Sentencia de la Audiencia Provincial
de Córdoba (s. 1ª) de 5 de enero de 2015 (Dª. CRISTINA MIR RUZA).
PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una
pretensión de nulidad del contrato ("orden de suscripción o compra")
suscrito el día 27 de septiembre de 2007 por el que Dña. Araceli pagó la suma
de 600.000 € a cambio de 120 "VALORES SANTANDER" -folio 60- al estar
viciado por dolo o alternativamente por error el consentimiento de la actora y,
en consecuencia interesa la condena de BANCO DE SANTANDER a la restitución de
la suma abonada en concepto de precio, más los intereses legales desde la fecha
de su ingreso, suma de la que se deducirá el importe de los cupones recibidos.
Con carácter subsidiario, se interesa que se declare la obligación de la
demandada de indemnizar los daños y perjuicios causados a la actora por el
incumplimiento de sus obligaciones de diligencia y transparencia en la
comercialización del producto.
La Sentencia de instancia desestima la demanda ante la no
concurrencia de los presupuestos del dolo o error como vicio del consentimiento
y al concluir que no se produjo infracción de la normativa relativa a la
información a facilitar por las entidades financieras sobre las características
y riesgos de la operación celebrada con la actora.
Frente a la misma se ha alzado la actora quien formula
las alegaciones siguientes: 1) infracción de las reglas de la carga de la
prueba al favorecer a quien ha silenciado a una de las partes y tenía el
gravamen de la prueba sobre el verdadero perfil inversor de la actora, 2) error
en la valoración de la prueba sobre los hechos controvertidos, en particular
sobre el perfil de inversor de la actora y sobre la suficiencia de la
información suministrada, 3) infracción de la normativa aplicable, incluida la
de los consumidores y usuarios descartada por la sentencia, así como de las
normas de conducta del mercado de valores, 4) infracción de la jurisprudencia
aplicable sobre vicio del consentimiento en la contratación de productos
financieros complejos, y 5) infracción de la jurisprudencia sobre indemnización
de daños y perjuicios como sanción ante el incumplimiento de estas normas de
conducta.
Antes de entrar a examinar las alegaciones del recurso se
hace necesario precisar las características de esta operación financiera según
se infiere del tríptico aportado por ambas partes (documentos número 6 de la
demanda y 19de la contestación, folios 85, 86, 276 y 277):
1.-) En el marco de la oferta pública de adquisición de
la totalidad de las acciones ordinarias de ABN Amro, formulada por BANCO
SANTANDER junto con otras dos entidades, se procedió a la ampliación de su capital
para financiar la adquisición de las acciones y se emitieron Valores Santander
por valor nominal de 5.000 € cada una de ellos y por un importe total de
7.000.000.000 €.
2.-) Si no se adquiría ABN Amro, la amortización de los
Valores se produciría el día 4 de octubre de 2008 con reembolso del nominal del
Valor más la remuneración a un 7,30 % nominal anual (7,50% TAE).
3.-) Si se adquiría ABN Amro, como así se produjo, los
Valores serían necesariamente canjeables por obligaciones necesariamente
convertibles en acciones de nueva emisión; en ningún caso, se produciría el
reembolso en metálico.
El canje de los Valores en obligaciones y la conversión
de éstas en acciones se produciría simultáneamente. Para la conversión, la
acción Santander se valorará al 116% de su cotización cuando se emitan las
obligaciones convertibles.
El canje se produciría voluntariamente por el titular de
los valores el día 4 de octubre de 2008, 2009, 2010, 2011 y, obligatoriamente,
el día 4 de octubre de 2012.
4.-) La retribución al titular de los Valores se fijaba
en un tipo de interés anual del 7,30 % hasta el día 4 de octubre de 2008 y, del
Euribor más 2,75% a partir de esa fecha.
SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso se denuncia, como se ha
adelantado,lainfracción de las reglas de la carga de la prueba.
