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lunes, 26 de enero de 2015

Procesal Civil. Mercantil. Banca. Condiciones Generales de la Contratación. Medida cautelar coetánea a demanda de nulidad de cláusula suelo. Solicitud de suspensión de la eficacia de la cláusula suelo. Se accede a la medida cautelar.

Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia-San Sebastián de 10 de noviembre de 2014 (D. Edmundo Rodríguez Achutegui).

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PRIMERO .- Exigencias legales para proceder a admitir medida cautelar
El demandante, pretende la adopción de medida cautelar antes de celebrarse el juicio. El art. 727, apartados 7 y 11, de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil (LEC), permite adoptar las solicitadas, es decir, cesar provisionalmente en una actividad del número 7, o aquellas otras medidas que, para la protección de ciertos derechos, prevean expresamente las leyes, o que se estimen necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en la sentencia estimatoria que recayere en el juicio, del número 11.
En ambos preceptos podría tener cabida la pretensión cautelar del actor, que reclama que deje de aplicarse la cláusula cuya nulidad solicita, es decir, la llamada "cláusula suelo" del préstamo que suscribió con la demandada.
Para acordarse la tutela cautelar han de atenderse los requisitos que derivan de los arts. 721 y ss LEC, ente los que destaca el art. 728, que proclama la necesidad de apariencia de buen derecho, esto es, el tradicional fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, peligro en la mora y ofrecimiento de caución.
Además debe ser conducente a la pretensión que se reclama como principal, de la que sólo tiene carácter instrumental, pues lo que pretende es asegurar la efectividad del fallo que en definitiva pueda recaer y no debe ser susceptible de sustitución por otras medidas menos gravosas (art. 726 LEC).
SEGUNDO .- Apariencia de buen derecho
En cuanto al " fumus boni iuris " a que alude el art. 728 de la LEC, el demandante aporta con la documentación de la demanda acreditación de la existencia de la cláusula, doc. nº 5 de la demanda, escritura de 28 de diciembre de 2011 en la que aparece en la cláusula tercera un apartado llamado " Tipo de interés ordinario mínimo" que reza "pactan las partes expresamente que el tipo de interés ordinario resultante de lo anteriormente pactado no podrá ser nunca inferior al 2,50 por ciento anual". La autenticidad del documento no se discute por la demandada.



Presenta también el actor una " propuesta informativa de financiación " como doc. nº 3 de su demanda donde consta importe de la financiación, plazo, comisiones e interés deudor. En este último se especifica un tramo fijo del 3 % de seis meses y luego trame variable referenciado a Euribor más diferencial del 0,7 % el resto del tiempo. Pero en esa propuesta no hay rastro de límites al interés variable. Tampoco es cuestionada por la demandada la exactitud de dicho documento.
Además acompaña el solicitante como doc. nº 4 de su demanda un mail que le remite la entidad financiera, que habla de una propuesta de hipoteca de Euribor más 0,70 % pero en la que no aparece, tampoco, mención a la existencia de un límite inferior en el importe que luego aparece en la escritura. La demandada nada opone a tal prueba.
Sí aparece en la oferta vinculante que acompaña a dicho mail la referencia a un límite mínimo. Tal oferta, con una tipografía diversa, resalta en el apartado interés en negrilla, mayúscula y fuente superior lo siguiente: " EURIBOR MED 1 AÑO PUBLICADO BOE MES ANTERIOR A LA FECHA DE REVISIÓN + 1,1 Puntos ".
Luego, con letra más pequeña, en minúscula y sin resaltarse en negrilla dice: " Mínimo: 2,5 % Máximo 18 % ". No consta que la oferta esté firmada por la solicitante, ni se ha discutido su autenticidad.
Con tales datos, y sin perjuicio de la conclusión que se alcance una vez practicada toda la prueba que en su día se admita, podría ser aplicable la doctrina que fijan las SAP Gipuzkoa, Secc. 2ª, 30 julio 2014, rec. 2058/14 y 28 octubre 2014, rec. 2217/2014, siguiendo las STS de 9 de mayo de 2013, rec. 485/2012 y la STS 8 septiembre 2014, rec. 1217/2013, es decir, la eventual nulidad por falta de transparencia en la incorporación al contrato de esta cláusula suelo. Además la SAP Gipuzkoa, Secc. 2ª, 28 octubre 2014, rec. 2217/2014, se refiere a un recurso precisamente formulado por CAJA RURAL DE NAVARRA, S. COOP. DE CRÉDITO por una cláusula semejante a la aquí debatida, que anula.
