Auto
del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia-San Sebastián de 10 de noviembre de
2014 (D. Edmundo Rodríguez Achutegui).
PRIMERO .- Exigencias legales para proceder a admitir
medida cautelar
El demandante, pretende la adopción de medida cautelar
antes de celebrarse el juicio. El art. 727, apartados 7 y 11, de la Ley 1/2000,
de Enjuiciamiento Civil (LEC), permite adoptar las solicitadas, es decir, cesar
provisionalmente en una actividad del número 7, o aquellas otras medidas que,
para la protección de ciertos derechos, prevean expresamente las leyes, o que
se estimen necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que
pudiere otorgarse en la sentencia estimatoria que recayere en el juicio, del
número 11.
En ambos preceptos podría tener cabida la pretensión
cautelar del actor, que reclama que deje de aplicarse la cláusula cuya nulidad
solicita, es decir, la llamada "cláusula suelo" del préstamo que
suscribió con la demandada.
Para acordarse la tutela cautelar han de atenderse los
requisitos que derivan de los arts. 721 y ss LEC, ente los que destaca el art.
728, que proclama la necesidad de apariencia de buen derecho, esto es, el
tradicional fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, peligro en la mora y
ofrecimiento de caución.
Además debe ser conducente a la pretensión que se reclama
como principal, de la que sólo tiene carácter instrumental, pues lo que
pretende es asegurar la efectividad del fallo que en definitiva pueda recaer y
no debe ser susceptible de sustitución por otras medidas menos gravosas (art.
726 LEC).
SEGUNDO .- Apariencia de buen derecho
En cuanto al " fumus boni iuris " a que alude
el art. 728 de la LEC, el demandante aporta con la documentación de la demanda
acreditación de la existencia de la cláusula, doc. nº 5 de la demanda,
escritura de 28 de diciembre de 2011 en la que aparece en la cláusula tercera
un apartado llamado " Tipo de interés ordinario mínimo" que reza
"pactan las partes expresamente que el tipo de interés ordinario
resultante de lo anteriormente pactado no podrá ser nunca inferior al 2,50 por
ciento anual". La autenticidad del documento no se discute por la
demandada.
Presenta también el actor una " propuesta
informativa de financiación " como doc. nº 3 de su demanda donde consta
importe de la financiación, plazo, comisiones e interés deudor. En este último
se especifica un tramo fijo del 3 % de seis meses y luego trame variable
referenciado a Euribor más diferencial del 0,7 % el resto del tiempo. Pero en
esa propuesta no hay rastro de límites al interés variable. Tampoco es
cuestionada por la demandada la exactitud de dicho documento.
Además acompaña el solicitante como doc. nº 4 de su
demanda un mail que le remite la entidad financiera, que habla de una propuesta
de hipoteca de Euribor más 0,70 % pero en la que no aparece, tampoco, mención a
la existencia de un límite inferior en el importe que luego aparece en la
escritura. La demandada nada opone a tal prueba.
Sí aparece en la oferta vinculante que acompaña a dicho
mail la referencia a un límite mínimo. Tal oferta, con una tipografía diversa,
resalta en el apartado interés en negrilla, mayúscula y fuente superior lo
siguiente: " EURIBOR MED 1 AÑO PUBLICADO BOE MES ANTERIOR A LA FECHA DE
REVISIÓN + 1,1 Puntos ".
Luego, con letra más pequeña, en minúscula y sin
resaltarse en negrilla dice: " Mínimo: 2,5 % Máximo 18 % ". No consta
que la oferta esté firmada por la solicitante, ni se ha discutido su
autenticidad.
Con tales datos, y sin perjuicio de la conclusión que se
alcance una vez practicada toda la prueba que en su día se admita, podría ser
aplicable la doctrina que fijan las SAP Gipuzkoa, Secc. 2ª, 30 julio 2014, rec.
2058/14 y 28 octubre 2014, rec. 2217/2014, siguiendo las STS de 9 de mayo de
2013, rec. 485/2012 y la STS 8 septiembre 2014, rec. 1217/2013, es decir, la
eventual nulidad por falta de transparencia en la incorporación al contrato de
esta cláusula suelo. Además la SAP Gipuzkoa, Secc. 2ª, 28 octubre 2014, rec.