Se esgrimeque se ha silenciado a la parte que ha sufrido
el vicio de consentimiento al no haber propuesto la parte demandada el
interrogatorio de la actora, habiendo una abrumadora doctrina jurisprudencial
que reprocha estas conductas procesales, pues para acreditar que superfil de
riesgo se adecuaba al producto aconsejado y suscrito bastaba con preparar a los
empleados de la demandada para que manifestaran que la actora era una experta
financiera, que le dieron toda clase de explicaciones y que le entregaron miles
de documentos, entre ellos un sencillo tríptico informativo del producto. Añade
que la Juzgadora ha presumido tales conocimientos y experiencia con base en
unos documentos referentes a otros productos que fueron el antecedente
inmediato del litigioso, ofrecidos al iniciarse la relación de asesoramiento,
sin solución de continuidad y que podían estar afectados de los mismos defectos
en la contratación que el litigioso.
Se adelanta que la valoración que efectúa este Tribunal
es coincidente con la de la Sra.Magistrado de Instancia, sin que de lo alegado
en el recurso se advierta error alguno que permita disentir de la decisión
contenida en la resolución recurrida. Al respecto conviene recordar que en esta
materia de valoración de la prueba, reiteradamente se ha venido señalando por
esta Sala, en concordancia con la doctrina del Tribunal Supremo, que la
amplitud del recurso de apelación permite al órgano "ad quem"
examinar el objeto de "litis" con igual extensión y potestad con la
que lo hizo el Juzgador "a quo" y que por tanto no está obligado a
respetar los hechos probados por éste, en cuanto no alcanzan la inviolabilidad
de otros recursos como es el de casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse
que la práctica de la prueba se realiza ante el Juzgador de Instancia, y éste
tiene ocasión de percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de
estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En
suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior Ley de
Enjuiciamiento Civil de 1881 y con mayor énfasis en la nueva L.E.C., que
conforme el proceso civil debe concluir "ad initio" por el respeto a
la valoración de la prueba practicada realizada por el Juzgador de instancia,
salvo que exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la
prueba o que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo,
ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, que no es el caso.
Prescindir de lo anterior es sencillamente modificar el criterio del Juzgador
por el interesado y subjetivo de la parte recurrente.
Por lo que se refiere a la "estrategia
procesal" de no interesar el interrogatorio de la actora, ha de recordarse
que el art.301 LEC dispone que cada parte podrá solicitar del tribunal el
interrogatorio de las demás sobre hechos y circunstancias de los que tengan
noticia y que guarden relación con el objeto del juicio. Del tenor del precepto
se desprende que ha de ser el Letrado de la parte contraria el que pida el interrogatorio,
y es claro que tratándose de la parte actora se supone que su versión de la
experiencia inversora o cual ha sido la información facilitada ha sido narrada
en la demanda. Como indica la S.de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 12ª,
de 26-1-2012, el hecho que un litigante no plantee esta prueba, no es sino
"una manifestación de los derechos procesales que le concede la LEC. Sin
que tengan cabida alegaciones sobre indefensiones, cuando la actuación
procesal, tanto del apelado como del Juzgador de Instancia, se han ajustado a
lo que dispone estrictamente la legislación vigente. En todo caso debe
recordarse al apelante, que la LEC, le confiere una serie de medios
probatorios, a los que pudo acudir en la defensa de sus intereses, sin que tal
inactividad probatoria por su parte pueda justificarse, por la que lleve o no
lleve a cabo la parte contraria". Es más, tal como señala la S.de la
Audiencia Provincial de La Coruña, sec. 3ª, de 21-10-2011, el resultado del
interrogatorio es la declaración que hace una persona contra sí misma de la
verdad de un hecho, de ahí que el artículo 316.1 de la LEC establezca que se
valorarán como ciertos el reconocimiento en lo que «le es enteramente
perjudicial», recogiendo así lo mencionado en el derogado artículo 1232 del
Código Civil, que establecía que la confesión hace prueba contra su autor. Por
lo que se infringiría el precepto cuando si se valorase como prueba en los
supuestos en que todas las respuestas son favorables al propio interrogado
(pues nunca se puede valorar como favorable a sus intereses, ni hace prueba
contra su oponente, ni siquiera puede perjudicar a los colitigantes) (SSTS
7.7.2011, 7.6.2010). Por último, conviene recordar que viene reiterando la
jurisprudencia (SSTS de 18.6.2010, 23.2.2010, 5.1.2010, 24.7.2008, 28.1.1997,
2.7.1996, 6.5.1996 y 12.5.1995) que la fuerza probatoria del interrogatorio no
es superior a la de los demás elementos de prueba, y debe apreciarse en
combinación con ellas. El interrogatorio de parte, cuando se refiere a hechos
personales y perjudiciales, sólo constituye prueba legal o tasada «si no lo
contradice el resultado de las demás pruebas», pues en otro caso queda sujeto
al régimen de libre apreciación o reglas de la sana crítica.
