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martes, 13 de enero de 2015

Concursal. Arts. 84, 154 y 176 bis LC. En el caso de que conste que los bienes resultan insuficientes para el pago de todos los créditos contra la masa, el art.o 176 bis 2, impone un determinado orden, con la distribución "a prorrata dentro de cada número" y la salvedad referida a "los créditos imprescindibles para concluir la liquidación". Determinación de si los honorarios de la Administración Concursal deben ser considerados como "créditos imprescindibles para concluir la liquidación".

Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (s. 2ª) de 17 de julio de 2014 (Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO).
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PRIMERO.- Por Tesorería General de la Seguridad Social se ha formulado recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 13 de marzo de 2014 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de esta capital en solicitud de que se revoque dicha resolución y en su lugar se dicte otra por la cual se excluyan los gastos de la Administración Concursal como gasto necesario e imprescindible de la liquidación, y asimismo se formule nueva propuesta de pago de las deudas contra la masa señalando que hasta el 6 de febrero de 2012 se abonen las mismas a vencimiento, o en su caso subsidiariamente hasta el 31 de diciembre de 2011, incluidas en las mismas las correspondientes a los honorarios de la Administracion Concursal y las de la recurrente según las cuantías y fecha de vencimiento que constan en las certificaciones correspondientes y todo ello sin que proceda condena en costas.
Motivos de recurso
-Infracción por aplicación indebida del artículo 176 bis 2 de la Ley Concursal y el artículo 34 de la misma en relación con los preceptos correspondientes del Arancel de los Administradores Concursales al declararse en la sentencia de instancia que los honorarios de la administración concursal son imprescindibles, al menos aquellos que tienen su vencimiento con posterioridad a la comunicación que se refiere el artículo 176 bis 2 de la LC, y añade que en el artículo 176 bis 2 no se establece ninguna excepción respecto a los créditos de los administradores concursales.
- Interpretación errónea de lo dispuesto en el artículo 34 de la L.C. en cuanto a la naturaleza de la retribución de los administradores concursales.



