provinciales entienden que si la acción es individual operan las previsiones del art. 1303 CCv y debe reintegrarse el importe. Así las SAP Álava, Secc. 1ª, de 9 de julio 2013, rec. 283/13, SAP Alicante, Secc. 8ª, de 12 de julio 2013, rec. 84/2013, SAP Cuenca, Secc. 1ª de 30 julio 2013, rec. 9/2013, SAP Murcia, Secc. 4ª de 12 de septiembre 2013, rec. 708/2012, SAP Barcelona, Secc. 15ª, 16 diciembre 2013, rec. 719/2012, SAP Málaga, Secc. 6ª, 14 marzo 2014, rec. 786/2012, SAP Albacete, Secc. 1ª, 17 marzo 2014, rec. 1/2014, SAP Jaén, Secc. 1ª, 27 marzo 2014, rec. 201/2014, SAP Huelva, Secc. 3ª, 21 marzo 2014, rec. 151/2013, SAP Asturias, Secc. 4ª, 8 mayo 2014, rec. 139/2014 y Secc. 5ª, 1 julio 2014, rec. 187/2014, SAP Valencia, Secc. 9ª, 9 junio 2014, rec. 222/2014, y 2 octubre 2014, rec. 370/2014, SAP Gipuzkoa, Secc. 2ª, 30 julio 2014, rec. 2058/14 y 28 octubre 2014, rec. 2217/2014, SAP Albacete, Secc. 1ª, 23 septiembre 2014, rec. 256/13, SAP Lleida, Secc. 2ª, 24 septiembre 2014, rec. 670/13, SAP Ciudad Real, Secc. 1ª, 13 Octubre 2014,  y los Autos AP Barcelona, Secc. 14ª, 9 mayo 2014, rec. 821/2013, y Secc. 17ª, 1 octubre 2014, rec. 272/2014, AAP Pontevedra, Secc. 6ª, 9 mayo 2014, rec. 159/2013 y AAP Tarragona, Secc. 3ª, 13 junio 2014, rec. 435/2012.
En algún caso la decisión restitutoria se restringe, de modo que sólo hay devolución desde el 9 de mayo de 2014, fecha de la sentencia del Tribunal Supremo que declaró la nulidad de este tipo de cláusulas por falta de transparencia. Así, la SAP Zaragoza, Secc. 4ª, 7 julio 2014, rec. 147/2014 o la SAP León, Secc. 1ª, 19 septiembre 2014, rec. 245/2014.
          Otras situaciones problemáticas que se barruntan son las derivadas de las especialidades de algunas emisiones. Así, las que se realizan por entidades con domicilio en el extranjero, sobre todo cuando los reglamentos europeos no facilitan un auxilio judicial ágil. En el caso de los canjes del FROB ocurrirá otro tanto, aunque al haberse sustituido los títulos, debieran entregarse los nuevos, pues los anteriores ya no están a disposición del cliente. Si la restitución es imposible, habrá que estar al valor de las prestaciones en el momento en que “la cosa se perdió” (STS 6 junio 1997, rec. 1610/1990, que cita la de 25 de marzo de 1988). También se ha acordado que se reintegre el resultado de dicho canje, es decir, las nuevas obligaciones o acciones adquiridas (SAP Asturias, Secc. 4ª, 13 noviembre 2013, rec. 333/2013 o de su Secc. 5ª, 25 octubre 2013, rec. 367/2013, 21 noviembre 2013, rec. 417/2013), o incluso nada, si nada existe por haber desaparecido las preferentes y no aceptar el cliente su canje (SAP Asturias, Secc. 1ª, 3 febrero 2014, rec. 400/2013).
          Finalmente, en caso de que se aprecie la nulidad del contrato, pueden aplicarse las previsiones del art. 1306 CCv. Su apartado 2 dispone que cuando la causa torpe esté de parte de uno sólo de los contratantes, ésta no puede repetir lo que hubiese dado en virtud del contrato, y la otra puede reclamar sin obligación restitutiva recíproca. Así dice la STS 30 noviembre 2006, rec. 5670/2000, que “el art. 1306 CC priva de acción alguna a quien, como el actor, fue claramente culpable del hecho en que consistió la causa ilícita”. Aplicando esta doctrina tanto la SJPI nº 7 Santander de 27 noviembre 2013, ROJ: SJPI 114/2013, como la SAP Ciudad Real, Secc. 1ª, 10 marzo 2014, rec. 309/2013, aprecian causa torpe en una comercializadora de preferentes.
            VI.2.- El efecto propagador de la nulidad   
            Apreciada la nulidad del contrato, todas las consecuencias del mismo quedan sin efecto. Cabe también que otros contratos derivados de aquél, o que hayan servido para su eficacia, se vean afectados por idéntico vicio. Esta doctrina del “efecto propagador de la nulidad” se remonta a la STS 10 noviembre 1964, que admite la extensión de la ineficacia contractual a actos que guarden relación con el negocio declarado inválido “no sólo cuando exista un precepto específico que imponga la nulidad del acto posterior, sino también cuando… presidiendo a ambos una unidad intencional, sea el anterior la causa eficiente del posterior, que así se ofrece como la consecuencia o culminación del proceso seguido”.
            Luego las STS 22 diciembre 2009, rec. 407/2006, y la STS 17 junio 2010, rec. 1506/2006, lo ratifican mencionando la primeramente citada en un párrafo idéntico en ambas resoluciones: “Los contratos posteriores presuponían, por este camino, la validez del primer contrato y la asunción de sus resultados económicos. Sin el primer contrato y las pérdidas que originó, quedaría privada de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores. Éstos estaban causalmente vinculados a aquél en virtud de un nexo funcional, pues los clientes de la entidad financiera no hubieran aceptado de nuevo un nivel de riesgo impropio de la inversión originariamente realizada en virtud de un contrato nulo, sino con el propósito de equilibrar los resultados de la operación en su conjunto. Resulta, pues, aplicable el principio según el cual cuando un acto se ofrece en unidad intencional como causa eficiente del posterior la nulidad del primero debe trascender a él (STS de 10 de noviembre de 1964), puesto que la causa se manifiesta en la intencionalidad conjunta de ambos contratos”.
            Lo que requiere la jurisprudencia es acreditar la debida relación causal entre el contrato anulado y aquél al que se pretenden extender los efectos de dicha nulidad (STS  17 junio 2010, rec. 1506/2006), con el fin de evitar la insuficiencia de las previsiones legales sobre nulidad (STS 26 julio 2000, rec. 2925/1995).
            No hay que descartar, por todo ello, que en el futuro pueda apreciarse que contratos destinados a financiar la adquisición de participaciones preferentes o aportaciones financieras subordinadas, o los que han servido para afrontar los costes de  cancelación de permutas financieras, queden afectados de la misma tacha de invalidez que se constate para los contratos a los que sirven.

Bilbao, 4 noviembre 2014


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