Aunque sin duda dependerá del resultado que arroje la prueba, lo que la documentación aportada y la doctrina señalada permiten apreciar es la apariencia de buen derecho que exige la norma para poder adoptar la medida reclamada, apariencia que no se ha negado más que de modo genérico por la demandada.
TERCERO .- La solvencia del demandado y el peligro en la mora
Donde sí pone énfasis la demandada es en la falta de concurrencia del requisito de que haya peligro en la mora, que se exige en el art. 728 LEC . Dice tal precepto que " Sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria ".
El demandado mantiene que ese peligro se predica del deudor, que en su caso no hay tal porque podrá reintegrarse lo que proceda si hay una sentencia que así lo ordene, y que nos encontramos ante una simple anticipación del fallo. En definitiva viene a sostener que ni hay peligro en la demora procesal debido a la solvencia de la entidad demandada ni hay razón para adoptar la medida que nada aseguraría, salvo que el fallo surtiera efecto con anterioridad.
La realidad económica desmiente, sin embargo, la seguridad que ofrece la entidad bancaria demandada. No hay certeza de que siga existiendo o disponga de solvencia suficiente cuando se vaya a tratar de ejecutar un fallo eventualmente favorable al actor. Es probable que eso no ocurra, pero en la historia reciente pueden recordarse la intervención del Banco Español de Crédito, la situación por la que atravesaron entidades de la relevancia de Caixa Catalunya, Caja Madrid o Caixa Galicia, y otras cajas menores como las de Jerez, Unicaja, Caja Ahorros Provincial de Alicante y Valencia, Granada, Caja España de Inversiones, Valladolid, Huelva, Plasencia, Ávila, Cáceres o Cádiz, las insolvencias del Banco de Navarra, Banco de los Pirineos, Banco Urquijo Unión, Banco Europeo de Financias, Banco Ibercorp, Banco de Levante, Credipas o Eurobank del Mediterráneo, o la reciente creación del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) dirigido a superar comprometidas situaciones de entidades que se dedican al mismo negocio de la demandada.
Esos datos, que no son lejanos acontecimientos históricos sino hechos bien presentes para cualquiera, matizan las protestas que se hacen, que no vienen acompañadas de caución sustitutoria que asegure la eventual devolución de cantidades que en su caso proceda devolver ante un eventual fallo condenatorio.
Porque si realmente se quiere asegurar la efectividad de un posible fallo estimatorio de la pretensión, los arts. 734.2 y 746 LEC autorizan a ofrecer caución sustitutoria, que no se ha propuesto por la demandada.
En definitiva, se sostiene que no puede haber peligro en la mora por la solvencia del demandado, solicitando un acto de fe que a la vista de la actual realidad no puede concederse si no viene acompañada de un compromiso real de cumplimiento del fallo que la norma procesal habilita y que no se ha ofrecido.
CUARTO .- Mora procesal o anticipación del fallo
El otro argumento de la demandada para cuestionar la concurrencia del requisito exigido en el art. 728 es que con la suspensión de la eficacia de la cláusula suelo la actora sólo pretende anticipar el fallo.
La previsión legal permite constatar la razón de ser del requisito, pues "... de no adoptarse las medidas solicitadas..." podrían presentarse "... situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria... ".
Lo que la tutela cautelar, una de clases de tutela jurisdiccional previstas en el art. 5.1 LEC, persigue es que la dilación procesal no perjudique la efectividad del fallo. Si la tramitación del proceso judicial lo compromete, debe adoptarse la medida que se solicita con el objeto de garantizar que realmente pueda ejecutarse.
