Sentencia del Pleno
de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014 (D. FRANCISCO JAVIER ORDUÑA
MORENO).
Consumidores: condiciones generales abusivas; cláusula
suelo en los préstamos hipotecarios. Control de transparencia: caracterización
y alcance. Doctrina jurisprudencial aplicable.
SEGUNDO.- 1. El recurso de casación interpuesto
por los demandantes, al amparo del ordinal tercero del artículo 477.2 LEC, se
estructura en cuatro motivos de los que se admiten los dos últimos.
En el motivo tercero se denuncia la infracción del artículo 1 LCGC, en orden
a la consideración de la cláusula suelo como una condición general de
contratación.
En el motivo cuarto se denuncia la infracción de los artículos 80 y 82
TR-LGDCU de 2007 y del artículo 8.2 LCGC. El motivo se basa en la ausencia de
reciprocidad que compense la limitación derivada de la cláusula suelo y la
ausencia de buena fe en el comportamiento de la entidad bancaria, que se
concreta en la ocultación de la existencia de estas limitaciones a la variación
de los tipos en la fase precontractual.
En el presente caso, por la fundamentación que a
continuación se expone, los motivos planteados deben ser estimados.
Valoración de la cláusula suelo como condición general de
la contratación.
2. La valoración de los presupuestos o requisitos que determinan la
naturaleza de las condiciones generales de la contratación, como práctica
negocial, ha sido objeto de una extensa fundamentación técnica en la Sentencia
de esta Sala de 9 de mayo de 2013 (núm. 241/2013). En síntesis, entre las
conclusiones de la doctrina jurisprudencial allí declarada, (Fundamento de
Derecho Séptimo y Octavo, parágrafos 131 a 165), se resaltaban las siguientes
consideraciones: "-parágrafo 144;
a) El hecho de que se refieran al objeto principal del
contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula
contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que
esta se definen por el proceso seguido para su inclusión en el mismo.
b) El conocimiento de una cláusula -sea o no condición
general o condición particular- es un requisito previo al consentimiento y es
necesario para su incorporación al contrato, ya que, en otro caso, sin
perjuicio de otras posibles consecuencias - singularmente para el imponente- no
obligaría a ninguna de las partes.
c) No excluye la naturaleza de condición general de la
contratación el cumplimiento por el empresario de los deberes de información
exigidos por la regulación sectorial".
"-Parágrafo 165; a) la prestación del consentimiento
a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario
cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal
forma que, se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar
a contratar.
b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad
real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a
condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo
empresario.
c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible
de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la
posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de
distintos empresarios.
d) La carga de la prueba de que una cláusula
prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de
contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae
sobre el empresario".
La doctrina jurisprudencial así expuesta, referida
precisamente a la valoración seriada de la denominada cláusula suelo, resulta
plenamente aplicable al presente caso. En este sentido, el planteamiento
alegado por la parte aquí recurrida que, partiendo de la licitud de la cláusula
suelo a tenor de la Orden Ministerial, de 5 de mayo de 1994, concluye que la
tramitación administrativa prevista a tal efecto excluye el carácter no
negociado (o impuesto) de dichas cláusulas al garantizar la plena información y
la libre formación de la voluntad del prestatario, debe de ser rechazado. En
efecto, esta conclusión no solo se apoya en lo ya dicho por la Sentencia citada
a propósito de que el cumplimiento por el empresario de los deberes de
información exigidos por la regulación sectorial no excluye la naturaleza de
condición general de la cláusula predispuesta, sino, sobre todo, porque dicho
planteamiento conduce a una consecuencia del todo incompatible con la legalidad
vigente: que la regulación sectorial, de naturaleza administrativa, impida la
aplicación normativa de la legislación sustantiva en la materia
desnaturalizando, de esta forma, el control de legalidad que viene implícito en
el control de transparencia y que debe de ser aplicado o contrastado en sede
judicial. Criterio de subordinación que la propia Orden establece en su articulado
(artículo 2) y que ha sido expresamente declarado por la jurisprudencia de esta
Sala, Sentencia de 2 de marzo de 2011.
