Sentencia de la Audiencia Provincial
de Guipúzcoa (s. 2ª) de 17 de julio de 2014 (Dª. ANE MAITE
LOYOLA IRIONDO).
PRIMERO.- Por Tesorería General de la Seguridad Social se ha
formulado recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 13 de marzo de 2014
dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de esta capital en solicitud de que
se revoque dicha resolución y en su lugar se dicte otra por la cual se excluyan
los gastos de la Administración Concursal como gasto necesario e imprescindible
de la liquidación, y asimismo se formule nueva propuesta de pago de las deudas
contra la masa señalando que hasta el 6 de febrero de 2012 se abonen las mismas
a vencimiento, o en su caso subsidiariamente hasta el 31 de diciembre de 2011,
incluidas en las mismas las correspondientes a los honorarios de la
Administracion Concursal y las de la recurrente según las cuantías y fecha de
vencimiento que constan en las certificaciones correspondientes y todo ello sin
que proceda condena en costas.
Motivos de recurso
-Infracción por aplicación indebida del artículo 176 bis
2 de la Ley Concursal y el artículo 34 de la misma en relación con los
preceptos correspondientes del Arancel de los Administradores Concursales al
declararse en la sentencia de instancia que los honorarios de la administración
concursal son imprescindibles, al menos aquellos que tienen su vencimiento con
posterioridad a la comunicación que se refiere el artículo 176 bis 2 de la LC,
y añade que en el artículo 176 bis 2 no se establece ninguna excepción respecto
a los créditos de los administradores concursales.
- Interpretación errónea de lo dispuesto en el artículo
34 de la L.C. en cuanto a la naturaleza de la retribución de los
administradores concursales.
Se suscita en esta alzada al igual que en la primera
instancia la cuestión relativa a si los honorarios de la Administración
Concursal deben entenderse "gastos necesarios e imprescindibles" y
como consecuencia de ello ser predecibles a la liquidación y pago de lo
créditos; al tiempo que también el orden de proceder en el pago de las deudas
contra la masa.
En definitiva cuestiona la parte apelante le orden de
proceder al pago de los créditos y en especial el orden de prelación que
corresponde a los Administradores Concursales en cuanto al cobro de sus
honorarios.
- Como alegación última se interesa la no condena en
costas por estimar que la naturaleza de la cuestión debatida y los diferentes
criterios mantenidos por las Audiencias al respecto vendrían a justificar la
exención en el pago de las mismas.
SEGUNDO.- A la vista de los términos en los que ha quedado
configurado el presente recurso y en cuanto al primero de los motivos de
impugnación invocados,esto es respecto a la infracción del artículo 176 bis 2
de la L.C. por aplicación indebida, se debe precisar que en este Tribunal ya ha
tenido ocasión de pronunciarse al respecto sin que aprecie motivo alguno para
que en este concreto caso se deba modificar el mismo.
Con relación a dicho motivo de impugnación la parte
apelante alega que habiéndose generado deuda a su favor por importe de 836.341
durante el devenir del concurso y bajo la intervención de la Administración
Concursal hasta la aprobación del Convenio incumplido con fecha 6 de febrero de
2012, la administración concursal comunicaba que la masa activa era
insuficiente para el pago de las deudas contra la masa, de ahí precisamente que
se combata por la recurrente la aplicación a las deudas contra la masa
anteriores a uno de enero de 2012, en cuanto a su pago, del criterio del
artículo 176 bis. 2 cuando a dicha fecha se encontraba en vigor el artículo 154
de la Ley Concursal (la Ley 38/2011 de 10 de octubre entró en vigor el uno de
enero de 2012. Postulando que las deudas contra la masa generadas con
anterioridad a la declaración de insuficiencia se rijan en cuanto a su pago por
el contenido del artículo 176 bis pero no respecto de situaciones anteriores.
Pues bien como ya se anticipaba anteriormente la cuestión
que ahora se suscita ha sido objeto de decisión por este Tribunal en anteriores
ocasiones debiendo mantenerse el criterio establecido en las resoluciones
dictadas en autos 2246/2013, 2180/13, 2173/13, 2235/13 y 2281/13.
Así centrada la cuestión litigiosa en la interpretación
del art. 176.bis en relación con las Disposiciones Transitorias de la
L.38/2011, el juzgador considera que cuando el mencionado precepto utiliza la
expresión "desde ese momento", ello no afecta a la aplicación
temporal de la norma a créditos vencidos antes o después de la comunicación,
sino que es a partir de la misma cuando los créditos contra la masa pendientes,
sea cual sea la fecha de su vencimiento, se pagan por el orden establecido en
la nueva norma.
