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martes, 27 de enero de 2015

Concursal. Art. 93.2.2º LC. Créditos subordinados. Personas especialmente relacionadas con el deudor. Administrador de hecho. El Tribunal Supremo aclara que el art. 93.2.2º LC impone la subordinación de los créditos a quienes hubieran ostentado las condiciones fácticas y jurídicas que indica dicho precepto dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, aunque la hubieran perdido en el momento de la declaración de concurso. Por tanto, no cabe la interpretación extensiva "del nacimiento del crédito" a este supuesto contemplado en la norma.

Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre  de 2014 (D. SEBASTIAN SASTRE PAPIOL).
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PRIMERO.- Resumen de Antecedentes.
Para la resolución del recurso planteado, seis son las fechas que deben tenerse presentes: 1.- El 9 de septiembre de 2009, ALCOA TRANSFORMACIÓN DE PRODUCTOS S.L. (en adelante ALCOA) constituye, como socio único, la sociedad LAMINADOS SABIÑÁNIGO, SLU, que cambia su denominación por la de INASA FOIL SABIÑÁNIGO, SLU (en lo sucesivo INASA); 2.- El 23 de octubre de 2009, venta de una rama de actividad económica productiva de la demandada ALCOA a favor de BAIKAP HOLDING; 3.- El 3 de noviembre de 2009, ALCOA escinde la citada rama de actividad, que había vendido y la aporta a la sociedad de reciente constitución LAMINADOS SABIÑÁNIGO, SLU (hoy INASA); 4.- Durante el periodo intermedio (Closing) del 3 de noviembre al 2 de diciembre, ALCOA, a través de sus apoderados, gestiona la sociedad siguiendo instrucciones de BAIKAP; 5.- El 2 de diciembre de 2009 ALCOA transmite la totalidad de las participaciones sociales de INASA a favor de BAIKAP; y 6.- Por auto de 20 de septiembre de 2011, INASA es declarada en concurso de acreedores.
1. Con tales antecedentes, el presente recurso trae causa del incidente concursal promovido por NUEVA CAJA RURAL DE ARAGÓN SCC (en lo sucesivo CAJALON) de impugnación de calificación de créditos de la lista de acreedores del informe elaborado por la administración concursal de INASA, por considerar, que la demandada ALCOA, y ahora recurrente, es una persona especialmente relacionada con la concursada, por lo que en lugar de ser titular de un crédito ordinario, debería de calificarse su crédito de subordinado. Funda la pretensión en que ALCOA segregó la rama de actividad de su fábrica en SABIÑÁNIGO, aportándola a LAMINADOS SABIÑÁNIGO SLU (actualmente INASA) y seguidamente vendió, el 2 de diciembre de 2009, a la compañía alemana BAIKAP HOLDING, la totalidad de las participaciones sociales de INASA. Hasta dicha fecha, dice, ALCOA era el administrador de hecho y de derecho de INASA, en su condición de socio único. En virtud de dicho contrato de venta de participaciones sociales, la nueva propietaria de la sociedad BAIKAP HOLDING asumió un elevado coste social y se vio obligada a adquirir para INASA volúmenes fijos de bobina de aluminio de ALCOA, haciéndola incurrir en pérdidas, por lo que la concursada mantuvo unas relaciones de suministro de material, de forma forzosa, en claro perjuicio para ella.



