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sábado, 31 de enero de 2015

Concursal. Arts. 164 y ss LC. Concurso culpable. Irregularidad relevante en la contabilidad. Inexactitud grave en el inventario presentado con la solicitud de concurso. Alzamiento de bienes. Salida fraudulenta de bienes. Responsabilidad por el déficit concursal.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 28 de noviembre 2014 (D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ).
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SEGUNDO.- Recurso de apelación interpuesto por la concursada y don Samuel.
1.- Irregularidad relevante en la contabilidad.
La sentencia dictada en primera instancia declara probado que en la contabilidad de la concursada se ha cometido irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad (artículo 164.2.1º de la Ley Concursal).
Dicha irregularidad consistiría en la contabilización en el activo de la sociedad a 31 de diciembre de 2007 de un importe de 1.775.631,93 euros como obra en curso cuando el 31 de marzo de 2008 se procede a regularizar la situación contable de dichas obras resultando un saldo negativo de 1.376.004,33 euros, de modo que la sociedad pasó de tener unos fondos propios de más de 500.000 euros a 31 de diciembre de 2007 a lucir fondos propios negativos por un importe cercano a los 2.500.000 euros a 31 de marzo de 2008.
No se niega que con fecha 31 de marzo de 2008 se procedió a regularizar la partida de obra en curso de modo que el saldo positivo de 1.775.631,93 euros que figuraba en la contabilidad se transformó en uno negativo de 1.376.004,33 euros, con el correspondiente impacto en la cuenta de pérdidas y ganancias y en los fondos propios de la sociedad.
Los apelantes para justificarlo alegan que: "En concreto, la "obra en curso" estaba contabilizada a lo largo de los ejercicios 2005, 2006 y 2007, puesto que GRUPO RAGA, S.A., como socio de la concursada era avalista en distintas operaciones, incluyendo la compraventa de naves donde radicaba el domicilio social de la concursada. Es fundamental manifestar que lo que hizo posible que dicha "obra en curso" quedara regularizada en marzo de 2008 fue que hubiera existido un previsión de obra contratada para el año 2008 de casi 20 millones de euros, y que GRUPO RAGA, S.A. no participara en la sociedad concursada de ningún modo....



En este sentido hay que decir que en el año 2008 la concursada tenía una contratación de obra por importe superior a 18.000.000 €..."
Transcrito lo anterior, el tribunal ignora por completo qué incidencia pueden tener tales manifestaciones en la corrección valorativa que se efectuó en marzo de 2008 y en el hecho de que hasta el 31 de diciembre de 2007 figurara en el activo un importe de 1.775.631,93 euros como en obra en curso que se volatiliza el 31 de marzo siguiente reflejando la contabilidad una pérdida de 1.376.004,33 euros por el mismo concepto.
Por lo demás, la entidad "GRUPO RAGA, S.A" dejó de ser socio de la concursada el día 28 de noviembre de 2007 por lo que incidencia de la salida del accionista en la valoración de la obra en curso -que ni se explica ni se alcanza a comprender por este tribunal- ya debió reflejarse al cierre del ejercicio 2007.
Tampoco se comprende ni se explica cómo el hecho de que la sociedad tuviera contratada la ejecución de obras por importe de 18.00.000 euros, según mantienen los apelantes, pueda justificar la corrección efectuada en la contabilidad que, precisamente, consiste en suprimir del activo obra en curso por importe de 1.775.631,93 euros y aflorar un saldo negativo por valor de 1.376.004,33 euros.