Situado en ese contexto, debemos recordar la compleja situación actual. Como es notorio se están produciendo resoluciones judiciales que paralizan procedimientos judiciales por existir otros en trámite (AAP A Coruña, Secc. 4ª, de 6 de marzo de 2013, rec. 669/2012, AAP Barcelona, Secc. 15ª, 9 octubre 2014, rec. 500/2013), alegaciones de "litispendencia impropia", prejudicialidad civil y prejudicialidad penal y otras que propician, según los casos, que se demore la resolución de simples acciones individuales de consumidores que no decidieron sumarse a acciones colectivas pero que quedan afectados por una interpretación de los efectos de las mismas que claramente les perjudican.
Pero también se han dictado resoluciones que cuestionan que se supedite la eficacia de una acción individual al trámite de una colectiva, como el AAP Castellón, Secc. 3ª, de 28 de julio 2014, rec. 313/14, o el AAP Málaga, Secc. 6ª, 1 octubre 2014, rec. 851/2011. Este último recuerda que la previsión del art. 11 LEC que comienza expresando " sin perjuicio de la legitimación individual de los perjudicados... " parece impedir que se supedite al resultado de una acción colectiva la pretensión de nulidad que individualmente ejerce un consumidor, como el caso que nos ocupa.
Pero es un hecho que menudean las defensas en tal sentido que además son acogidas con alguna frecuencia. Esto supone que vicisitudes procesales como las referidas pueden presentarse también en este procedimiento. Sólo una medida cautelar como la reclamada podría impedir que una acción que, superados tales escollos, pudiera prosperar, dejase sin contenido efectivo el fallo por la espera que pueda producirse. El art. 728.1 LEC exige cuando habla de mora procesal "... situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria... ", que es lo ocurriría si no adoptara la medida si alguna de estas alegaciones se esgrime y acoge, posponiendo sine die la finalización de este procedimiento.
Según el criterio que en cada caso se adopte sobre la procedencia o improcedencia de reintegro de cantidad, que es notorio enfrenta la doctrina de las Audiencias Provinciales, el retraso en la resolución del litigio puede suponer una importante consecuencia económica que la dilación procesal propicia. Hay muchas audiencias que sostienen que no es procedente la devolución de cantidades, como SAP Córdoba, secc. 3ª, 18 junio 2013, rec. 162/2013, SAP Tarragona, Secc. 1ª, 18 noviembre 2013, rec . 73672012, SAP Pontevedra, Secc. 1ª, 9 abril 2014, rec. 93/2014, SAP Granada, Secc. 3ª, 23 mayo 2014, rec. 204/2014, SAP Ourense, Secc. 1ª, 22 mayo 2014, rec. 278/2013, y 22 septiembre 2014, rec. 494/2013, SAP León, Secc. 1ª, 5 junio 2014, rec. 69/2014, SAP Palencia, Secc. 1ª, 12 junio 2014, rec. 118/2014, SAP Almería, Secc. 1ª, 30 junio 2014, rec. 249/2013, SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 24 julio 2014, rec. 135/2014, SAP Badajoz, Secc. 3ª, 12 septiembre 2014, rec. 243/2014 .
Pero también hay un importante número de sentencias que acuerdan en caso de estimación el reintegro de los importes indebidamente percibidos. Así SAP Álava, Secc. 1ª, de 9 de julio 2013, rec. 283/13, SAP Alicante, Secc. 8ª, de 12 de julio 2013, rec. 84/2013, SAP Cuenca, Secc. 1ª de 30 julio 2013, rec. 9/2013, SAP Murcia, Secc. 4ª de 12 de septiembre 2013, rec. 708/2012, SAP Barcelona, Secc. 15ª, 16 diciembre 2013, rec. 719/2012, SAP Málaga, Secc. 6ª, 14 marzo 2014, rec. 786/2012, SAP Albacete, Secc. 1ª, 17 marzo 2014, rec. 1/2014, SAP Jaén, Secc. 1ª, 27 marzo 2014, rec. 201/2014, SAP Huelva, Secc. 3ª, 21 marzo 2014, rec. 151/2013, SAP Asturias, Secc. 4ª, 8 mayo 2014, rec. 139/2014 y Secc. 5 ª, 1 julio 2014, rec. 187/2014, SAP Valencia, Secc. 9ª, 9 junio 2014, rec. 222/2014, y 2 octubre 2014, rec. 370/2014, SAP Gipuzkoa, Secc. 2ª, 30 julio 2014, rec. 2058/14 y 28 octubre 2014, rec. 2217/2014, SAP Albacete, Secc. 1ª, 23 septiembre 2014, rec. 256/13, SAP Lleida, Secc. 2ª, 24 septiembre 2014, rec. 670/13, SAP Ciudad Real, Secc. 1ª, 13 Octubre 2014, y los Autos AP Barcelona, Secc. 14ª, 9 mayo 2014, rec. 821/2013, y Secc. 17ª, 1 octubre 2014, rec. 272/2014, AAP Pontevedra, Secc. 6ª, 9 mayo 2014, rec. 159/2013 y AAP Tarragona, Secc. 3ª, 13 junio 2014, rec. 435/2012.