La llamada doctrinalmente teoría de la facilidad o
disponibilidad de prueba, que ha sido objeto de análisis por la jurisprudencia
Constitucional, conlleva que sea aquélla quien las posee la que deba acreditar
los hechos determinantes en la litis, concluyéndose que opera incluso en la fase
probatoria del proceso el principio de igualdad de armas, que garantiza una
igualdad efectiva de las posibilidades y cargas de las partes en esta materia,
para lograr la plenitud del resultado probatorio (STC 22711991). Lo que
excluye, como concreción de dicho principio, que no puede imponerse con
carácter necesario la prueba de los hechos negativos cuando es más simple o de
mayor accesibilidad, disponibilidad y facilidad la prueba del acto positivo
contrario por parte del otro litigante (SSTC 48/1984 y 95/1991).
Aplicando estos principios y conclusiones a este
procedimiento, quien tenía las condiciones inmejorables para acreditar la
alegada inexperiencia inversora era la parte actora, la cual faltó a la verdad
en su demanda, como se razona en el siguiente fundamento jurídico. Es más, bien
pudo pronunciarse sobre los documentos aportados junto a la contestación en el
trámite de la audiencia previa (art.427 LEC) e incluso pudo aportar nuevos
documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes cuyo interés o
relevancia se hubiera puesto de manifiesto a consecuencia de alegaciones
efectuados por la demandada en la contestación a la demanda (art.265.3 LEC).
TERCERO.- El siguiente motivo del recurso se centra en el error en
la valoración de la prueba sobre los hechos controvertidos, en particular sobre
el perfil de inversor de la actora y sobre la suficiencia de la información
suministrada. Esgrime el apelante que la sentencia ha infringido las reglas de
la sana crítica en la valoración de la prueba testifical y documental
existente, llegando a conclusiones ilógicas.
Es cierto que la sentencia de instancia tiene en cuenta
la declaración de los empleados y la documental aportada con la contestación
para concluir que la actora tiene conocimientos y experiencia financiera
suficiente para comprender el producto suscrito. Ha de recordarse al apelante
que en la demanda indicó que la Sra. Araceli, de profesión agropecuaria y de
edad avanzada, es una persona ajena al mercado de valores, carece de
conocimientos específicos en dichos mercados y no necesita ni opera con
instrumentos financieros complejos. Por el contrario, la parte demandada
acreditó documentalmente que con anterioridad a la adquisición de los Valores
Santander (el 27.9.2007), tenía experiencia en la contratación de diversos
productos financieros, siendo un gran número de ellos con riesgo. Así invirtió
en acciones del Banco Santander (fecha de la operación 16.5.2007 por un importe
de 49.989'68, folio 218) y acciones de Iberdrola Renovables (fecha de la
operación 12.12.2007 por un importe de 1.134'20 €, folio 217), inversión que no
queda garantizada ni sobre el capital ni sobre los rendimientos. También
contrató diversos fondos de inversión, algunos de riego bajo o medio bajo
(Fondos de Inversión "Santander Corto Euro 2" -que fueron adquiridos
el 15.1.2007, por un importe total de 1.083.337 €, y que fueron transmitidos en
distintas fechas del propio año 2007 con una diferencia a favor de 9.261'22 €,
extracto al folio 219-, "Santander Premier Cancelable 3" -cuyo valor
patrimonial proporcional a 21.12.2007 era 48.720'46 €, folio 220-,
"Santander Rendimiento Clase C" -cuyo extracto (folio 221) refleja
además de una operación realizada en el año 1999, una suscripción el 4.7.2007
por un importe de 824.901'10 € y que fue reembolsado el 18.7.2007 con un
importe de 825.933'07 €-, "Santander Renta Fija Corporativa" -con
fecha de adquisición el 12.11.2009 por un importe de 10.000 € -folio 222-,
"Santander Renta Fija Privada" -en el que también aparece una operación
fechada en el año 1999 y una suscripción el 12.11.2009 por importe de 10.000 €,
folio 223- y el Fondo de Inversión "Santander Dinero Plus" que se
suscribió el 15.1.2007 por un importe de 1.240.000 €), sino también en fondos
de Inversión de riego elevado como es el Fondo de Inversión "Santander
Dividendo Europa" que fue suscrito por un importe de 49.435'81 € el
15.1.2007 -folio 235-, en cuyo folleto puede leerse -folio 225- que se invierte
el 75% y el 100% de su patrimonio en valores de renta variable. Por último, se
acredita que se ha contratados dos seguros de inversión: "Dolar Eurostoxx
150 Aniversario" el 17.5.2007 -folio 236- en el que el Tomador del Seguro
asume el riesgo de inversión derivado del depósito adquirido por Santander
Seguros y Reaseguros, y el Seguro de Inversión "Dolar Euro" el
10.7.2007, folio 239 por importe de 50.000 €.