Por otra parte, tampoco puede ser compartida la
valoración determinante que la sentencia de la Audiencia realiza sobre la
diversidad de los tipos mínimos aplicados, para excluir el carácter de
condición general de las cláusulas suelo, pues conforme a la doctrina expuesta,
la mera variación de los tipos mínimos, por sí sola, no constituye un sólido
indicio de que realmente dichas cláusulas fuesen objeto de negociación
específica con los adherentes, extremo que debe probar el predisponente en el
curso de la oferta comercial y de la configuración de la reglamentación
predispuesta.
3. Cuestión previa. En relación al segundo motivo planteado, y en
orden a la fundamentación técnica del control de transparencia que a
continuación se expone, debe señalarse que esta Sala, con la debida moderación
del rigorismo procedimental aplicable a esta materia, considera pertinente su
examen a tenor de la demanda de solicitud de declaración de nulidad por
abusividad de las cláusulas suelo. En efecto, como resulta del estudio de las
distintas fases del proceso, las alegaciones realizadas en la demanda en orden
a la configuración de la cláusula en los concretos casos, su impacto en la
adecuada calificación de los mismos y la consecuencia de información
precontractual precisa sobre la existencia de la cláusula, pone de manifiesto
que la falta de conocimiento real del alcance de dicho clausulado, germen del principio
de transparencia real, ha constituido uno de los ejes sustanciales del objeto
del presente proceso, de su debate contradictorio y de su oportuna
consideración por ambas instancias; de forma que su enjuiciamiento a tenor del
recurso de casación interpuesto (artículos 80 y 82 TRLGDCU) no supone
modificación sustancial del proceso que provoque indefensión alguna.
Con mayor detalle, en la demanda se argumentó que estas
cláusulas se incluyeron como un mero añadido dentro la cláusula "tipo de
interés variable" y se redactaron siempre en el mismo tipo de letra que
las cláusulas que le rodean sin que constaren en letra más grande, subrayada o
en negrita, de manera que pasaron totalmente desapercibidas, cuando, debido a
su importancia, en cuanto transforman la naturaleza propia de una operación
hipotecaria a interés variable, se le debió dedicar un cláusula específica,
redactada en tamaño mayor y destacada empleando las negritas y el subrayado.
También se argumentó que la cláusula suelo no formó parte de las negociaciones,
que se limitaron a la determinación del importe a prestar, las condiciones
financieras referidas a comisiones y el tipo de interés a aplicar. En esta
línea, se alegó que en la publicidad ofrecida por la entidad financiera tampoco
se reflejó la existencia de este tipo de cláusulas, el folleto se limitaba a
destacar el tipo de interés y el referencial aplicable. Por último, en la
fundamentación jurídica de la demanda se aludió a la calificación errónea del
contrato dado que no sería un contrato de préstamo a interés variable sino que,
por el efecto de la cláusula, se trataría de un contrato de préstamo a interés
mixto o compuesto.
En la contestación a la demanda se adujo, en defensa
frente a lo invocado en la demanda, que existió información acerca de las
condiciones económicas de las operaciones. Así, las escrituras fueron leídas
por los notarios y los actores fueron advertidos de la posibilidad de su
lectura. Constaba la existencia de una oferta vinculante salvo en los casos en
los que por razón de su cuantía no era legalmente precisa su entrega y en los
supuestos en los que no se entregó el folleto, el tipo mínimo se destacó en
negrita o en negrita y subrayado. En este contexto alegatorio, la sentencia
dictada en apelación no advirtió de la existencia de un déficit de información
que pudiese dificultar la prestación del consentimiento de los actores y
provocar el desconocimiento del significado real de las cláusulas y afirmó que,
aunque no se destacó la cláusula suelo como cláusula específica, sí que en
negrita se señalaron los tipos de interés que debían operar a lo largo de la
vida del préstamo lo que, sin duda, permitía fijarse en el tipo de interés que
como mínimo (cláusula suelo) debería abonar siempre el prestatario. Por último,
estimó "difícilmente imaginable" que nadie firme un préstamo sin
comprobar ese elemento esencial del contrato que además tenía una plasmación
sencilla.