La administración concursal de INASA niega los hechos que contiene la demanda, pues en el momento en que ALCOA vendió la sociedad INASA a BAIKAP HOLDING, no existían deudas sociales y el crédito que ostenta ALCOA de INASA tuvo su origen en los suministros de los dos últimos meses anteriores a la declaración de concurso.
La demandada, ALCOA niega también la versión de la actora incidental. Los consumos de materias primas, dice, eran los previstos en el contrato que, después de dos años de cumplirse la previsión, se rebajaron, ante el descenso de pedidos, y que el crédito que ostenta ALCOA nace casi dos años después de la transmisión de las participaciones sociales, y dos meses antes del concurso de INASA.
2. El juzgador de Primera instancia, con estimación de la demanda incidental de impugnación, consideró que la entidad demandada ahora recurrente, ALCOA, habría actuado como administradora de hecho de la concursada, dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso de INASA, pues antes de la venta de la sociedad concursada el 2 de diciembre de 2009 tenía el absoluto poder de dirección de la ahora concursada, es decir, era "de facto" el administrador de la sociedad INASA. Por ello, procedió a declarar subordinado el crédito de ALCOA, de acuerdo con la previsión contenida en el art. 9 3. 2.2º LC
3. La Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación interpuesto por ALCOA, confirmando los razonamientos del Juzgado de Primera Instancia. Consideró el Tribunal que, por aplicación del art. 92.5 LC, el crédito debe considerarse subordinado, por cuanto la recurrente, además de socia, era administradora de hecho de la concursada dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso, aunque nunca asumiera la condición de administradora de derecho. Concluyó que ALCOA, debe considerarse persona especialmente relacionada con la concursada, con lo que "su crédito debe calificarse como subordinado en cumplimiento del art. 92.5 LC, tal como se ha hecho en la sentencia apelada".
RECURSO DE CASACIÓN
SEGUNDO.- Formulación del motivo.
El recurso de casación interpuesto por ALCOA, al amparo del art. 477.2.3º LEC, se funda en un único motivo, invocando el interés casacional por aplicación de una norma de vigencia inferior a cinco años, sin que exista doctrina jurisprudencial sobre la misma; en concreto, se invoca la infracción del art. 93.2 LC, según la redacción dada por el RD Ley 3/2009 de 27 de marzo, en relación con el art. 3.1 CC.
La recurrente sostiene que la presente controversia debería haberse resuelto por aplicación del art. 93.2 apartado 1 º o apartado 3º LC, que regularía el concreto supuesto de hecho planteado en el caso enjuiciado en el que la recurrente fue socia única de la concursada, y no por la aplicación del art. 93.2.2º LC, que sería éste el criterio seguido por las Audiencias Provinciales que se han pronunciado sobre la materia. Señala el recurrente que el criterio predominante para valorar la subordinación de un crédito a partir de la especial relación entre deudor y acreedor debe ser "la fecha de nacimiento del crédito" de acuerdo con la nueva redacción dada a dichos apartados por el RDL 3/2009, por lo que, en el caso de autos, no existiría vinculación alguna entre la recurrente y la concursada en el momento en que fue declarada en concurso. Considera la recurrente que deberían interpretarse restrictivamente las normas que regulan la concurrencia de una especial relación entre acreedor y sociedad en concurso, atendiendo a la literalidad de los preceptos (art. 93.2, 1 º o 3º LC), y no acudir a otros preceptos que, gozando de un marco regulatorio propio, pueden ser similares (art. 93.2, 2º LC).
Concluye la recurrente que, en todo caso, la vinculación entre la recurrente y la concursada como socio único entre ambos fue de dos meses, en cuyo periodo ALCOA nunca se habría integrado en el órgano de administración de la concursada, lo que impediría calificar a la recurrente como administradora de esta última.
TERCERO.- Razones de la Sala para la desestimación del motivo.
1. El RDL 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal, que entró en vigor el 31 de marzo de 2009 introduce una modificación interpretativa en sus ordinales 1º y 3º, no así el ordinal 2º que se ha mantenido inmodificado desde la entrada en vigor de la LC, el 1 de septiembre de 2004 (Disposición Final Trigésimo quinta), y también en las modificaciones posteriores, singularmente a virtud del RDL 4/2014, de 8 de marzo, en su primer inciso.
En efecto, respecto de la subordinación de los créditos por las especiales vinculaciones entre el concursado y las personas y entidades que se relacionan en el art. 93.2 LC, el RDL 3/2009 matizó, en el ordinal 1º, que el crédito que ostentaran los socios y accionistas, titulares del porcentaje de capital social de la concursada que allí se señala, tendría la consideración de subordinado, si el nacimiento del derecho de crédito se producía ostentando dicha participación. De igual modo, los socios comunes de filiales pertenecientes a un grupo de sociedades, a que se refiere el ordinal 3º, debían reunir las mismas condiciones que las que acaban de consignarse, esto es, que en el momento del nacimiento del derecho de crédito fueron titulares de, al menos, la participación a que se refiere el apartado 1º. Sin embargo, el RDL 3/2009 no alteró el texto original del ordinal 2º del apartado 2 del art. 93 LC, siendo, en el momento en que ocurrieron los hechos en el caso enjuiciado, el previsto en la Ley 22/2003.