Frente a dichos pronunciamientos la TGSS alega como
motivos de recurso:
Se ha infringido lo dispuesto en el art. 154 de la
L.Concursal en su versión anterior a la modificación operada por la L.38/2011,
y se ha aplicado indebidamente el art. 176.bis 2 en la redacción dada por dicha
modificación. Se ha infringido la Disposición Transitoria Undécima de la L.
38/2011, y el art. 2.3 del C.Civil.
El pago del crédito contra la masa debe hacerse en el
orden establecido en la norma vigente cuando se generó la deuda y en el
presente caso los créditos comenzaron a devengarse en julio de 2009, siendo
todas las cuotas adeudadas de vencimiento anterior al 1 de enero de 2012.
No cabe aplicación retroactiva del art. 176 bis de la L.C.,
puesto que el pago de créditos contra la masa a su respectivo vencimiento
previsto en el art. 154 de la L.C., no ha sido derogado por la Ley 38/2011, ya
que también está previsto en la nueva versión del art. 84.3.
La expresión "desde ese momento" contenida en
el nuevo precepto implica que la Administración Concursal debe pagar los
créditos contra la masa conforme al orden señalado en la nueva norma, pero solo
respecto de los créditos que se generen a partir de ese momento sin posibilidad
de aplicar el nuevo orden a todos los créditos generados desde la declaración
de concurso.; lo que significa que a "hasta ese momento" los créditos
deben pagarse conforme al orden de la norma anterior, art. 154.2, que ahora
mantiene el art. 84.2, es decir conforme a su respectivo vencimiento, sin que
puedan postergarse los créditos de la seguridad social.
Pues bien este Tribunal estima que el criterio del
juzgador se acomoda a lo previsto en la Disposición Transitoria Undécima de la
L.38/2011, que es concluyente al señalar que "el art. 176 y el 176.bis -
con la salvedad de su apartado 4-, así como los arts. 178 y 179 de la L. Concursal,
modificados por esta ley, comenzarán a aplicarse a los concursos en tramitación
a la fecha de su entrada en vigor". Resulta evidente que el legislador
dispuso la aplicación inmediata de dichos preceptos, sin más excepción que la
del apartado cuarto del art. 176.bis (que se refiere a la conclusión por
insuficiencia de masa en el mismo auto de declaración de concurso, cuando
concurren los supuestos contemplados en la norma), cuando bien hubiera podido
prever otra excepción para el apartado segundo, donde se regula el pago de
créditos contra la masa, conforme al orden de preferencia establecido y a
prorrata dentro de cada grupo, sin ajustarse al orden del vencimiento
establecido en el anterior art. 154 de la L.Concursal, cuando señalaba que
"las deducciones para atender al pago de créditos contra la masa se harán
con cargo a los bienes y derechos no afectos al pago de créditos con privilegio
especial. En caso de resultar insuficientes, lo obtenido se distribuirá entre
todos los acreedores de la masa por orden de sus vencimientos". La
voluntad del legislador resulta patente, puesto que pudo excepcionar el
apartado segundo del art. 176.bis, al igual que en otras disposiciones
transitorias precisó la aplicación de los nuevos preceptos atendiendo a supuestos
específicos (así por ejemplo, nombramiento de administrador concursal -
Disposición Transitoria segunda, apartado uno-; presentación de informe por la
administración concursal - Disposición Transitoria segunda, apartado tres-;
publicación en el B.O.E. del anuncio del art. 23 LC -Disposición Transitoria
Cuarta, apartado uno -, ecta), sin ninguna previsión específica en la
Disposición Transitoria Undécima, salvo la señalada del apartado cuarto del
art. 176.bis.
Y tampoco el contenido de la Disposición Transitoria
Sexta (relativa a la fase de liquidación) induce a confusión, puesto que los
artículos modificados referentes a dicha fase deben aplicarse a los concursos
en tramitación a la fecha de entrada en vigor de la norma, en los que no se
hubiese iniciado la fase de liquidación ordinaria o anticipada, no siendo tal
circunstancia la que concurre en el caso que nos ocupa.
De lo que se desprende que el apartado tercero del art.