Es igualmente cierto que mayormente es en el año 2007 y
con la demandada cuando se constata esta contratación, pero ni su profesión ni
su estándar de cultura hacen inimaginable que considerase que firmaba "un
depósito con total disponibilidad de capital" como se indica en la
demanda, pues en la orden de suscripción aparece con claridad que se trata de
"VALORES SANTANDER", y se recoge que " el ordenante
manifiesta haber recibido y leído, antes de la firma de esta orden, el
TrípticoInformativo de la Nota de Valores registrada por la CNMV en fecha 19 de
septiembre de 2007, así como que se le ha indicado que el Resumen y el Folleto
completo (Nota de Valores y Documento de Registro del Emisor) están a su
disposición. Asimismo, manifiesta que conoce y entiende las características de
los Valores Santander que suscribe, sus complejidades y riesgos, y que, tras
haber realizado su propio análisis, ha decidido suscribir el importe que se
recoge más arriba, en la casilla "Importe Solicitado" (folio 60).
Constando la firma de la actora en dicha orden no se sostiene, bajo parámetros
estrictamente racionales, que se afirme que en realidad no recibió ese Tríptico
Informativo, ni copia de la propia orden, o que se pensaba que se contrató un
depósito a plazo fijo, cuando en el contrato (orden de compra de valores) no
consta, ni el término depósito, ni ninguna otra de las particularidades
bancarias que caracterizan este producto financiero, como, a título de ejemplo,
sería el propio plazo de indisponibilidad de la cantidad depositada.
A lo que precede se une que el producto financiero
denominado "Valores Santander", objetivamente considerado, no puede
calificarse de complejo. Es un producto financiero consistente en bonos
convertibles, de renta variable y que, según las condiciones, se convertirían
en un producto de renta fija a un año al 7,30 % o, si el Banco Santander
adquiría el banco holandés ABN AMRO, pasados cinco años, sus ahorros pasaban
automáticamente a convertirse en acciones del Banco Santander con un precio por
acción marcado por el Banco Santander. Lo que es claro que el ahorro no estaba
garantizado para los clientes, ya que el comportamiento en el mercado de los
bonos dependía de si el Santander adquiría el banco holandés ABN AMRO, cosa que
acabó sucediendo. Pero es más, aunque se considerase que tiene carácter
complejo, ello no impide, debidamente explicado, concluir que el producto tiene
un comportamiento variado pero siempre previsto en su emisión, su amortización
al año como bono, caso de que no se ejercite la OPA sobre una tercera entidad
financiera, o su conversión en obligaciones a su vez convertibles en acciones
primero, mediante la oportuna emisión de necesaria suscripción, y la conversión
en última instancia con carácter necesario en acciones. En este sentido, la
inmensa mayoría de Órganos Judiciales que ha analizado el tema coinciden en
afirmar que los Valores Santander no tienen más complejidad ni conllevan un
riesgo superior al de cualquier inversión en bolsa, y en tal sentido se
pronuncian, por ejemplo, la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7ª, en
Sentencia de 27.03.2014, recurso 263/2013, o la Audiencia Provincial de
Zaragoza, Sección 4ª, en Sentencia de 14.05.2014.
