Mercantil. Banca. Condiciones generales de la contratación. Demanda de juicio ordinario contra Banco Popular en solicitud de nulidad de la cláusula suelo. La Sala no aprecia litispendencia con fundamento en la existencia de un proceso previo instado por la Asociación de Usuarios de Bancos, Cajas de Ahorros y Seguros de España (ADICAE) en el que se ha instado la nulidad de esa misma estipulación que incluye en sus contratos de préstamo, juicio ordinario nº 471/10 que está conociendo el Juzgado Mercantil núm. 11 de Madrid.

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia-San Sebastián de 3 de noviembre de 2014 (D. Edmundo Rodríguez Achutegui).

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PRIMERO.- Sobre la excepción planteada

Opone el banco demandado excepción de litispendencia impropia o prejudicialidad respecto del procedimiento nº 471/2010 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid por Adicae contra varias entidades bancarias, incluido el BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., del que aporta copia en soporte digital, citando la jurisprudencia que entiende favorable a su tesis.

Sostiene el demandante que la controversia que se dilucida es la misma, la eventual nulidad de la cláusula limitativa de la variabilidad del tipo de interés, ya con carácter general, lo que afectaría a la hipoteca del demandante de este procedimiento, ya en este caso concreto. Habría así una litispendencia impropia o por conexión que permite aplicar tal figura aunque no concurra la triple identidad de la cosa juzgada tradicionalmente exigida por la jurisprudencia. Alude a las STS 1 marzo 2007 y 29 diciembre 2011 y otras que explican la institución esgrimida como impedimento procesal a una pretensión ulterior.

Cita además el art. 43 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil (LEC), que disciplina la prejudicialidad civil, explicando que en este caso concurren, a su juicio, todos los requisitos para que pueda aplicarse tal doctrina y diversas resoluciones de Juzgados de lo Mercantil que la acogen.

SEGUNDO.- Sobre la litispendencia impropia

La parte demandada plantea una excepción que desconoce la literalidad del art. 11 LEC, que de modo expreso salvaguarda el ejercicio de la acción individual de nulidad frente a la colectiva. El precepto señala que " Sin perjuicio de la legitimación individual de los perjudicados, las asociaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas estarán legitimadas para defender en juicio los derechos e intereses de sus asociados y los de la asociación, así como los intereses generales de los consumidores y usuarios ". Si la legitimación individual de los consumidores se asegura aún cuando se mantenga una legitimación colectiva, habrá que realizar una hermenéutica favorable a la misma, lo que no acontece si se impide que se plantee de forma individual por el hecho de que, sin participar en la acción colectiva, ésta se ejerza contra el mismo demandado.

Es posible que la sentencia recaída en un procedimiento en que se ejercita una acción colectiva llegue a afectar a consumidores no incluidos en la misma, conforme al art. 221 LEC, pero para ello será preciso que lo exprese la sentencia de modo inequívoco, lo que no consta haya ocurrido en este caso. Pueden también los consumidores conforme al art. 519 LEC reclamar la extensión de esos efectos, pero siempre a petición de los mismos.

La STS 17 junio 2010, rec. 375/2010, aborda esta cuestión, examina las previsiones de los arts. 11.2 y 15 LEC, y considera que aunque los interesados llamados en una acción colectiva podrían personarse conforme a los arts. 221 y 519 LEC, si se produce una declaración de ilicitud sus efectos deben quedar restringidos a los casos que disponga la propia sentencia, pues sólo así tiene sentido el art. 221.2 LEC. En este caso no hay sentencia que haga tal pronunciamiento, por lo que difícilmente podrá esgrimirse que puede surtir efectos frente un legitimado individual, un consumidor que reclame frente a la concreta cláusula que disciplina su contrato.