Control de transparencia: caracterización y alcance.
Doctrina jurisprudencial aplicable.
4. Contexto interpretativo. El desenvolvimiento de las Directrices de
orden público económico.
En la actualidad, conforme al desenvolvimiento social,
económico y cultural y, particularmente, desde un claro impulso de actuaciones
judiciales, tanto nacionales como europeas, se está asistiendo a un proceso de
reforzamiento de los derechos de los consumidores y usuarios. La impronta del
control de transparencia, como una plasmación del principio de transparencia
real, implícito en el marco general del control de abusividad, constituye una
buena prueba de lo afirmado, así como de la conveniencia de seguir afinando el
fundamento técnico que sustenta su correcta aplicación.
En esta línea, la doctrina jurisprudencial de esta Sala
(SSTS de 18 de junio de 2012, núm. 406/2012), de 15 de enero de 2013, núm.
827/2012, de 17 y 18 de enero de 2013, núms. 820/2012 y 822/2012,
respectivamente, de 18 de noviembre de 2013, núm. 638/2013 y de 30 de junio de
2014, núm. 333/2014, entre otras), conforme al acervo y el peso de la formación
del Derecho contractual europeo, a tenor de sus principales textos de
armonización, ya ha advertido de la profundidad de este proceso a raíz de su
conexión con el desenvolvimiento mismo de las Directrices de orden público
económico, como principios jurídicos generales que deben informar el desarrollo
de nuestro Derecho contractual. En síntesis, este proceso, en el ámbito de las
condiciones generales que nos ocupa, tiende a superar la concepción meramente
"formal" de los valores de libertad e igualdad, referidos únicamente
a la estructura negocial del contrato y, por extensión, al literalismo
interpretativo (pacta sunt servanda), en aras a una aplicación material de los
principios de buena fe y conmutatividad en el curso de validez, control y eficacia
del fenómeno de las condiciones generales de la contratación.
5. Su calificación como propio y diferenciado modo de la contratación.
En atención al contexto descrito conviene resaltar la
perspectiva conceptual y metodológica de la doctrina jurisprudencial de esta
Sala que ha partido, ab initio, de la realidad de este fenómeno para señalar
que la contratación bajo condiciones generales, por su naturaleza y función,
tiene una marcada finalidad de configurar su ámbito contractual y, con ello, de
incidir en un importante sector del tráfico patrimonial, de forma que
conceptualmente debe precisarse que dicha práctica negocial constituye un
auténtico modo de contratar claramente diferenciado del paradigma del contrato
por negociación regulado por nuestro Código Civil, con un régimen y presupuesto
causal propio y específico que hace descansar su eficacia última, no tanto en
la estructura negocial del consentimiento del adherente, como en el
cumplimiento por el predisponente de unos especiales deberes de configuración
contractual en orden al equilibrio prestacional y a la comprensibilidad real de
la reglamentación predispuesta, en sí misma considerada. Esta calificación
jurídica, reconocida inicialmente en la citada Sentencia de esta Sala de 18 de
junio de 2012, ha sido una constante en la doctrina jurisprudencial aplicable
al fenómeno de la contratación seriada siendo reiterada, tanto por la Sentencia
de esta Sala que primeramente enjuició el supuesto de las cláusulas suelo, la
también citada STS de 9 de mayo de 2013, como por las resoluciones mas
recientes en materia de contratación seriada, SSTS de 10 de marzo de 2014 (núm.
149/2014), de 11 de marzo de 2014 (núm. 152/2014) y de 7 de abril de 2014 (núm.
166/2014).