No se desconoce que nuestros Tribunales (así, sentencias
de Audiencias Provinciales de Asturias, Sección 5ª, de 27 de enero de 2010,
Pontevedra de 7 de abril de 2010 o de Jaén de 27 de marzo 2009), han venido
poniendo especial énfasis en el deber de información que para la entidad
financiera le exige la legislación vigente, y su incidencia en la formación de
la voluntad contractual del cliente, ni tampoco se ignora que la aleatoriedad
del producto reside tanto en el cumplimiento de la condición que motivo su
emisión, el lanzamiento de la OPA, como el valor de la cotización de la acción
en octubre de 2007 que marca el obligado valor de adquisición de las acciones,
pero ha de tenerse en cuenta que, aunque se alejase un tanto de los productos
más convencionales, su funcionamiento una vez explicado o leído con atención el
tríptico de la emisión por una persona razonablemente formada podía ser
fácilmente comprensible, y ello porque la Sala concluye, al igual que la
Juzgadora de Instancia, que si fue entregado el tríptico, al menos con la firma
de la orden de valores. Se ha tenido en cuenta las declaraciones de los
empleados de la demandada (D. Claudio, lo confirmó), pero en especial la propia
orden que se firma, declaración que a la vez de voluntad, es de reconocimiento
de un determinado hecho (que le ha sido entregado el tríptico referido). La
Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección 1ª, de 12.02.2014,
recurso 66/2014, viene a concretar que la información que se contiene en dicho
Tríptico es acorde con la Ley (criterio que nosotros compartimos y sostenemos).
En definitiva, tanto por las características personales
de la actora como por la información facilitada, es posible concluir que tenía
los conocimientos necesarios para contratar sin dolo nierror, pues no tiene más
complejidad ni riesgo que cualquier inversión en bolsa, y es evidente, (por las
constantes y notorias fluctuaciones del mercado financiero), que quien invierte
en acciones asume riesgos económicos considerable. Ha de tenerse en cuenta que
se trataba de un producto económicamente similar a la compra de acciones, pero
que, a diferencia de éstas, retribuía al inversor con un interés fijo hasta que
se produjera la conversión en acciones. La esencia final del negocio era la adquisición
de acciones por lo que el inversor estaba asumiendo un riesgo de volatilidad,
atenuado por los intereses que recibía a cambio.
CUARTO.- Se esgrime lainfracción de la normativa aplicable,
incluida la de los consumidores y usuarios descartada por la sentencia, así
como de las normas de conducta del mercado de valores. Se indica en el recurso
que se desconoce los motivos por los que la sentencia de instancia asevera que
no resulta vinculante la normativa protectora de consumidores y usuarios al no
ser aplicable a las operaciones de naturaleza especulativa. La demandante se
presenta en su relación contractual con la entidad bancaria como parte débil o
consumidora de un producto o servicio financiero, siendo a todos los efectos el
destinatario final del servicio y por tanto, teniendo el carácter legal de
consumidor.
Es cierto que elLegislador ha querido que el cliente de
la entidad financiera reciba una determinada información y por tanto su omisión
total o parcial, incide en el ámbito de formación de la voluntad y resulta
relevante para determinar si al no recibirla pudo ignorar aquellos extremos
precisos para la prestación del consentimiento y, muy en particular el alcance
del riesgo asumido. Las normas de la LMV integran de modo imperativo la actividad
contractual y tanto la fase precontractual como el acto mismo de contratación y
el desenvolvimiento del contrato, y su infracción puede determinar la nulidad
del contrato.
Ahora bien, no resulta vinculante la normativa protectora
de los consumidores y usuarios, por cuanto constituye línea jurisprudencial
reiterada (STS 14 de noviembre de 2006) la que excluye la aplicación de la
normativa tuitiva de los consumidores a las operaciones de naturaleza
especulativa. Limitación que se ha trasladado de forma expresa al artículo 91
del RD Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto
Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, al
excluir la normativa sobre cláusulas abusivas referidas a la modificación
unilateral de los contratos, a la resolución anticipada de los contratos de
duración indefinida y al incremento del precio de bienes y servicios respecto
de los contratos relativos a valores, con independencia de su forma de
representación, instrumentos financieros y otros bienes y servicios cuyo precio
esté vinculado a una cotización, índice bursátil, o un tipo del mercado
financiero que el empresario no controle.