Se suscita en esta alzada al igual que en la primera instancia la cuestión relativa a si los honorarios de la Administración Concursal deben entenderse "gastos necesarios e imprescindibles" y como consecuencia de ello ser predecibles a la liquidación y pago de lo créditos; al tiempo que también el orden de proceder en el pago de las deudas contra la masa.
En definitiva cuestiona la parte apelante le orden de proceder al pago de los créditos y en especial el orden de prelación que corresponde a los Administradores Concursales en cuanto al cobro de sus honorarios.
- Como alegación última se interesa la no condena en costas por estimar que la naturaleza de la cuestión debatida y los diferentes criterios mantenidos por las Audiencias al respecto vendrían a justificar la exención en el pago de las mismas.
SEGUNDO.- A la vista de los términos en los que ha quedado configurado el presente recurso y en cuanto al primero de los motivos de impugnación invocados,esto es respecto a la infracción del artículo 176 bis 2 de la L.C. por aplicación indebida, se debe precisar que en este Tribunal ya ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto sin que aprecie motivo alguno para que en este concreto caso se deba modificar el mismo.
Con relación a dicho motivo de impugnación la parte apelante alega que habiéndose generado deuda a su favor por importe de 836.341 durante el devenir del concurso y bajo la intervención de la Administración Concursal hasta la aprobación del Convenio incumplido con fecha 6 de febrero de 2012, la administración concursal comunicaba que la masa activa era insuficiente para el pago de las deudas contra la masa, de ahí precisamente que se combata por la recurrente la aplicación a las deudas contra la masa anteriores a uno de enero de 2012, en cuanto a su pago, del criterio del artículo 176 bis. 2 cuando a dicha fecha se encontraba en vigor el artículo 154 de la Ley Concursal (la Ley 38/2011 de 10 de octubre entró en vigor el uno de enero de 2012. Postulando que las deudas contra la masa generadas con anterioridad a la declaración de insuficiencia se rijan en cuanto a su pago por el contenido del artículo 176 bis pero no respecto de situaciones anteriores.
Pues bien como ya se anticipaba anteriormente la cuestión que ahora se suscita ha sido objeto de decisión por este Tribunal en anteriores ocasiones debiendo mantenerse el criterio establecido en las resoluciones dictadas en autos 2246/2013, 2180/13, 2173/13, 2235/13 y 2281/13.
Así centrada la cuestión litigiosa en la interpretación del art. 176.bis en relación con las Disposiciones Transitorias de la L.38/2011, el juzgador considera que cuando el mencionado precepto utiliza la expresión "desde ese momento", ello no afecta a la aplicación temporal de la norma a créditos vencidos antes o después de la comunicación, sino que es a partir de la misma cuando los créditos contra la masa pendientes, sea cual sea la fecha de su vencimiento, se pagan por el orden establecido en la nueva norma.
Frente a dichos pronunciamientos la TGSS alega como motivos de recurso:
Se ha infringido lo dispuesto en el art. 154 de la L.Concursal en su versión anterior a la modificación operada por la L.38/2011, y se ha aplicado indebidamente el art. 176.bis 2 en la redacción dada por dicha modificación. Se ha infringido la Disposición Transitoria Undécima de la L. 38/2011, y el art. 2.3 del C.Civil.
El pago del crédito contra la masa debe hacerse en el orden establecido en la norma vigente cuando se generó la deuda y en el presente caso los créditos comenzaron a devengarse en julio de 2009, siendo todas las cuotas adeudadas de vencimiento anterior al 1 de enero de 2012.
No cabe aplicación retroactiva del art. 176 bis de la L.C., puesto que el pago de créditos contra la masa a su respectivo vencimiento previsto en el art. 154 de la L.C., no ha sido derogado por la Ley 38/2011, ya que también está previsto en la nueva versión del art. 84.3.
La expresión "desde ese momento" contenida en el nuevo precepto implica que la Administración Concursal debe pagar los créditos contra la masa conforme al orden señalado en la nueva norma, pero solo respecto de los créditos que se generen a partir de ese momento sin posibilidad de aplicar el nuevo orden a todos los créditos generados desde la declaración de concurso.; lo que significa que a "hasta ese momento" los créditos deben pagarse conforme al orden de la norma anterior, art. 154.2, que ahora mantiene el art. 84.2, es decir conforme a su respectivo vencimiento, sin que puedan postergarse los créditos de la seguridad social.
Pues bien este Tribunal estima que el criterio del juzgador se acomoda a lo previsto en la Disposición Transitoria Undécima de la L.38/2011, que es concluyente al señalar que "el art. 176 y el 176.bis - con la salvedad de su apartado 4-, así como los arts. 178 y 179 de la L. Concursal, modificados por esta ley, comenzarán a aplicarse a los concursos en tramitación a la fecha de su entrada en vigor". Resulta evidente que el legislador dispuso la aplicación inmediata de dichos preceptos, sin más excepción que la del apartado cuarto del art. 176.bis (que se refiere a la conclusión por insuficiencia de masa en el mismo auto de declaración de concurso, cuando concurren los supuestos contemplados en la norma), cuando bien hubiera podido prever otra excepción para el apartado segundo, donde se regula el pago de créditos contra la masa, conforme al orden de preferencia establecido y a prorrata dentro de cada grupo, sin ajustarse al orden del vencimiento establecido en el anterior art. 154 de la L.Concursal, cuando señalaba que "las deducciones para atender al pago de créditos contra la masa se harán con cargo a los bienes y derechos no afectos al pago de créditos con privilegio especial. En caso de resultar insuficientes, lo obtenido se distribuirá entre todos los acreedores de la masa por orden de sus vencimientos". La voluntad del legislador resulta patente, puesto que pudo excepcionar el apartado segundo del art. 176.bis, al igual que en otras disposiciones transitorias precisó la aplicación de los nuevos preceptos atendiendo a supuestos específicos (así por ejemplo, nombramiento de administrador concursal - Disposición Transitoria segunda, apartado uno-; presentación de informe por la administración concursal - Disposición Transitoria segunda, apartado tres-; publicación en el B.O.E. del anuncio del art. 23 LC -Disposición Transitoria Cuarta, apartado uno -, ecta), sin ninguna previsión específica en la Disposición Transitoria Undécima, salvo la señalada del apartado cuarto del art. 176.bis.