2217/2014, se refiere a un recurso precisamente formulado por CAJA RURAL DE
NAVARRA, S. COOP. DE CRÉDITO por una cláusula semejante a la aquí debatida, que
anula.
Aunque sin duda dependerá del resultado que arroje la
prueba, lo que la documentación aportada y la doctrina señalada permiten apreciar
es la apariencia de buen derecho que exige la norma para poder adoptar la
medida reclamada, apariencia que no se ha negado más que de modo genérico por
la demandada.
TERCERO .- La solvencia del demandado y el peligro en la
mora
Donde sí pone énfasis la demandada es en la falta de
concurrencia del requisito de que haya peligro en la mora, que se exige en el
art. 728 LEC . Dice tal precepto que " Sólo podrán acordarse medidas
cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se trate, podrían
producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas
solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la
tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria ".
El demandado mantiene que ese peligro se predica del
deudor, que en su caso no hay tal porque podrá reintegrarse lo que proceda si
hay una sentencia que así lo ordene, y que nos encontramos ante una simple
anticipación del fallo. En definitiva viene a sostener que ni hay peligro en la
demora procesal debido a la solvencia de la entidad demandada ni hay razón para
adoptar la medida que nada aseguraría, salvo que el fallo surtiera efecto con
anterioridad.
La realidad económica desmiente, sin embargo, la
seguridad que ofrece la entidad bancaria demandada. No hay certeza de que siga
existiendo o disponga de solvencia suficiente cuando se vaya a tratar de
ejecutar un fallo eventualmente favorable al actor. Es probable que eso no
ocurra, pero en la historia reciente pueden recordarse la intervención del
Banco Español de Crédito, la situación por la que atravesaron entidades de la
relevancia de Caixa Catalunya, Caja Madrid o Caixa Galicia, y otras cajas
menores como las de Jerez, Unicaja, Caja Ahorros Provincial de Alicante y
Valencia, Granada, Caja España de Inversiones, Valladolid, Huelva, Plasencia,
Ávila, Cáceres o Cádiz, las insolvencias del Banco de Navarra, Banco de los
Pirineos, Banco Urquijo Unión, Banco Europeo de Financias, Banco Ibercorp,
Banco de Levante, Credipas o Eurobank del Mediterráneo, o la reciente creación
del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) dirigido a superar
comprometidas situaciones de entidades que se dedican al mismo negocio de la
demandada.
Esos datos, que no son lejanos acontecimientos históricos
sino hechos bien presentes para cualquiera, matizan las protestas que se hacen,
que no vienen acompañadas de caución sustitutoria que asegure la eventual
devolución de cantidades que en su caso proceda devolver ante un eventual fallo
condenatorio.
Porque si realmente se quiere asegurar la efectividad de
un posible fallo estimatorio de la pretensión, los arts. 734.2 y 746 LEC
autorizan a ofrecer caución sustitutoria, que no se ha propuesto por la
demandada.
En definitiva, se sostiene que no puede haber peligro en
la mora por la solvencia del demandado, solicitando un acto de fe que a la
vista de la actual realidad no puede concederse si no viene acompañada de un
compromiso real de cumplimiento del fallo que la norma procesal habilita y que
no se ha ofrecido.
CUARTO .- Mora procesal o anticipación del fallo
El otro argumento de la demandada para cuestionar la
concurrencia del requisito exigido en el art. 728 es que con la suspensión de
la eficacia de la cláusula suelo la actora sólo pretende anticipar el fallo.
La previsión legal permite constatar la razón de ser del
requisito, pues "... de no adoptarse las medidas solicitadas..."
podrían presentarse "... situaciones que impidieren o dificultaren la
efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia
estimatoria... ".
Lo que la tutela cautelar, una de clases de tutela
jurisdiccional previstas en el art. 5.1 LEC, persigue es que la dilación
procesal no perjudique la efectividad del fallo. Si la tramitación del proceso
judicial lo compromete, debe adoptarse la medida que se solicita con el objeto
de garantizar que realmente pueda ejecutarse.
Situado en ese contexto, debemos recordar la compleja
situación actual. Como es notorio se están produciendo resoluciones judiciales
que paralizan procedimientos judiciales por existir otros en trámite (AAP A
Coruña, Secc. 4ª, de 6 de marzo de 2013, rec. 669/2012, AAP Barcelona, Secc.