Sin embargo, la falta de aplicación de la normativa
protectora de los consumidores no deja inerme al cliente de la entidad
financiera que contrata este tipo de productos porque existen normas especiales
que tratan de garantizar su adecuada información antes de su celebración. En
este sentido, la normativa reguladora, del deber de información por parte de la
entidad financiera que se estima aplicable al caso litigioso es la Ley del
Mercado de Valores en su redacción interior a la reforma operada por la Ley
47/2007 antedicha, en especial, su artículo 79.1; que dispone, entre otros,
como deberes de las empresas de servicios de inversión, las entidades de
crédito y de las personas o entidades que actúen en el Mercado de Valores: a)
Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en
defensa de la integridad del mercado; c) Desarrollar una gestión ordenada y
prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios: y
d) Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus
clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados. Y también se observa
aplicable el RD 1310/2005 de 4 de noviembre, por el que se desarrolla
parcialmente la Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores, en materia
de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de
ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos.
Existe por tanto, un conjunto normativo que expresa como una de sus finalidades
esenciales la de exigir la prestación de una información adecuada a la
clientela de las entidades de crédito, de forma que el cliente, en un sector
tan complejo como el de los servicios financieros, tenga o pueda tener una idea
clara del contenido del contrato y de cuáles son las obligaciones que nacen
para cada una de las partes que intervienen en ellos en el momento de su
celebración y durante su periodo de duración, es decir, se desenvuelvan en unas
adecuadas condiciones de transparencia.
En conclusión, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del
Mercado de Valores, ya con anterioridad a su reforma por la Ley 47/2007, de 19
de diciembre, en su art. 2 viene a establecer como comprendidos dentro de su
ámbito una serie de instrumentos financieros, pasando a exigir en sus arts. 78
y siguientes, a todas cuantas personas o entidades ejerzan, de forma directa o
indirecta, actividades relacionadas con los mercados de valores (con mención,
de forma expresa, a las entidades de crédito) una serie de normas de conducta,
tales como, entre otras, las de comportarse con diligencia y transparencia en
interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado y asegurarse
de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y
mantenerlos siempre adecuadamente informados. Como desarrollo de las previsiones
contenidas en la precitada Ley, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre
normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios, en la
actualidad derogado por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, vino a
disciplinar un código general de conducta de los mercados de valores, en el
apartado relativo a la información a los clientes, cabe resaltar como reglas de
comportamiento a observar más destacables en atención a las connotaciones del
caso examinado, que las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda
la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por
ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la
atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a
sus objetivos así como que la información a la clientela debe ser clara,
correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta
interpretación haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva,
muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el
cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata,
debiendo cualquier previsión o predicción estar razonablemente justificada y
acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos. También
hay que señalar que la normativa MIFID todavía no estaba en vigor cuando se
suscribióla orden de compra, pues la Directiva MIFID2004/39/CE no es aplicable
a este caso porque su transposición al Derecho interno tuvo lugar mediante la
Ley 47/2007, de 19 de diciembre, esto es, con posterioridad a la suscripción de
la orden de compra de Valores Santander por la actora.
Pues bien, en el caso de autos, la prueba practicada ha
acreditado que la información facilitada fue suficiente, al haber acreditado
que ha cumplido con los deberes de información necesarios a tenor de la
legislación vigente, sin que fuera necesario que se firmara el propio tríptico,
pues en la propia orden de compra se manifiesta haberlo recibido y leído. Piénsese
que las previsiones reseñadas tienen su importancia al igual que otras que
podían calificarse de "subjetivas" por atender a circunstancias
concretas del cliente (experiencia, estudios, contratación previa de otros
productos...), presentando un perfil idóneo para los Valores Santander.
En relación a las dos sanciones al Banco referidas por la
parte apelante, no se mencionaactuación engañosa. Tales resoluciones únicamente
ponen de relieve la posible existencia de algún tipo de infracción a la
normativa del mercado, de valores, pero ni consta afecten al caso en concreto,
ni que tal infracción se deba a supuestos similares al presente, por lo que tal
hecho se torna irrelevante para la determinación de la existencia de error o no
en el actuar de la apelante en el negocio cuestionado. En efecto, no consta que
tales sanciones se refieran al mismo caso de laSra. Araceli, por otro lado,
tampoco consta que tales sanciones sean firmes, (pues podía acudirse al Orden
Jurisdiccional Contencioso Administrativo), razón por la cual debe decaer el
argumento de la parte recurrente al indicar que tales sanciones avalan su
postura.