6. Caracterización del control de transparencia. En el marco del
específico y diferenciado presupuesto causal y régimen de eficacia que informa
el fenómeno de las condiciones generales de la contratación, anteriormente
señalado, el control de transparencia, como proyección nuclear del principio de
transparencia real en la contratación seriada y, por extensión, en el
desarrollo general del control de inclusión, (artículo 5 de la Directiva 93/13,
artículos 5.5 y 7.b de la LCGC y artículo 80.1 a TR- LGDCU) queda caracterizado
como un control de legalidad en orden a comprobar, primordialmente, que la
cláusula contractual predispuesta refiera directamente la comprensibilidad
real, que no formal, de los aspectos básicos del contrato en el marco de la
reglamentación predispuesta, de forma que el consumidor y usuario conozca y
comprenda las consecuencias jurídicas que, de acuerdo con el producto o
servicio ofertado, resulten a su cargo, tanto respecto de la onerosidad o
sacrificio patrimonial que realmente supone para el consumidor el contrato
celebrado, como de la posición jurídica que realmente asume en los aspectos
básicos que se deriven del objeto y de la ejecución del contrato, STS de 26 de
mayo de 2014 (núm. 86/2014).
7. Fundamento, De acuerdo con la anterior caracterización, debe
señalarse que en el ámbito del Derecho de la contratación, particularmente, de
este modo de contratar, el control de transparencia responde a un previo y
especial deber contractual de transparencia del predisponente que debe quedar
plasmado en la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que
reglamenten las condiciones generales. Fiel a la naturaleza y función de este
fenómeno, como a su peculiar presupuesto causal y régimen de eficacia, el
control de transparencia se proyecta de un modo objetivable sobre el
cumplimiento por el predisponente de este especial deber de comprensibilidad
real en el curso de la oferta comercial y de su correspondiente reglamentación
seriada. Se entiende, de esta forma, que este control de legalidad o de
idoneidad establecido a tal efecto, fuera del paradigma del contrato por
negociación y, por tanto, del plano derivado de los vicios del consentimiento,
no tenga por objeto el enjuiciamiento de la validez del consentimiento
otorgado, ni el plano interpretativo del mismo, irrelevantes tanto para la
validez y eficacia del fenómeno, en sí mismo considerado, como para la
aplicación del referido control sino, en sentido diverso, la materialización o
cumplimiento de este deber de transparencia en la propia reglamentación
predispuesta; SSTJUE de 21 de febrero de 2013, C- 427/11 y de 14 de marzo de
2013, C-415/11, así como STS de 26 de mayo de 2014 (núm. 86/2014). Extremo o
enjuiciamiento que, como ya se ha señalado, ni excluye ni suple la mera
"transparencia formal o documental" sectorialmente prevista a efectos
de la validez y licitud del empleo de la meritada cláusula en la contratación
seriada.
8. Alcance. Conforme al anterior fundamento, debe concluirse que el
control de transparencia, como parte integrante del control general de abusividad,
no puede quedar reconducido o asimilado a un mero criterio o contraste
interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la
formulación empleada, ya sea en la consideración general o sectorial de la
misma, sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno de la
reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar la inclusión de
criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda
evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que
principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada.
Este es el alcance que, en plena armonía con la doctrina jurisprudencial
expuesta de esta Sala, contempla a estos efectos la reciente Sentencia del
Tribunal de Justicia de la Unión europea, de 30 de abril de 2014, C-26/13,
declarando, entre otros extremos, que: "El artículo 4, apartado 2,
de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relación
con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la
exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y
comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula
considerada sea clara y comprensible gramaticalmentepara el consumidor, sino
también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento
concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere
la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito
por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese
consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las
consecuencias económicas derivadas a su cargo".
Aplicación de la doctrina jurisprudencial al caso
enjuiciado.