Si en marzo de 2008 se elimina del activo el importe correspondiente a la obra en curso -que a 31 de diciembre de 2007 se valoraba en 1.775.631,93 euros- y se reconoce un saldo negativo de 1.376.004,33 euros sin ofrecer alguna explicación razonable que justifique la corrección o el cambio de criterio contable que los apelantes admiten que se ha producido, el mero hecho de haber procedido a su corrección pone de manifiesto la irregularidad contable que se estaba cometiendo hasta ese momento en tanto que implica el reconocimiento de que no debía figurar en el activo dicho importe y no solo no debía lucir en el activo de la sociedad la suma de 1.775.631,93 euros sino que se estaban ocultando pérdidas por valor de 1.376.004,33 euros, con lo que se distorsionaba la situación patrimonial de la sociedad en más de 3.000.000 de euros cuando ésta tiene un capital social de 190.000 euros y al cierre del ejercicio 2007 afirmaba tener unos fondos propios de 538.850,97 euros, lo que evidencia la transcendencia de la irregularidad contable cometida.
La conducta analizada es imputable a don Samuel, administrador único de la sociedad deudora al cierre del ejercicio 2007, siendo además administrador social desde el año 2003, primero como administrador solidario (13.05.2003 al 14.07.2006), luego como presidente del consejo de administración y consejero delegado (14.07.2006 al 28.11.2007) y, por último, como hemos indicado, como administrador único de la sociedad a partir del 28 de noviembre de 2007.
Resulta irrelevante que a juicio de los apelantes, la mismas irregularidades pudieran imputarse a los que con anterioridad habían compartido con don Samuel las funciones de administrador societario como miembros del consejo de administración (don Nemesio y don Jose Pablo) en tanto que aquí no se enjuicia su conducta sino solo la de don Samuel por ser a éste al que la administración concursal y el ministerio fiscal han atribuido la consideración de persona afectada por la calificación.
Por último, indicar que carece del menor apoyo legal la pretensión de los apelantes de que el examen de la contabilidad deba realizarse sobre la base de la confeccionada al tiempo de la solicitud de concurso.
Como es natural, apreciada la existencia de irregularidad relevante en la contabilidad que llevaba la concursada con anterioridad a la declaración de concurso, el hecho determinante de la calificación no desaparece por la circunstancia de que se rehaga o subsane la contabilidad en una fecha más o menos próxima a la presentación de la solicitud de concurso o incluso inmediatamente antes de la misma, hasta el punto de que quedaría a voluntad del deudor eludir la calificación de concurso culpable fundada en la presunción ahora analizada.
2.- Inexactitud grave en el inventario presentado con la solicitud de concurso.
La sentencia aprecia la concurrencia de la presunción de inexactitud grave en el inventario (artículo 164.2.2º de la Ley Concursal) al entender que se han omitido los siguientes créditos que la concursada tenía frente a sociedades vinculadas:
a) 765.941,55 euros a cargo de "EDIFICACIONES ZIRELLI DOS, S.L." y "PROMOCIONES RANDOM DOS, S.L.";
b) 913.556,55 euros y 78.997,78 euros frente a "EDIFICACIONES ZIRELLI DOS, S.L."; y
c) 177.452 euros y 108.412,52 euros debidos a la concursada por "ALDECASA".
Aunque no se discute que en el inventario se omitieron los créditos reseñados en los apartados b) y c), el tribunal no participa de la valoración de la sentencia en relación a la gravedad de la inexactitud derivada de la omisión por las razones que a continuación se exponen.
No existe deuda alguna por importe 765.941,55 euros a cargo de "EDIFICACIONES ZIRELLI DOS, S.L." y "PROMOCIONES RANDOM DOS, S.L.". Lo que la administración concursal mantenía es que el administrador adeudaba a la sociedad dicha suma al figurar ese saldo en la cuenta corriente con el administrador único como consecuencia de disposiciones graduales y que el saldo se canceló con fecha 6 de agosto de 2008 mediante la dación en pago de las participaciones sociales de las entidades "EDIFICACIONES ZIRELLI DOS, S.L." y "PROMOCIONES RANDOM DOS, S.L.".
Asistemáticamente la administración concursal al analizar esta presunción entremezcla la omisión de derechos de créditos en el inventario con la cancelación de la deuda que el administrador mantenía con la sociedad mediante la dación en pago de participaciones sociales que aquélla considera que carecen de valor, operación que ha sido objeto de una acción rescisoria además de fundamentar otras presunciones de concurso culpable invocadas por la administración concursal.