Es indudable que la proliferación de acciones colectivas propicia la apreciación de litispendencia impropia por diversos tribunales. Así lo han hecho el AAP A Coruña, Secc. 4ª, de 6 de marzo de 2013, rec. 669/2012, o el AAP Barcelona, Secc. 15ª, 9 octubre 2014, rec. 500/2013, entre las dictadas por órganos colegiados. Pero también se ha rechazado por los autos AAP Castellón, Secc. 3ª, de 28 de julio 2014, rec. 313/14, que no aprecia que una demanda de acción colectiva pueda impedir el ejercicio de acción individual conforme a los arts. 11 y 15 LEC, y el AAP Málaga, Secc. 6ª, 1 octubre 2014, rec. 851/2013, que no considera admisible la alegada litispendencia impropia o prejudicialidad en un asunto de "cláusula suelo".

Situada así la cuestión es discutible que concurra la excepción porque las acciones colectiva e individual, disciplinadas en la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), tienen regímenes jurídicos diversos. Es distinta la duración de la acción, imprescriptible según el art. 19 LCGC en el caso de la colectiva, la legitimación del art. 16 LCGC más limitada si la acción es colectiva, y los efectos, ex nunc en acciones colectivas de cesación y ex tunc en las individuales de nulidad (arts. 12.2 y 8 LCGC).

Siendo diferentes las acciones, aunque participen de la misma naturaleza, no debieran interferir ni producirse el pretendido efecto de litispendencia impropia o prejudicialidad, como han tenido ocasión de indicar el AAP Alicante, Secc. 8ª, 31 marzo 2014, rec. 56/2014, y las sentencias SAP Granada, Secc. 3ª, 23 mayo 2014, rec. 204/2014 y SAP Ourense, Secc. 1ª, 22 mayo 2014, rec. 278/2013, 22 septiembre 2014, rec.494/2013.

Tampoco lo han admitido, descartando litispendencia impropia o cuestión prejudicial civil las SsAP Cáceres, Secc. 1ª, 19 febrero 2012, rec. 622/2012, 14 diciembre 2012, rec. 632/2012, 13 febrero 2013, rec. 57/13, afirmando que "... el consumidor tiene legitimación para litigar en su propio interés, si bien el eventual resultado positivo del proceso colectivo, por su propia naturaleza, le va a beneficiar, pero el posible resultado negativo del mismo no le impide litigar ".

Pero además en nuestro caso, según la tesis del banco demandado, un consumidor donostiarra tendría que esperar al resultado de un procedimiento seguido en la villa de Madrid y en trámite desde el año 2010.

Es decir, que con la interpretación que pretende la demandada, las acciones colectivas que se introdujeron en nuestro ordenamiento jurídico para garantizar mejor tutela de los consumidores, estarían perjudicando los derechos del aquí demandante, y los de otros consumidores en idéntica tesitura. Pues bien, no es posible que el legislador haya querido semejante efecto, es decir, que la dilación que el ejercicio de una acción colectiva provoca, perjudique de forma seria a los consumidores que no la impulsaron, pues han transcurrido cuatro años y aún no se puede sumar el demandante a un eventual resultado favorable conforme al art. 519 LEC.

Como no parece concebible que la incorporación a nuestro derecho de esta clase de acciones se haya ideado para perjudicar a los consumidores, sino justo lo contrario, la interpretación más razonable tiene que propiciar la compatibilidad en el ejercicio de las acciones, aunque tengan objetos semejantes, permitiendo que quien individualmente se acoja a la posibilidad que le otorga el art. 11 LEC y pueda reclamar en una demanda una pretensión parecida a las acciones colectivas en trámite e irresueltas. Sólo esa interpretación, en línea con lo sugerido por los AAP Castellón, Secc. 3ª, de 28 de julio 2014, rec. 313/14 y AAP Málaga, Secc. 6ª, 1 octubre 2014, rec. 851/2013, podría acomodarse a los parámetros que la jurisprudencia constitucional deriva del art. 24 CE, que garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva que se vería seriamente limitada si se aceptase lo que el demandado propone como excepción.

En definitiva, y por todas las razones dichas, procede la desestimación de la excepción.