9. La doctrina jurisprudencial expuesta, llevada al supuesto de
enjuiciamiento, exige realizar las siguientes precisiones que conducen a la
estimación del motivo planteado. En primer lugar, excluido el carácter
negociado de la cláusula suelo, el análisis del presente caso se dirige a valorar
si, conforme a la naturaleza y caracterización que se ha realizado del control
de transparencia, el predisponente cumplió con el especial deber de
comprensibilidad real de dicha cláusula en el curso de la oferta comercial y de
la reglamentación contractual predispuesta. En este sentido, atendido el marco
de la contratación realizado, no se observa que el predisponente incluyera los
criterios precisos y comprensibles en orden a que los prestatarios pudieran
evaluar, directamente, el alcance jurídico de la cláusula suelo respecto a la
modulación de la oferta comercial que se realizaba. En efecto, fuera del debate
acerca de si la denominada cláusula suelo (sujeción a un interés mínimo)
desnaturaliza o no el concepto de interés variable, lo cierto es que, a los
efectos del principio de transparencia real, constituye un elemento
significativo en la modulación o formulación básica de la oferta de este tipo
de contratos, que debe ser objeto de un realce específico y diferenciable. En
el presente caso, esto no fue así pues el alcance de las cláusulas suelo no
formó parte de las negociaciones y tratos preliminares que se llevaron a cabo,
ni tampoco resultó destacado y diferenciado, específicamente, ni en el marco de
la oferta comercial realizada, ni en el contexto de las escrituras públicas de
los préstamos hipotecarios, objeto de estudio, en donde su referencia se
realiza sin resalte o especificidad alguna, dentro de una cláusula mas amplia y
extensa rubricada, significativamente, en atención a la regulación del
"interés variable" del préstamo.
Al respecto, también resulta significativo que la parte
recurrida, fuera de probar los anteriores extremos en el curso de la
reglamentación predispuesta, descargue el cumplimiento de su propio deber de
transparencia en los protocolos notariales de los contratos celebrados. En este
sentido debe señalarse, sin perjuicio de la importante función preventiva que
los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de
la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de
transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio
juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura
de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones
financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario,
no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el
cumplimiento de este especial deber de transparencia.
En segundo lugar, una vez que ha quedado excluido el
cumplimiento, por parte del predisponente, del deber de transparencia en el
propio curso de la oferta y de la reglamentación predispuesta cabe plantearse,
en su caso, si este control queda acreditado en el ámbito de la
"transparencia formal o documental" que acompaña a este modo de
contratar, particularmente del documento en donde se contempla la llamada
oferta vinculante. Al respecto, la respuesta debe ser también negativa pues el
citado documento sigue el mismo esquema formal de las escrituras públicas
analizadas en donde la cláusula suelo, referida a un "tipo mínimo
anual", queda encuadrada en el apartado correspondientemente rubricado con
referencia excluida al "tipo de interés variable" (condición 3 bis de
la oferta), sin mayor precisión y comprensibilidad de su alcance o relevancia y
en un contexto caracterizado por la abundancia de datos y formulaciones
bancarias, ausente, por otra parte, de simulaciones de escenarios diversos
relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de
interés mínimo en el momento de la contratación; criterios, todos ellos,
tenidos en cuenta por esta Sala en el caso similar que dio lugar a la Sentencia
de 9 de mayo de 2013.
10. Por otra parte, también conviene indicar que esta Sala no ha podido entrar
en la incidencia de la declaración de abusividad y el régimen jurídico
aplicable a la relación contractual, particularmente a los efectos sobre el
contrato a raíz de la ineficacia de la cláusula declarada abusiva, dado que la
parte demandante se aquietó en este extremo con el pronunciamiento de la
sentencia de Primera Instancia, (bajo el imperio del principio dispositivo),
quedando, por tanto, firme.
(...)
Voto particular que formula el Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho
Gargallo a la Sentencia 464/2014, de 8 de septiembre de 2014 (recurso núm.
1217/2013).
1. Mi disidencia respecto del parecer de la mayoría no radica en que pueda
practicarse el control de transparencia en este caso, sino en cómo se ha
realizado.
2. El control de transparencia tal y como ha sido admitido por la
jurisprudencia de esta Sala, primero en un razonamiento obiter dicta en
la Sentencia 406/2012, de 18 de junio, y después en una argumentación ratio
decidendi en la Sentencia 241/2013, de 9 de mayo, tiene su justificación en
el art. 4.2 de la Directiva 93/13, según el cual el control de contenido no
puede referirse " a la definición del objeto principal del contrato ni
a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o
bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que
dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible ". Esto
es, cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la
contraprestación si no es transparente.
