Sentencia del
Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2014 (D. IGNACIO SANCHO GARGALLO).
6. Marco de la controversia en casación. Conviene recordar que nos
situamos en el marco de lo acreditado en la instancia, sin que sea posible
alterar los hechos probados sobre los que se apoya el enjuiciamiento de la
audiencia, y de aquello respecto de lo que, a tenor del motivo de casación, persiste
la controversia.
En concreto, el tribunal de instancia entiende acreditado
que la Sra. Beatriz fue suficientemente informada sobre las características del
producto financiero contratado, con la asistencia de su asesora fiscal y
jurídica, y rechaza que haya existido error vicio. Este pronunciamiento no ha
sido contradicho con el recurso de casación.
El recurso, tal como está planteado, suscita una serie de
cuestiones, que serán abordadas sucesivamente: en primer lugar, la norma
aplicable, esto es, si puede aplicarse la normativa española por la que se
traspuso la Directiva MiFID; en segundo lugar, el alcance de los deberes que
con ella se imponen a las entidades que prestan servicios de inversión. Y, en
tercer lugar, si su infracción motiva per se la nulidad del contrato.
7. Normativa aplicable. El contrato por el que la Sra. Beatriz
adquirió el producto financiero estructurado en cuestión data del 19 de febrero
de 2008.
Para entonces, " las normas de conducta para la
prestación de servicios de inversión a clientes " del art. 19
Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets
in Financial Instruments Directive), denominada MiFID, ya habían sido
traspuestas a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que
introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y ss de la Ley 24/1988, de 28
de julio, del Mercado de Valores (en adelante LMV). Y también había entrado en
vigor el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las
empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta regulación.
La disposición transitoria primera de la Ley 47/2007, de
19 de diciembre, prevé que «(l) as entidades que presten servicios de
inversión deberán adaptar sus estatutos, programas de actividades y reglamentos
internos de conducta a lo dispuesto en esta Ley y en su normativa de desarrollo
en el plazo de seis meses a partir de la entrada en vigor de esta Ley ». Y,
en conexión con lo anterior, la disposición adicional cuarta del RD 217/2008,
de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de
inversión, relativa a su entrada en vigor, dispone: «(e) l presente real
decreto entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el 'Boletín
Oficial del Estado', sin perjuicio de lo dispuesto en la disposición
transitoria primera de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se
modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores ».
Es obvio que la reforma operada por la Ley 47/2007 exigía
una adaptación de la normativa interna de las entidades que prestan servicios
de inversión, así como de sus programas de actividades, para lo cual se
concedía el plazo de seis meses, con los efectos administrativos
correspondientes. Esto afectaba esencialmente al cumplimiento de los nuevos requisitos
de organización interna de las entidades, y a las obligaciones establecidas en
los arts. 79 bis (información), 79 ter (Registro de contratos), 79 sexies
(gestión y ejecución de órdenes) y 59 bis (comunicación de operaciones a la
Comisión Nacional del Mercado de Valores), sólo en la medida en que requirieran
una modificación de los programas de actuación.
De modo que el periodo transitorio no podía afectar a las
garantías de información que se reconocen al inversor si no tiene la
consideración de inversor profesional, como es el caso, pues más tarde la Sra.
Beatriz fue calificada por la propia entidad demandada como minorista.
Como recordamos en la Sentencia, 840/2013, de 20 de enero
de 2014, los específicos deberes de información que se imponen a las entidades
que prestan servicios de inversión en esta normativa MiFID (se aplica por
extensión esta denominación a la regulación nacional que traspone la Directiva
comunitaria), «responden a un principio general: todo cliente debe ser
informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que
comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es
una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la
buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de
nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que
adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of
European Contract Law -PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica " Good
faith and Fair dealing " ("Buena fe contractual"), dispone
como deber general: " Each party must act in accordance with good faith
and fair dealing " ("Cada parte tiene la obligación de actuar
conforme a las exigencias de la buena fe"). Este genérico deber de
negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte
información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se
encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto
financiero que se pretende contratar».
De este modo, al margen de los soportes documentales por
medio de los cuales se dejara constancia de ello, eran exigibles los deberes de
información básicamente regulados en el apartado 3 del art. 79bis LMV, para
cuyo cumplimiento no es necesario ningún periodo transitorio, pues son
esenciales a la prestación de estos servicios de inversión.
8. Alcance del deber de información. Los deberes de información que
recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de
inversión, regulados en el art. 79 bis LMV, no se reducen a que la información
dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino
que además deben proporcionarles, " de manera comprensible, información
adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión
", que " deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los
riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias " (apartado 3).
El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero, regula con
mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y
especifica que la entidad financiera debe " proporcionar a sus clientes
(...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos
financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente
como minorista o profesional ". Y aclara que esta descripción debe
" incluir una explicación de las características del tipo de instrumento
financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una
manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar
decisiones de inversión fundadas ".
En su apartado 2, concreta que " en la
explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función
del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil
del cliente, la siguiente información:
a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento
financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el
riesgo de pérdida total de la inversión.
b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento
financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda
negociarse.
c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del
coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos
financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles
responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones
sobre ese instrumento financiero.
d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera
establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento ".