En definitiva, si se había cancelado la deuda mediante una dación en pago antes de la solicitud de la declaración de concurso -y en el inventario se reflejan las participaciones adquiridas por la sociedad o, al menos, no se mantiene lo contrario ni se sostiene la presunción en su omisión- no se entiende qué inexactitud se reprocha al inventario con motivo de esa operación -que desde luego no es la omisión de un crédito a cargo de las entidades "EDIFICACIONES ZIRELLI DOS, S.L." y "PROMOCIONES RANDOM DOS, S.L." como indica erróneamente la sentencia, sin perjuicio de la valoración de la operación desde el punto de vista de otras presunciones o de su rescisión.
Por lo demás, los créditos omitidos en el inventario no constituyen una inexactitud grave en el inventario si consideramos que los créditos resultaban claramente de la contabilidad de la deudora y la propia administración concursal considera que, al menos, dos de los deudores, según la sentencia, las entidades "EDIFICACIONES ZIRELLI DOS, S.L." y "PROMOCIONES RANDOM DOS, S.L." se encontraban en estado de insolvencia.
El hecho de que no apreciemos la concurrencia de la presunción analizada en este apartado no determina por sí solo la estimación del recurso de apelación cuando la calificación culpable del concurso ya se sostiene por la existencia de irregularidades relevantes en la contabilidad.
3.- Alzamiento de bienes.
La sentencia aprecia la presunción invocada porque: "... la asunción por la sociedad en beneficio exclusivo del administrador social único de gastos ajenos y no imputables a la sociedad, como es el mantenimiento de cuatro coches de alta gama a disposición de D. Samuel, así como la apropiación por el mismo de cantidades en metálico de la sociedad para su traspaso a sociedades por él administradas, sin justificación de la causa de los mismos y sin documentar aquellos traspasos de numerario por importe superior a los 2.000.000.-€, supone una grave limitación de las posibilidades de éxito de los embargos de bienes de segura iniciación dado el nivel de endeudamiento de la concursada desde el año 2007".
En realidad, la conducta que la administración concursal y el ministerio fiscal imputaban al deudor era el alzamiento de bienes y no la realización de actos que retrasaran, impidieran o dificultaran la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.
Que ambas conductas se recojan en el apartado 5º del artículo 164.2 de la Ley Concursal no significa que puedan identificarse o apreciarse una de ellas cuando ha sido invocada la otra, incurriendo la sentencia en incongruencia no denunciada.
En todo caso, el tribunal no aprecia que las conductas invocadas por la administración concursal y el ministerio fiscal supongan actos que retrasen, impidan o dificulten la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.
Tradicionalmente el alzamiento de bienes consiste en la ocultación o desaparición fraudulenta de bienes del deudor para evitar que puedan cobrar sus acreedores, sin que pueda equiparse el alzamiento de bienes que integra el ilícito penal con su configuración a efectos de la calificación concursal.
Las concretas conductas que a juicio de la administración concursal integran el alzamiento de bienes son las siguientes:
a) disposiciones de efectivo por parte del administrador y socio único de la concursada, don Samuel, por importe de 765.941,55 euros;
b) deuda por importe de 913.556,55 euros que la sociedad "EDIFICACIONES ZIRELLI DOS, S.L." mantiene con la concursada como consecuencia de obras ejecutadas por la concursada;
c) deuda por importe de 177.452 euros que la sociedad ALDEASA mantiene como cliente con la concursada;
d) disposiciones de efectivo por importe de 78.997,78 euros a favor de "EDIFICACIONES ZIRELLI DOS, S.L." en los ejercicios 2006 y 2007;
e) préstamo concedido en el año 2007 en favor de ALDECASA por importe de 108.412,52 euros; y
f) alquiler en mayo de 2008 de cuatro vehículos de alta gama con un coste de 26.963,61 euros.