Este control de transparencia, "como parámetro
abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de
interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio',
cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto
que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga
económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la
onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación
económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir,
la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o
elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o
distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo" (SSTS
406/2012, de 18 de junio, y 241/2013, de 9 de mayo).
Como ya advertimos en la Sentencia 241/2013, de 9 de mayo,
que en el curso de una acción colectiva de cesación apreció el carácter abusivo
de las cláusulas suelo enjuiciadas por falta de transparencia, la cláusula
suelo forma parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario, y por
ello del objeto principal del contrato.
La ratio de la Sentencia 241/2013, de 9 de mayo, era
básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco
de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que
bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal
cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de
cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del
crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a
partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual.
Para el consumidor, el precio del crédito estaría constituido por el
diferencial aplicable al tipo de referencia variable.
3. Si partimos de la base de que, incluso en los contratos de adhesión con
consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del
precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección
entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso
que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las
condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Como
explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del
contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede
ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto
de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no
pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base
para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de
consentimiento.
Por eso, el control de transparencia a la postre supone
la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a
su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al
consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo
el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de
la información que aquel le proporcionó.
Pero, como recuerda la reciente Sentencia del TJUE de 30
de abril de 2014 (C-26/13), "la exigencia de transparencia de las
cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse
sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical"
(ap. 71), sino que "esa exigencia debe entenderse de manera
extensiva" (ap. 72). En el caso al que se refería la STJUE, en que la
cláusula controvertida contenía un mecanismo de conversión de la divisa extranjera,
el TJUE concluye que "la exigencia de que una cláusula contractual debe
redactarse de manera clara y comprensible gramaticalmente se ha de entender
como un obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y
comprensible para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de
manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de
la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la
relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la
entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en
criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su
cargo" (ap. 73).
4. Si proyectamos esta doctrina a nuestro caso, en que las cláusulas controvertidas,
en el contexto de unos préstamos con interés variable, referenciado al euribor
con un diferencial, introducen un suelo o límite por debajo en caso de bajada
de los tipos de interés, la exigencia de transparencia iría más allá de que la
redacción de la cláusula fuera clara y comprensible para el consumidor, y
alcanzaría a que éste pudiera hacerse cargo de las consecuencias económicas
derivadas a su cargo, esto es, que pudiera ser consciente de que el interés del
préstamo era variable pero con un límite por debajo, de tal forma que nunca
sería inferior a uno determinado.
Es lógico que para ello influya no sólo la ubicación de
la cláusula, sino también el conocimiento general que por entonces existía
sobre la misma y la forma en que fue presentada en la información
precontractual.
5. No hay duda, pues así se reconoce en la sentencia de la mayoría, de la
claridad y comprensibilidad de la cláusula, cuyo tenor literal, es el
siguiente:
"No obstante, en todo caso, se pacta un tipo de
interés mínimo aplicable al préstamo de los 'periodos de interés' siguientes al
inicial del 2,75% nominal anual, de forma que, si del procedimiento de revisión
en los apartados anteriores para un 'un periodo de interés determinado'
resultara un tipo de interés nominal inferior al mínimo pactado anteriormente,
se aplicará en su lugar este tipo mínimo durante dicho periodo de
interés".
La redacción es similar, si no idéntica, en todos los
casos enjuiciados en el presente procedimiento. Lo único que cambia es el tipo
de interés mínimo, que en otros casos eran del 2,85%; 2,90%; 3,00%; 3,25% ó
3,45%.
La ubicación de la cláusula dentro del contrato siempre
es la misma, en la estipulación TRES BIS, que lleva por rúbrica "TIPOS DE
INTERÉS VARIABLE", en el apartado 4, después de que en los anteriores
apartados se exponga cómo se calcula el interés nominal del préstamo, en cada
'periodo de interés', "mediante la aplicación del "INDICE DE
REFERENCIA" al que se incrementará un margen que se mantendrá fijo durante
toda la vida del préstamo y que se establece en 0,75 puntos". En la
mayoría de los casos, tanto el diferencial como el tipo de interés mínimo
aparecen en negrita.