Si el legislador hubiera querido limitar temporalmente la calificación del crédito como subordinado a quienes ostentaron la condición de administradores de derecho y de hecho, podía haberlo realizado con la sola indicación de que tuvieran tal carácter en el momento del nacimiento del crédito. Pero la norma impone la subordinación de los créditos a quienes hubieran ostentado las indicadas condiciones fácticas y jurídicas dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, aunque la hubieran perdido en el momento de la declaración de concurso. Por tanto, no cabe la interpretación extensiva "del nacimiento del crédito" a este supuesto contemplado en la norma. Posteriormente, el ordinal 2º del apartado 2 del art. 93 LC fue ampliado por el RDL 4/2014 de 7 de marzo, sin que afectara a su redacción originaria en su primer inciso, pues añade a continuación: "salvo prueba en contrario, no tendrán la consideración de administradores de hecho los acreedores que hayan suscrito el acuerdo de refinanciación previsto por el artículo 71 bis o la disposición adicional cuarta, por las obligaciones que asuma el deudor en relación con el plan de viabilidad".
2. En cuanto a la argumentación según la cual ni desde la constitución de la sociedad concursada, ni con ocasión de la venta, en octubre de 2009, ALCOA ha participado en los órganos de gobierno de aquélla y que la gestión que llevó a cabo durante el "closing" (cierre) de la operación fue la de seguir las instrucciones del comprador, el recurrente trata de alterar la base fáctica de la sentencia recurrida, al eludir lo que de forma explícita se señala en la misma, al calificar a ALCOA como administrador de hecho de la sociedad: "...de forma que con la constitución de la concursada y la aportación a esta de la planta de Sabiñánigo, en su gestión, existe una continuidad con la línea iniciada cuando era una unidad patrimonial de la apelante quien, al propio tiempo hace bien patente su absoluto poder de dirección sobre la concursada, hasta que vendió todas sus participaciones el 2 de diciembre de 2009, en el contrato de octubre de 2009 en el que se obliga por sí misma a seguir una determinada línea de gestión de la concursada hasta que se formalizara la venta a Baikap Holding lo cual no podría haber sido convenido, ni mucho menos cumplido, por la hoy recurrente si no tuviera efectiva y realmente, por sí misma, por ser el socio único, un absoluto poder de dirección de la concursada por aquellas fechas de forma que puede afirmarse, como lo sostiene la apelada, que la recurrente se sirvió de su condición de socio único de la concursada para arrogarse la gestión social y gobernar la compañía a su criterio con total autonomía e independencia respecto del administrador formalmente nombrado, [...], la condición de administradora de hecho pero no privaría de esa condición a la recurrente (administradora de hecho), que es quien por aquel entonces detentaba todas las participaciones de la concursada lo cual es lo que le habilitaba, según se vienen a reconocer en el propio recurso, para hacer cumplir, dentro de la concursada, las decisiones relevantes para la actividad empresarial de la misma concursada por encima del administrador formalmente nombrado por lo que la recurrente, además de socia, era administradora de hecho de la concursada,..."
El sustrato fáctico así descrito, que ha permitido al tribunal declarar que el recurrente fue administrador de hecho de la concursada, no ha sido combatido en debida forma a través de un recurso de infracción procesal, lo que ahora le impide hacerlo mediante un recurso de casación, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala que ha señalado que el régimen de recursos extraordinarios establecidos en los arts. 468 y 469 y la Disposición final Decimosexta de la LEC establece la separación entre las cuestiones procesales y las sustantivas (STS de 20 de julio de 2011) y que la revisión de la valoración probatoria debe examinarse en el marco del recurso extraordinario por infracción procesal (STS 17 de marzo de 2011 y, 15 de enero de 2010, entre otras).
La expresada doctrina es aplicable a la determinación de la existencia o no de la actuación de personas o entidades como administradores de hecho de la sociedad (SSTS de 4 de diciembre de 2012, 23 de febrero de 2011, 8 de febrero de 2008 y 7 de mayo de 2007).
Por las razones apuntadas, la sentencia impugnada no ha infringido el art. 93.2, en sus tres ordinales, que, en el desarrollo del motivo, ha denunciado el recurrente.

El motivo se desestima.

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