Este deber de información contenido en el apartado 3 del
art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se
ofrece la contratación de un producto financiero complejo conozca no sólo sus
características, sino también los riesgos asociados a tal producto, para que la
prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la
anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a
la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y
adecuada. Recordemos que en el presente caso, el tribunal de instancia ha
considerado acreditado que esta información fue suministrada y ha rechazado el
error vicio.
9. Los test de adecuación e idoneidad. Sobre la base de la apreciación
legal de la necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el producto
financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados, y del
deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho
cliente una información comprensible y adecuada sobre tales extremos, para
salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error,
la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan
relación con el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de
un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento
financiero para su contratación.
i) En el primer caso, en que la entidad financiera opera
como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la
entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera
del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el
producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test
de conveniencia, regulado en el art. 79bis. 7 LMV y los arts. 73 y 74 RD
217/2008, de 15 de febrero.
ii) En el segundo, si el servicio prestado es de
asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería
hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del
cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de
idoneidad, regulado en el art. 79bis. 6 LMV y el art. 72 RD 217/2008, de 15
de febrero.
10. Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L.
(C-604/2011), «(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un
asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del
instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es
ofrecido al cliente o posible cliente» (apartado 53). Y esta valoración debe
realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73, que
aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del
art. 4.4 Directiva 2004/39/CE.
El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de
asesoramiento en materia de inversión como « la prestación de
recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por
iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones
relativas a instrumentos financieros ». Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE
aclara que « se entenderá por recomendación personal una recomendación
realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor
(...)», que se presente como conveniente para esa persona o se base en una
consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de
recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de
distribución o va destinada al público.
En el presente caso, a la vista de lo declarado probado,
no cabe advertir una labor de asesoramiento por parte de la entidad BES que,
ante la previa solicitud de la demandante, por medio de su propia asesora, le
ofreció tres productos, entre los cuales la asesora de la Sra. Beatriz escogió
el que finalmente fue contratado.
Consiguientemente, el deber que pesaba sobre la entidad financiera
era cerciorarse de que esta cliente minorista, directamente o a través de su
propia asesora financiera, conocía bien en qué consistía lo que contrataba y
los concretos riesgos asociados a este producto (test de conveniencia), sin que
estuviera obligada, además, a valorar que, en atención a su situación
financiera y al objetivo de inversión perseguido, fuera lo que más le convenía.
11. Consecuencias del incumplimiento del deber de recabar el test de
adecuación. En la reseñada Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014,
precisamos las consecuencias que el incumplimiento de este deber tenían
respecto de la apreciación del error vicio, «(e)n caso de incumplimiento de
este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la
evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses
del cliente minorista que contrata el (producto), como si al hacerlo tenía un
conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos
asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si
bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo
tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la
falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos
asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no
determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo».
No es este el efecto que ahora interesa, pues la
apreciación del error vicio ha quedado fuera de debate, sino en qué medida el
incumplimiento del deber de recabar el test determina por sí la nulidad del
contrato, que es lo que plantea la demandante en su recurso de casación.
12. En su apartado 57, la reseñada STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48.
S.L. (C-604/2011), pone de relieve que, «si bien el artículo 51 de la Directiva
2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las
personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para
aplicar dicha Directiva, esta no precisa que los Estados miembros deban
establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que
no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno
que traspone el artículo 9, apartados 4 y 5, de las Directiva 2004/39, ni
cuáles podrían ser esas consecuencias". En consecuencia, "a falta de
normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento
jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales
de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de
equivalencia y efectividad [vid Sentencia de 19 de julio de 2012, caso
Littlewoods Retail (C-591/10), apartado 27]».
De este modo, la normativa comunitaria MiFID no imponía
la sanción de nulidad del contrato para el incumplimiento de los deberes de
información, lo que nos lleva a analizar si, de conformidad con nuestro derecho
interno, cabría justificar la nulidad del contrato de adquisición de este
producto financiero complejo en el mero incumplimiento del deber de recabar el
test de adecuación, al amparo del art. 6.3 CC.
13. Conforme al art. 6.3 CC, «(l) os actos contrarios a las normas
imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas
se establezca un efecto distinto para el caso de contravención ». La norma
legal que introdujo los deberes legales de información del art. 79bis LMV no
estableció, como consecuencia a su incumplimiento, la nulidad del contrato de
adquisición de un producto financiero. Sin embargo sí que dispuso expresamente
otro efecto distinto, de orden administrativo, para el caso de contravención.
La Ley 47/2007, al tiempo que traspuso la Directiva MiFID, estableció una
sanción especifica para el incumplimiento de estos deberes de información del
art. 79 bis, al calificar esta conducta de "infracción muy grave"
(art. 99.2.zbis LMV), lo que permite la apertura de un expediente sancionador
por la Comisión Nacional del Mercados de Valores (CNMV) para la imposición de
las correspondientes sanciones administrativas (art. 97 y ss LMV).
Con lo anterior no negamos que la infracción de estos
deberes legales de información pueda tener un efecto sobre la validez del
contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error
vicio, en los términos que expusimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero
de 2014.
Pero la mera infracción de estos deberes, en concreto, en
este caso el deber de recabar el test de conveniencia, no conlleva por sí sola
la nulidad de pleno derecho del contrato, como pretende el recurrente, por las
razones antes apuntadas y porque, con la contravención de estos deberes legales
no cabe advertir que se hayan traspasado los límites autonomía privada de la
voluntad (art. 1255 CC).
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