De las conductas descritas, queda claramente al margen del alzamiento de bienes e incluso, en su caso, de la salida fraudulenta de bienes, el crédito que la concursada tiene frente a "EDIFICACIONES ZIRELLI DOS, S.L.", sin que se explique cómo de la existencia de dicho crédito, cuyo origen es la ejecución de determinadas obras por parte de la concursada para su deudora, pueda resultar un alzamiento de bienes.
No es discutido que don Samuel, administrador y socio único de la deudora, efectuó diversas disposiciones de tesorería por importe de 765.941,55 euros para hacer frente a los pagarés firmados por éste para pagar el precio de las acciones compradas por el Sr. Samuel en noviembre de 2007 a la entidad "GRUPORAGA, S.A.", representativas del 50% del capital social, pasando así a ser socio único de la deudora.
La disposición de efectivo para atender deudas personales del administrador a finales de 2007 cuando, de haberse contabilizado correctamente la obra en curso, la sociedad tenía fondos propios negativos y estaba situación de insolvencia, determina que esa distracción de tesorería para atender deudas personales implique un alzamiento parcial de bienes o, al menos, la salida fraudulenta de bienes de la concursada, también invocada con carácter general por el ministerio fiscal en su dictamen, en la medida en que el administrador no podía desconocer el grave perjuicio que se ocasionaba a los acreedores al privarles de efectivo en la cuantía de de 765.941,55 euros y con mayor razón cuando, luego, se pretende saldar la deuda que tenía el administrador con la sociedad mediante la aportación de participaciones de otras sociedades ("EDIFICACIONES ZIRELLI DOS, S.L." y "PROMOCIONES RANDOM DOS, S.L.") que carecían de valor de modo que, primero se toma efectivo de la sociedad para intereses particulares y luego se cancela la deuda mediante la dación de participaciones sin valor alguno tal y como ha quedado acreditado en el incidente en el que sustanció la acción rescisoria de la dación en pago a la que se allanaron los aquí apelantes (folios 109 a 112 del tomo III).
Las disposiciones de efectivo en favor de "EDIFICACIONES ZIRELLI DOS, S.L." y de ALDECASA por importe de 78.997,78 euros y 108.412,52 euros, respectivamente, así como el crédito que la concursada tiene frente a ALDECASA como cliente por importe de 177.452 euros son calificados por la sentencia como alzamiento de bienes porque implicaban un traspaso de efectivo a sociedades también administradas por don Samuel, sin justificación de la causa del trasvase de fondos.
Frente a ello los recurrentes se limitan a reiterar que tales disposiciones obedecen a deudas generadas en los años 2005, 2006 y 2007, como consecuencia de las relaciones contractuales existentes y que aún no han sido cobradas, aportando un solo contrato suscrito entre la concursada, como contratista, y "EDIFICACIONES ZIRELLI DOS, S.L.", como promotora, que solo podría justificar el crédito de la concursada frente a dicha sociedad por la ejecución de obras pero no por traspaso de efectivo, por lo que ninguna acogida puede tener el recurso en este particular.
Tampoco exige el alzamiento de bienes que necesariamente se trate de una actuación clandestina.
El alquiler de cuatro vehículos de alta gama en mayo de 2008 y que quedó resuelto en agosto de 2008 con un coste de 26.963,61 euros no integra a juicio de este tribunal la figura del alzamiento de bienes apreciada por el órgano judicial sin que tampoco exista prueba alguna que hayan sido usados por personas ajenas a la sociedad, como se indicaba en el escrito de calificación de la administración concursal, o que estuvieran a la sola disposición de don Samuel, como se afirma en la sentencia.