QUINTO.- En cuanto a la infracción de la jurisprudencia aplicable
sobre vicio del consentimiento en la contratación de productos financieros
complejos y sobre la indemnización de daños y perjuicios como sanción ante el
incumplimiento de estas normas de conducta, no vamos a reiterar lo expuesto,
aunque debe señalarse que no puede considerarse que el documento suscrito
presente oscuridad alguna para la parte actora, que a la vista de la diversidad
de productos financieros contratados tiene un conocimiento del mundo bancario.
Dicho documento está firmado y es entendible por
cualquier persona que sepa leer y escribir sin que conste que, a pesar de su edad,
la actora no pudiera hacerlo. Si no lo leyóo no comprendiólo que firmóno puede
responsabilizar a un tercero habiendo de tenerse en cuenta la STS de 15-11-2012
que establece que "no se entiende que padece daño quien por su culpa lo
sufre". Si bien es cierto que en los últimos años se ha desarrollado en
España una legislación muy perfeccionista y proteccionista con los consumidores
y usuarios, esta normativa no puede llevarse a extremos tales que suponga en la
práctica, privar de derechos civiles a los ciudadanos, convirtiéndolos en
auténticos incapaces, hasta el punto de que el otorgamiento de un contrato
carezca de todo valor jurídico simplemente porque el consumidor afirme que
"no lo leyó" o "que no sabía lo que hacía o lo que firmaba".
Siendo mayor de edad, con plenos derechos civiles y por tanto, responsable de
sus contrataciones, no se sostiene que se alegue, ante una coyuntura económica,
que no fue informado adecuadamente cuandola actividad probatoria desplegada
corrobora lo contrario junto con los actos propios de laactora(En este sentido,
SAP Madrid, Sección num. 13, 9-3-2.009 y Sección num.9, 10-7-2.009).
Por otro lado, como dice la sentencia de la Audiencia
Provincial de Baleares de 21 de marzo de 2011: "Lo relevante, es que la
labor de asesoramiento de las entidades financieras, sea personalizada,
teniendo en cuenta siempre las circunstancias, personales y económicas que
concurren y le son expuestas por sus clientes, de modo que suministrada al
cliente toda la información necesaria, la decisión de adquirir unos u otros
productos, es decir, la valoración de su adaptación a sus necesidades
concretas, le corresponde exclusivamente a él y no al asesor, pues si bien es
cierto, como apunta la SAP de Barcelona de 4 de diciembre de 2009, que "no
puede exigirse un resultado concreto de la obligación derivada del contrato,
puesto que en todo caso quien tiene la última palabra sobre la inversión es el
cliente, no lo es menos que la decisión del inversor sólo puede correr con los
riesgos de la operación si el gestor le informa de todos los extremos por él
conocidos, que puedan tener relevancia para el buen fin de la operación, en
otras palabras, sólo puede hacerse responsable al cliente del desafortunado
resultado de la inversión si el gestor en su comisión, ha desempeñado sus
obligaciones diligentemente".
En conclusión, en el presente caso, atendiendo a la
prueba practicada, se debe concluir que la información suministrada a la actora
sobre la naturaleza del producto, sus riesgos, su desenvolvimiento y expectativas
de resultado fue adecuada y comprensible, debiendo valorar la información
suministrada en el tríptico junto con la circunstancia de que la actora no era
ajena a la contratación de productos de inversión de similar o incluso de mayor
riesgo que el contratado. En el tríptico se informa de los riesgos del
producto, incluyendo un recuadro resaltado en el que se incluyen ejemplos
teóricos de rentabilidad, positiva o negativa. El documento suscrito por la
actora, y el tríptico no contiene cláusulas oscuras o que generen confusión
sobre la naturaleza y objeto del contrato. El producto Valores Santander ha
sido calificado por la CNMV como producto "No complejo", "Nivel
amarillo". No es compleja la comprensión sobre su funcionamiento y
consecuencia final de conversión en acciones, si no han operado las
conversiones voluntarias previas. Todo lo expuesto debe llevar al rechazo
delincumplimiento de sus obligaciones que se le imputa a la demandada.
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