15ª, 9 octubre 2014, rec. 500/2013), alegaciones de "litispendencia
impropia", prejudicialidad civil y prejudicialidad penal y otras que
propician, según los casos, que se demore la resolución de simples acciones
individuales de consumidores que no decidieron sumarse a acciones colectivas
pero que quedan afectados por una interpretación de los efectos de las mismas
que claramente les perjudican.
Pero también se han dictado resoluciones que cuestionan
que se supedite la eficacia de una acción individual al trámite de una
colectiva, como el AAP Castellón, Secc. 3ª, de 28 de julio 2014, rec. 313/14, o
el AAP Málaga, Secc. 6ª, 1 octubre 2014, rec. 851/2011. Este último recuerda
que la previsión del art. 11 LEC que comienza expresando " sin perjuicio
de la legitimación individual de los perjudicados... " parece impedir que
se supedite al resultado de una acción colectiva la pretensión de nulidad que
individualmente ejerce un consumidor, como el caso que nos ocupa.
Pero es un hecho que menudean las defensas en tal sentido
que además son acogidas con alguna frecuencia. Esto supone que vicisitudes
procesales como las referidas pueden presentarse también en este procedimiento.
Sólo una medida cautelar como la reclamada podría impedir que una acción que,
superados tales escollos, pudiera prosperar, dejase sin contenido efectivo el
fallo por la espera que pueda producirse. El art. 728.1 LEC exige cuando habla
de mora procesal "... situaciones que impidieren o dificultaren la
efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia
estimatoria... ", que es lo ocurriría si no adoptara la medida si alguna
de estas alegaciones se esgrime y acoge, posponiendo sine die la finalización
de este procedimiento.
Según el criterio que en cada caso se adopte sobre la
procedencia o improcedencia de reintegro de cantidad, que es notorio enfrenta
la doctrina de las Audiencias Provinciales, el retraso en la resolución del
litigio puede suponer una importante consecuencia económica que la dilación
procesal propicia. Hay muchas audiencias que sostienen que no es procedente la
devolución de cantidades, como SAP Córdoba, secc. 3ª, 18 junio 2013, rec. 162/2013,
SAP Tarragona, Secc. 1ª, 18 noviembre 2013, rec . 73672012, SAP Pontevedra,
Secc. 1ª, 9 abril 2014, rec. 93/2014, SAP Granada, Secc. 3ª, 23 mayo 2014, rec.
204/2014, SAP Ourense, Secc. 1ª, 22 mayo 2014, rec. 278/2013, y 22 septiembre
2014, rec. 494/2013, SAP León, Secc. 1ª, 5 junio 2014, rec. 69/2014, SAP
Palencia, Secc. 1ª, 12 junio 2014, rec. 118/2014, SAP Almería, Secc. 1ª, 30
junio 2014, rec. 249/2013, SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 24 julio 2014, rec. 135/2014,
SAP Badajoz, Secc. 3ª, 12 septiembre 2014, rec. 243/2014 .
Pero también hay un importante número de sentencias que
acuerdan en caso de estimación el reintegro de los importes indebidamente
percibidos. Así SAP Álava, Secc. 1ª, de 9 de julio 2013, rec. 283/13, SAP
Alicante, Secc. 8ª, de 12 de julio 2013, rec. 84/2013, SAP Cuenca, Secc. 1ª de
30 julio 2013, rec. 9/2013, SAP Murcia, Secc. 4ª de 12 de septiembre 2013, rec.
708/2012, SAP Barcelona, Secc. 15ª, 16 diciembre 2013, rec. 719/2012, SAP
Málaga, Secc. 6ª, 14 marzo 2014, rec. 786/2012, SAP Albacete, Secc. 1ª, 17
marzo 2014, rec. 1/2014, SAP Jaén, Secc. 1ª, 27 marzo 2014, rec. 201/2014, SAP
Huelva, Secc. 3ª, 21 marzo 2014, rec. 151/2013, SAP Asturias, Secc. 4ª, 8 mayo
2014, rec. 139/2014 y Secc. 5 ª, 1 julio 2014, rec. 187/2014, SAP Valencia,
Secc. 9ª, 9 junio 2014, rec. 222/2014, y 2 octubre 2014, rec. 370/2014, SAP
Gipuzkoa, Secc. 2ª, 30 julio 2014, rec. 2058/14 y 28 octubre 2014, rec.