En todo caso, nada impide apreciar que dicha conducta, por la fecha en que se efectuó el alquiler -dos meses antes de la solicitud de concurso- y el tipo de vehículos arrendados -un Mercedes Benz y cuatro BMW Cabriolet-, agravó el estado de insolvencia de la sociedad con, al menos, culpa grave del administrador, al no haberse justificado la necesidad de arrendar este tipo de vehículos en fechas en las que el estado de insolvencia resultaba patente hasta el punto de que a 31 de marzo de 2008 las pérdidas se elevaban a 2.972.402,78 euros cuando los fondos propios declarados por la sociedad a 31 de diciembre de 2007 eran de 538.850,97 euros, cláusula general invocada en el informe de la administración concursal con carácter general, habiendo destacado la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2010 que: "... para la concurrencia del supuesto genérico de culpabilidad del concurso no resulta ineludible, otra cosa es que sea conveniente, que la calificación del Informe de la Administración Concursal o del dictamen del Ministerio Fiscal contenga una mención explícita y formal del concreto precepto legal que cobija el supuesto normativo, siendo suficiente que en la fundamentación consten los hechos relevantes para la adecuada calificación y que claramente resulten expresivos de la causa correspondiente".
Como consecuencia directa de lo expuesto la condena a indemnizar los daños y perjuicios fijada en la sentencia en 2.071.324,01 euros, al amparo del artículo 172.2.3 de la Ley Concursal, debe reducirse a la suma de 1.157.767,46 euros.
4.- Salida fraudulenta de bienes
La sentencia apelada aprecia esta presunción iuris et de iure de concurso culpable como consecuencia del pago hecho por la concursada en abril de 2008 a la entidad "BERG BUSSINES, S.L." de la suma de 64.655,17 euros "por labores de asesoramiento inmobiliario desarrollado entre marzo y junio de 2008 para la adquisición de una cabaña derruida en Cantabria, adquirida a medias con D. Imanol, titular del 100% de las participaciones de Berg Bussines, S.L., (cuando) resulta que dicho pago no correspondía con tales labores, sino con el importe de la mitad proindiviso que correspondía a la concursada en aquella adquisición;..."
Los apelantes rechazan que el pago se efectuara para la adquisición de la cabaña.
No es discutido que en abril de 2008 la concursada abonó a la entidad "BERG BUSSINES, S.L." la suma de 64.655,17 euros en concepto de asesoramiento y actuación en distintas actividades inmobiliarias para el grupo de empresas en abril mayo, junio y julio de 2008, emitiéndose la factura el 31 de julio de 2008, cuyo importe se había abonado anticipadamente en el mes de abril (documentos nº 2 y 3 del informe de calificación de la administración concursal).
Tampoco ha sido objeto de polémica el hecho de que la totalidad del capital social de la entidad "BERG BUSSINES, S.L.", constituida en febrero de 2008, era titularidad de don Imanol -antiguo consejero de Caja Madrid, entre otros cargos- y que el administrador único de esta sociedad era don Samuel.
Desde luego, no existe vestigio alguno de que el pago efectuado a la entidad "BERG BUSSINES, S.L." se corresponda con servicios prestados por esta sociedad a la concursada, lo que por sí solo determina la aplicación de la presunción contemplada en el artículo 164.2.5º de la Ley Concursal al tratarse de una salida fraudulenta de bienes o derechos (dinero) efectuada en los dos años anteriores a la declaración de concurso.
Respecto al requisito del fraude el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 27 de marzo de 2014 ha señalado que el elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene el artículo 164.2.4º de la Ley Concursal ha de relacionarse con el exigido en el artículo 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude, añadiendo que: "3.- La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un "animus nocendi" [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la "scientia fraudis", esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo (sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo, y núm. 406/2010, de 25 de junio, y las que en ellas se citan).
4.- Tanto el "animus nocendi", en cuanto intención o propósito, como la "scientia fraudis", en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan.".
Como es natural, la injustificada salida de la tesorería de la sociedad en fechas próximas a la solicitud de concurso de la suma de 64.655,17 euros evidencia que el administrador de la concursada era plenamente consciente del perjuicio que dicho abono suponía para los acreedores que se han visto privados en el mismo importe de poder ser satisfechos sus créditos.