Y tampoco el contenido de la Disposición Transitoria Sexta (relativa a la fase de liquidación) induce a confusión, puesto que los artículos modificados referentes a dicha fase deben aplicarse a los concursos en tramitación a la fecha de entrada en vigor de la norma, en los que no se hubiese iniciado la fase de liquidación ordinaria o anticipada, no siendo tal circunstancia la que concurre en el caso que nos ocupa.
De lo que se desprende que el apartado tercero del art. 154 (insuficiencia de bienes para atender al pago de créditos contra la masa), ha sido sustituido por el art. 176.bis.2, ya que el actual art. 154 se limita a señalar que "antes de proceder al pago de los créditos concursales, la administración concursal deducirá de la masa activa los bienes y derechos necesarios para satisfacer los créditos contra esta", (manteniendo la anterior redacción del párrafo primero), y que "las deducciones para atender al pago de créditos contra la masa se harán con cargo a los bienes y derechos no afectos al pago de créditos con privilegio especial", eliminando la actual redacción el último párrafo del anterior precepto que señalaba que "en caso de resultar insuficientes, lo obtenido se distribuirá entre todos los acreedores de la masa por orden de sus vencimientos", porque en sustitución de dicha previsión se ha incluido en nuevo art. 176.bis.2. En consecuencia, no estamos ante la aplicación retroactiva de la norma sino ante la aplicación de normas de derecho transitorio que obligan al juez a aplicar la nueva norma de forma inmediata a la entrada en vigor del texto modificado. La interpretación que hace la TGSS de la expresión "desde ese momento" contenida en el art. 176.bis.2, resulta errónea puesto que con ella se hace referencia al momento en que la Administración Concursal debe proceder a pagar los créditos contra la masa conforme al orden establecido, después de comunicar al juez la constancia de que la masa activa es insuficiente para pagar todos los créditos contra la masa.
Tampoco cabe admitir que el pago de los créditos contra la masa a su vencimiento, previsto en el vigente art. 84.3 de la L. Concursal, avale la tesis de la TGSS. Ciertamente dicho precepto mantiene el criterio del vencimiento para el pago de créditos contra la masa, pero está previsto para un supuesto distinto al que contempla el art. 176.bis.2.
El art. 84.3 establece el orden de pago de los créditos contra la masa señalando que " los créditos del número primero del apartado anterior (créditos por los últimos treinta días de salario), se pagarán de forma inmediata. Los restantes créditos contra la masa, cualquiera que sea su naturaleza y el estado del concurso, se pagarán a sus respectivos vencimientos", sin contemplar el supuesto de insuficiencia de la masa activa para pagar todos lo créditos contra la masa.
Por todo ello, la Sala solo puede compartir el criterio del juzgador de forma acorde con anteriores resoluciones dictadas por esta misma Sección resolviendo idénticos recursos y los motivos de apelación deben desestimarse.
TERCERO. - Por el contrario,respecto del motivo de apelación relativo a la naturaleza de la retribución de los administradores concursales el recurso deberá prosperar en la medida que este Tribunal ya ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto en la sentencia de fecha 12 de marzo de 2012, habiendo confirmado dicho criterio con posterioridad en resolución de fecha 18 de febrero de 2014.
En ese sentido se reiteran los argumentos contenidos en dichas resoluciones teniendo en cuenta que de la actual regulación no se desprende la voluntad del legislador de anteponer la retribución de los administradores frente a otros créditos contra la masa, pues aunque ciertamente la obligación de retribuir su gestión surge desde el instante mismo en que se produce la aceptación del encargo, el pago efectivo deberá llevarse a cabo con arreglo al criterio del vencimiento según los plazos que establece el artículo 34 de la L.C. Y en cuanto a la preferencia del crédito de la Administración Concursal y su condición de crédito contra la masa de carácter privilegiado, lo cierto es que dicha tésis no resulta amparada por la norma, ni resulta acorde con el espíritu del legislador expresado en la reforma de la L.C. ya que la actual redacción de la L. expresa la voluntad del legislador de mantener el principio de vencimiento, del que no puede extraerse el crédito de la Administración concursal por los honorarios que le corresponde percibir, a los que no cabe reconocer privilegio alguno. Y por ello el pago de dichas retribuciones en caso de insuficiencia de la masa para su abono viene regulado en el artículo 34.2 d) de la LC, al señalar que "en aquellos concursos en que la masa sea insuficiencia, se garantizaran el pago de un mínimo retributivo establecido reglamentariamente mediante una cuenta de garantía arancelaria que se dotará con aportaciones obligatorias de los administradores concursales. Estas dotaciones se detraerán de las retribuciones que efectivamente perciban los administradores concursales en los concursos en los que actúen en el porcentaje que se determine reglamentariamente.

Por todo ello el recurso deberá ser estimado en lo concerniente a dicho extremo.

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