2217/2014, SAP Albacete, Secc. 1ª, 23 septiembre 2014, rec. 256/13, SAP Lleida,
Secc. 2ª, 24 septiembre 2014, rec. 670/13, SAP Ciudad Real, Secc. 1ª, 13
Octubre 2014, y los Autos AP Barcelona, Secc. 14ª, 9 mayo 2014, rec. 821/2013,
y Secc. 17ª, 1 octubre 2014, rec. 272/2014, AAP Pontevedra, Secc. 6ª, 9 mayo
2014, rec. 159/2013 y AAP Tarragona, Secc. 3ª, 13 junio 2014, rec. 435/2012.
En algún caso la decisión restitutoria se restringe, de
modo que sólo hay devolución desde el 9 de mayo de 2014, fecha de la sentencia
del Tribunal Supremo que declaró la nulidad de este tipo de cláusulas por falta
de transparencia. Así, la SAP Zaragoza, Secc. 4ª, 7 julio 2014, rec. 147/2014 o
la SAP León, Secc. 1ª, 19 septiembre 2014, rec. 245/2014 . Pero son también
numerosas las Audiencias que entienden aplicable a acciones individuales la
previsión de la mencionada STS de 9 de mayo de 2013, rec. 485/2012 de no
reintegración de cantidades.
Si se produjeran alegaciones que supusieran la suspensión
del litigio, se produciría un efecto perjudicial para quien en definitiva
podría obtener posteriormente un pronunciamiento favorable, pero tiene que
soportar una dilación procesal que no le es imputable y que mensualmente le
supone un quebrante económico. No hay justificación para que ese retraso tenga
que ser soportado exclusivamente por el actor, que por ello no pretende
anticipar el fallo sino evitar que la dilación procesal provoque una
inefectividad parcial del eventual fallo estimatorio de su pretensión.
En definitiva puede concluirse, por todo lo expresado,
que no se anticipa el fallo si se dispone la suspensión de la cláusula suelo
controvertida. Al contrario, se asegura su efectividad caso de estimarse la
demanda, ante el patente riesgo de demoras y retrasos procesales no imputables
a los litigantes.
QUINTO.- Caución
El art. 728.3 de la LEC dispone que la finalidad de la
caución es responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios
que la adopción de la medida cautelar pueda causar al patrimonio del demandado.
La dispensa reclamada por el actor no cabe por estar
prevista sólo para el caso en que se ejercite una acción colectiva o en defensa
de los intereses difusos de los consumidores (último párrafo art. 728.3 LEC).
Se considera por ello prudente y razonable fijar en 500
euros la caución precisa para adoptar la medida solicitada, con la finalidad de
responder de los eventuales daños y perjuicios que puedan ocasionarse al
demandado, que en la vista no ha hecho referencia alguna a la cuestión de su
importe.
SEXTO.- Costas A la vista del art. 735.2 y 394 de la LEC,
no se aprecian razones para hacer expresa condena en costas.
Vistos los preceptos citados y demás de general y
pertinente aplicación
FALLO:
1.- ACUERDO ACCEDER a la solicitud de medida cautelar
solicitada por el Procurador de los Tribunales D. JUAN JOSÉ GONZÁLEZ BELMONTE,
en nombre y representación de Dª Sara, frente a CAJA RURAL NAVARRA S. COOP. DE
CRÉDITO.
2.- SUSPENDER el apartado de la cláusula tercera de la
escritura de constitución de préstamo con garantía hipotecaria de 28 de
diciembre de 2011, suscrito entre las partes, que bajo la rúbrica " Tipo
de interés ordinario mínimo" reza "pactan las partes expresamente que
el tipo de interés ordinario resultante de lo anteriormente pactado no podrá
ser nunca inferior al 2,50 por ciento anual", ordenando a CAJA RURAL
NAVARRA S. COOP. DE CRÉDITO, que cese en su aplicación girando los recibos de
los vencimientos sucesivos sin limitar el tipo de interés variable acordado por
las partes.
3.- Para hacer efectiva tal suspensión deberá
constituirse en la forma prevista en el art. 529.3 de la LEC caución por
importe de 500 euros, en el término de DIEZ DÍAS, que se ingresará en la cuenta
de este juzgado.
4.- NO HACER condena en costas.
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