Resulta irrelevante que tampoco resulte verosímil la explicación ofrecida por don Imanol, en nombre de la entidad "BERG BUSSINES, S.L.", cuando devolvió el dinero a los administradores concursales ante el requerimiento efectuado para que justificase el pago recibido y ante el posible ejercicio de una acción rescisoria, habiendo alcanzado al efecto un acuerdo transaccional en el que dicha sociedad afirma, en esencia, que el pago correspondía a la parte del precio que tenía que abonar la entidad concursada para la adquisición por mitad y pro indiviso junto con "BERG BUSSINES, S.L." de una cabaña en Cantabria para su rehabilitación.
Sencillamente, resulta inexplicable y completamente inverosímil que el pago efectuado se corresponda con la adquisición de la mitad indivisa de un inmueble cuando las partes justificaron su abono con la emisión de una factura por asesoramiento y no existe el menor rastro de que la cabaña en cuestión se comprara por mitad y proindiviso por ambas sociedades y menos aún que figure así inscrita en el correspondiente Registro de la Propiedad.
No corresponde a este tribunal indagar sobre la verdadera causa del pago pero, desde luego, constituye una salida fraudulenta de bienes que cimenta la calificación culpable del concurso.
Que tras la declaración de concurso la entidad "BERG BUSSINES, S.L." haya procedido a la devolución de lo percibido no elude la aplicación del la presunción y solo produce como efecto que no se exija su reintegro al administrador de la concursada que efectuó el injustificado abono.
5.- Simulación de una situación patrimonial ficticia
El apartado 6º del artículo 164.2 de la Ley Concursal configura como presunción iuris et de iure de concurso culpable la realización antes de la declaración de concurso de cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.
La sentencia considera que concurre la presunción analizada por el hecho de que se cancelara el saldo deudor que mantenía el administrador con la sociedad por importe de 765.941,55 euros mediante la dación en pago de las participaciones de las sociedades "EDIFICACIONES ZIRELLI DOS, S.L." y "PROMOCIONES RANDOM DOS, S.L." que carecían de valor, generando la ilusión de un patrimonio mucho mayor y solvente en la concursada.
El tribunal no comparte la apreciación de la sentencia en la medida en que la dación en pago efectuada no implica acto alguno dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.
Lo que caracteriza a la presunción ahora analizada es que el acto jurídico imputado esté dirigido a generar la apariencia de una situación patrimonial que no se corresponda con la realidad. El objeto del acto debe ser, precisamente, la simulación de la situación patrimonial ficticia.
Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 2014 la dación en pago supone un concierto de voluntades entre deudor (el administrador) y acreedor (la sociedad) por el que éste consiente recibir, con carácter solutorio, un aliud pro alio (una cosa por otra), con el efecto de extinguir la obligación originaria. Se trata de un negocio complejo que participa de las características del pago o cumplimiento de una obligación, de la compraventa y de la novación por cambio de objeto que, con efectos solutorios, extingue la primitiva obligación.
La dación en pago efectuada no tiene como objeto ni está dirigida a simular una situación patrimonial que no se corresponda con la realidad sino a la mera extinción de la primitiva obligación (la deuda de dinero) mediante la transmisión al acreedor en pago de la deuda de las participaciones sociales de las que el deudor era titular, cuestión distinta es que el valor de las participaciones dadas en pago no sea equivalente al importe de la deuda lo que solo justifica la rescisión de la operación.
6.- Determinación de la persona afectada por la calificación
La sentencia apelada atribuye a don Samuel la consideración de persona afecta por la calificación, criterio que comparte el tribunal.