154 (insuficiencia de bienes para atender al pago de créditos contra la masa),
ha sido sustituido por el art. 176.bis.2, ya que el actual art. 154 se limita a
señalar que "antes de proceder al pago de los créditos concursales, la
administración concursal deducirá de la masa activa los bienes y derechos
necesarios para satisfacer los créditos contra esta", (manteniendo la
anterior redacción del párrafo primero), y que "las deducciones para
atender al pago de créditos contra la masa se harán con cargo a los bienes y
derechos no afectos al pago de créditos con privilegio especial", eliminando
la actual redacción el último párrafo del anterior precepto que señalaba que
"en caso de resultar insuficientes, lo obtenido se distribuirá entre todos
los acreedores de la masa por orden de sus vencimientos", porque en
sustitución de dicha previsión se ha incluido en nuevo art. 176.bis.2. En
consecuencia, no estamos ante la aplicación retroactiva de la norma sino ante
la aplicación de normas de derecho transitorio que obligan al juez a aplicar la
nueva norma de forma inmediata a la entrada en vigor del texto modificado. La
interpretación que hace la TGSS de la expresión "desde ese momento"
contenida en el art. 176.bis.2, resulta errónea puesto que con ella se hace
referencia al momento en que la Administración Concursal debe proceder a pagar
los créditos contra la masa conforme al orden establecido, después de comunicar
al juez la constancia de que la masa activa es insuficiente para pagar todos
los créditos contra la masa.
Tampoco cabe admitir que el pago de los créditos contra
la masa a su vencimiento, previsto en el vigente art. 84.3 de la L. Concursal,
avale la tesis de la TGSS. Ciertamente dicho precepto mantiene el criterio del
vencimiento para el pago de créditos contra la masa, pero está previsto para un
supuesto distinto al que contempla el art. 176.bis.2.
El art. 84.3 establece el orden de pago de los créditos
contra la masa señalando que " los créditos del número primero del
apartado anterior (créditos por los últimos treinta días de salario), se
pagarán de forma inmediata. Los restantes créditos contra la masa, cualquiera
que sea su naturaleza y el estado del concurso, se pagarán a sus respectivos
vencimientos", sin contemplar el supuesto de insuficiencia de la masa
activa para pagar todos lo créditos contra la masa.
Por todo ello, la Sala solo puede compartir el criterio
del juzgador de forma acorde con anteriores resoluciones dictadas por esta
misma Sección resolviendo idénticos recursos y los motivos de apelación deben
desestimarse.
TERCERO. - Por el contrario,respecto del motivo de apelación
relativo a la naturaleza de la retribución de los administradores concursales
el recurso deberá prosperar en la medida que este Tribunal ya ha tenido ocasión
de pronunciarse al respecto en la sentencia de fecha 12 de marzo de 2012,
habiendo confirmado dicho criterio con posterioridad en resolución de fecha 18
de febrero de 2014.
En ese sentido se reiteran los argumentos contenidos en
dichas resoluciones teniendo en cuenta que de la actual regulación no se
desprende la voluntad del legislador de anteponer la retribución de los
administradores frente a otros créditos contra la masa, pues aunque ciertamente
la obligación de retribuir su gestión surge desde el instante mismo en que se
produce la aceptación del encargo, el pago efectivo deberá llevarse a cabo con
arreglo al criterio del vencimiento según los plazos que establece el artículo
34 de la L.C. Y en cuanto a la preferencia del crédito de la Administración
Concursal y su condición de crédito contra la masa de carácter privilegiado, lo
cierto es que dicha tésis no resulta amparada por la norma, ni resulta acorde
con el espíritu del legislador expresado en la reforma de la L.C. ya que la
actual redacción de la L. expresa la voluntad del legislador de mantener el
principio de vencimiento, del que no puede extraerse el crédito de la
Administración concursal por los honorarios que le corresponde percibir, a los
que no cabe reconocer privilegio alguno. Y por ello el pago de dichas
retribuciones en caso de insuficiencia de la masa para su abono viene regulado
en el artículo 34.2 d) de la LC, al señalar que "en aquellos concursos en
que la masa sea insuficiencia, se garantizaran el pago de un mínimo retributivo
establecido reglamentariamente mediante una cuenta de garantía arancelaria que
se dotará con aportaciones obligatorias de los administradores concursales.
Estas dotaciones se detraerán de las retribuciones que efectivamente perciban
los administradores concursales en los concursos en los que actúen en el
porcentaje que se determine reglamentariamente.
Por todo ello el recurso deberá ser estimado en lo
concerniente a dicho extremo.
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