En algún caso la decisión restitutoria se restringe, de modo que sólo hay devolución desde el 9 de mayo de 2014, fecha de la sentencia del Tribunal Supremo que declaró la nulidad de este tipo de cláusulas por falta de transparencia. Así, la SAP Zaragoza, Secc. 4ª, 7 julio 2014, rec. 147/2014 o la SAP León, Secc. 1ª, 19 septiembre 2014, rec. 245/2014 . Pero son también numerosas las Audiencias que entienden aplicable a acciones individuales la previsión de la mencionada STS de 9 de mayo de 2013, rec. 485/2012 de no reintegración de cantidades.
Si se produjeran alegaciones que supusieran la suspensión del litigio, se produciría un efecto perjudicial para quien en definitiva podría obtener posteriormente un pronunciamiento favorable, pero tiene que soportar una dilación procesal que no le es imputable y que mensualmente le supone un quebrante económico. No hay justificación para que ese retraso tenga que ser soportado exclusivamente por el actor, que por ello no pretende anticipar el fallo sino evitar que la dilación procesal provoque una inefectividad parcial del eventual fallo estimatorio de su pretensión.
En definitiva puede concluirse, por todo lo expresado, que no se anticipa el fallo si se dispone la suspensión de la cláusula suelo controvertida. Al contrario, se asegura su efectividad caso de estimarse la demanda, ante el patente riesgo de demoras y retrasos procesales no imputables a los litigantes.
QUINTO.- Caución
El art. 728.3 de la LEC dispone que la finalidad de la caución es responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pueda causar al patrimonio del demandado.
La dispensa reclamada por el actor no cabe por estar prevista sólo para el caso en que se ejercite una acción colectiva o en defensa de los intereses difusos de los consumidores (último párrafo art. 728.3 LEC).
Se considera por ello prudente y razonable fijar en 500 euros la caución precisa para adoptar la medida solicitada, con la finalidad de responder de los eventuales daños y perjuicios que puedan ocasionarse al demandado, que en la vista no ha hecho referencia alguna a la cuestión de su importe.
SEXTO.- Costas A la vista del art. 735.2 y 394 de la LEC, no se aprecian razones para hacer expresa condena en costas.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación
FALLO:
1.- ACUERDO ACCEDER a la solicitud de medida cautelar solicitada por el Procurador de los Tribunales D. JUAN JOSÉ GONZÁLEZ BELMONTE, en nombre y representación de Dª Sara, frente a CAJA RURAL NAVARRA S. COOP. DE CRÉDITO.
2.- SUSPENDER el apartado de la cláusula tercera de la escritura de constitución de préstamo con garantía hipotecaria de 28 de diciembre de 2011, suscrito entre las partes, que bajo la rúbrica " Tipo de interés ordinario mínimo" reza "pactan las partes expresamente que el tipo de interés ordinario resultante de lo anteriormente pactado no podrá ser nunca inferior al 2,50 por ciento anual", ordenando a CAJA RURAL NAVARRA S. COOP. DE CRÉDITO, que cese en su aplicación girando los recibos de los vencimientos sucesivos sin limitar el tipo de interés variable acordado por las partes.
3.- Para hacer efectiva tal suspensión deberá constituirse en la forma prevista en el art. 529.3 de la LEC caución por importe de 500 euros, en el término de DIEZ DÍAS, que se ingresará en la cuenta de este juzgado.

4.- NO HACER condena en costas.

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