Los actos determinantes de la calificación (irregularidades en la contabilidad, alzamiento de bienes, salida fraudulenta de bienes y cláusula general) son imputables a don Samuel, administrador único de la sociedad deudora al cierre del ejercicio 2007 que además ha sido administrador de la sociedad desde el año 2003 en calidad de administrador solidario (13.05.2003 al 14.07.2006) y de presidente del consejo de administración y consejero delegado (14.07.2006 al 28.11.2007).
Tal y como ya hemos indicado en la presente resolución, resulta irrelevante que a juicio de los apelantes, la mismas irregularidades pudieran imputarse a los que con anterioridad habían compartido con don Samuel las funciones de administrador societario como miembros del consejo de administración (don Nemesio y don Jose Pablo) en tanto que aquí no se enjuicia su conducta sino solo la de don Samuel por ser a éste al que la administración concursal y el ministerio fiscal han atribuido la consideración de persona afectada por la calificación.
7.- Responsabilidad por el déficit concursal
Abierta la sección de calificación con fecha 30 de noviembre de 2009 resulta de aplicación la redacción del artículo 172.3 de la Ley Concursal vigente antes de la reforma operada en la Ley concursal por la Ley 38/2011, de 10 de octubre (que introduce el nuevo artículo 172 bis, modificado a su vez recientemente por el Real Decreto Ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial), todo ello de acuerdo con la disposición transitoria décima de la Ley 38/2011.
El recurrente alega, en esencia, que no procede su condena al pago de la cobertura del déficit concursal al no haber acreditado una relación causal directa entre la culpabilidad y el déficit concursal, destacando la naturaleza indemnizatoria de la responsabilidad concursal, todo ello con cita de la sentencia del Tribunal de 20 de abril de 2012.
Con relación al texto aplicable al supuesto de autos por razones temporales, el Tribunal Supremo en la sentencia citada y en sentencias de 6 de octubre de 2011, 17 de noviembre de 2011 y 16 de julio de 2012, entre otras, ha rechazando, precisamente, que la generación o agravación de la insolvencia sea presupuesto de la condena a la cobertura del déficit cuando la calificación del concurso como culpable se fundamenta en los tipos de mera actividad previstos en el artículo 164.2 de la Ley Concursal y que ello no contradice la negación de la calificación de la norma del apartado 3 del artículo 172 como sancionadora en sentido estricto, como había declarado en las sentencias 56/2011, de 23 de febrero, y 615/2011, de 12 de septiembre, dado que la responsabilidad de los administradores o liquidadores sociales que la misma establece cumple una función de resarcimiento del daño que indirectamente fue causado a los acreedores en una medida equivalente al importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa.
Indica el Tribunal Supremo en la sentencia de 6 de octubre de 2011 que, conforme al criterio de calificación del artículo 164.2 de la Ley Concursal, la calificación es ajena a la generación o agravación de la insolvencia y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.
Añade el Tribunal Supremo en la referida sentencia: "Este mandato de que el concurso se califique como culpable "en todo caso [...], cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos", evidencia que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, es determinante de aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada-.Por ello, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en la primera norma un tipo de daño y, en la segunda, uno - varios - de mera actividad, respecto de aquella consecuencia...
CUARTO. La condena de los administradores de una sociedad concursada -en el caso enjuiciado, Frisopol, SAL- a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, a la que se refiere el apartado 3 del artículo 172 de la Ley 22/2.003, no es, según la letra de la norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.
Ello sentado, para que pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el propio apartado del artículo 172 -la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación-, es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 -haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia-, ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo -haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado... -.
Por ello, no se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social -y, al fin, a la sociedad- y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.

Eso es lo que pretenden los recurrentes, a los que se atribuyó la comisión en la contabilidad de irregularidades relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la concursada -artículo 164, apartado 2, ordinal primero-, dado que impugnan la condena por no haberse demostrado que esas irregularidades, no obstante su trascendencia a los efectos tenidos en cuenta por el legislador al describir el tipo, hubieran causado o agravado el estado de insolvencia de la sociedad. Eficacia que, como se ha dicho, es ajena a aquél.".

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