De este modo, no sólo la redacción de la cláusula es
clara y comprensible, sino que su ubicación sistemática dentro del contrato es
correcta y lógica, pues viene a continuación de la explicación de cómo se
calcula el tipo de interés. No se trata de una cláusula emboscada o introducida
en un lugar del contrato que impide se la pueda poner en relación con el
interés pactado.
6. Por otra parte, que en el marco de un contrato con interés variable se
pacte, además de un diferencial aplicable al índice de referencia, un tipo de
interés mínimo no es, en si mismo, algo extraño o sorpresivo, y desde luego la
forma en que opera es fácilmente comprensible. De hecho, basta la simple
lectura para que un consumidor pueda comprender "las consecuencias
económicas derivadas a su cargo" (expresión empleada por la reseñada STJUE
de 30 de abril de 2014).
El plano más general o abstracto en el que se mueve este
enjuiciamiento del control de transparencia, distinto como hemos advertido del
enjuiciamiento concreto del error vicio en el consentimiento, nos permite
realizar valoraciones generales sobre lo que podía o no llegar a ser
comprensible para un consumidor y en qué medida podía conocer que el interés
del préstamo era variable, cuál era el índice de referencia y el diferencial
aplicable, y, lo que ahora interesa, que en ningún caso el interés nominal así
calculado sería inferior a un determinado tipo de interés mínimo.
En la contratación bancaria, hay muchas cuestiones que
guardan relación con el precio, cuyo entendimiento puede llegar a ser difícil
o, cuando menos, "no fácil" para un consumidor. Pero que, a pesar de
pactarse un interés variable, se establezca un tipo de interés mínimo, eso no
encierra dificultad de entendimiento ni tiene por qué resultar sorpresivo
después de unos años de práctica comercial, máxime cuando es un hecho notorio
que la fiebre del mercado inmobiliario de los años en que se pactaron estas
cláusulas, en el que participaron de forma masiva los consumidores, provocaron
un conocimiento poco menos que natural del coste de las hipotecas.
Me resulta difícil de admitir que en el caso de los
contratos de 2007, concertado con Ernesto, y de 2008, concertado con Mercedes,
después de más de cuatro y cinco años, respectivamente, de la aparición de
forma generalizada de cláusulas suelo en los contratos de préstamo hipotecario
con interés variable, el consumidor no pudiera llegar a conocer de su
existencia y de las consecuencias económicas que le podía deparar, máxime
cuando en ambos casos la oferta vinculante es extremadamente clara. En la
primera página, de forma esquemática, se muestran los elementos esenciales del
contrato (el capital y la forma de entrega, la amortización y los intereses),
sin ninguna literatura que pudiera contribuir a que algún detalle pasara
inadvertido o resultara confuso.
En esta primera página de la oferta vinculante, se
indica: " Tipo nominal aplicable: índice de referencia+Margen"
Y al lado: "Tipo Mínimo 3,45%", en un caso, y, en el otro, "Tipo
Mínimo 2,85%".
De este modo, entiendo que para un consumidor, en mayo de
2007 y en mayo de 2008, después de varios años en que era común y conocida la
inclusión de un interés mínimo en préstamos hipotecarios de interés variable,
habiendo mediado, además, una oferta vinculante en la que se resaltaba de forma
muy clara y sencilla, junto al tipo de interés aplicable (Euribor más un margen
diferencial), la existencia de un tipo mínimo (en un caso 3,45% y en otro
2,85%), las cláusulas que incorporaban este tipo mínimo en los contratos de
préstamo hipotecario pasaban el control de transparencia, en la medida en que
no resultaba algo extraño o sorpresivo y su simple lectura permitía comprender
al consumidor "las consecuencias económicas derivadas a su cargo".
7. La consecuencia de todo lo anterior es que, según mi parecer, las
cláusulas suelo correspondientes a los dos contratos de préstamo hipotecarios
reseñados, aplicando la doctrina de la Sala sobre el control de transparencia,
no debían ser declaradas abusivas.
Ignacio Sancho Gargallo
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