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domingo, 11 de enero de 2015

Mercantil. Sociedades. Junta General. Derecho de los socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social de solicitar que el registrador mercantil del domicilio social nombre, con cargo a la sociedad, un auditor de cuentas para que efectúe la revisión de las cuentas anuales de un determinado ejercicio. Derecho de información de los socios.

Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña (s. 4ª) de 13 de octubre 2014 (D. José Luis Seoane Spiegelberg).

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CUARTO: Descartado pues el motivo de nulidad apreciado por la sentencia apelada es preciso ahora entrar en el conocimiento de los otros esgrimidos; y, entre ellos, la violación del derecho de información con respecto a la aprobación de las cuentas de los ejercicios económicos 2009, 2010 y 2011, y con respecto a éstos dos últimos, además, por no haber permitido la demandada auditar dichas cuentas, como se reflejó en los hechos probados de esta sentencia.
Pues bien, procede decretar la nulidad de la aprobación de las cuentas correspondientes a los ejercicios de los años 2010 y 2011, por no haber permitido la mercantil demandada auditar las cuentas, como tenía derecho a ello la socia impugnante Dª María Rosario, que ha visto de tal forma lesionado su derecho de información. No vemos abuso o mala fe alguna por parte de la misma en el ejercicio de tal derecho, que le reconoce el art. 265.2 de la LSC, al hallarse además apartada de la gestión social, lo que no entendemos, por el contrario, es que la sociedad recurrente no hubiera tolerado que los auditores designados por el Registro Mercantil cumplieran con su función, a la que se refiere el art. 268 de la LSC, de comprobar que las cuentas anuales ofrecen la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad, así como, en su caso, la concordancia del informe de gestión con las cuentas anuales. Y esos datos devienen esenciales para que la actora pueda ejercitar con conocimiento y responsabilidad su derecho de voto.
No cabe duda que la actora estaba asistida de tal derecho, en su condición de titular del 11% del capital social, superior, por lo tanto, al 5% exigido para su designación en las sociedades que no están obligadas a someter las cuentas anuales a auditoría, y dicha petición, ante el Registro Mercantil, se llevó a efecto dentro de plazo; es decir dentro de los tres meses a contar desde el cierre del ejercicio económico a auditar, extremo que no se cuestiona en el proceso, y buena muestra de ello es que la registradora no apreció problema alguno en proceder a la designación interesada, y así lo plasmó expresamente en su resolución de 7 de abril de 2011 (f 312).



En reiterada jurisprudencia la Dirección General de Registros y del Notariado ha venido considerando que, como causa de oposición a la auditoría de cuentas, la sociedad no puede alegar el coste de su práctica, así como tampoco la carencia de patrimonio o de liquidez para hacer frente a la retribución del auditor (RRDGRN de 3 de abril de 2000, 5 de mayo y 7 de julio de 2003, 19 de octubre y 21 de diciembre de 2004, 3 de septiembre de 2005 y 8 de septiembre de 2007 entre otras muchas), máxime además cuando la mercantil demandada cuenta con patrimonio para poder hacerse cargo de tales gastos. Tampoco el mentado centro directivo reputó que el ejercicio de tal facultad entrañe mala fe o abuso de derecho por parte del solicitante (RRDGRN de 7 de septiembre de 2007, 13 de octubre y 8 de noviembre de 2008). Por otra parte, la obstaculización a la labor del auditor designado impedirá el depósito de las cuentas en el Registro Mercantil (arts. 358.2 y 366.1.5 del RRM), con las consecuencias del cierre parcial del Registro impuesto por el art. 282 de la LSC.
La realización de las auditorías, a los efectos de comprobar la imagen fiel de la contabilidad de la sociedad, tiene una indiscutible importancia para el socio, que quiere estar responsablemente informado de la marcha de la entidad de la que es copartícipe. A su trascendencia se refiere la STS de 19 de septiembre de 2013, nº 531/2013, en recurso 1643/2010, cuando señala "que el informe de auditoría de las cuentas anuales facilita a los socios una información importante para decidir sobre la aprobación de las cuentas anuales, la aplicación de resultados y la censura de la gestión social porque trata de asegurar, mediante una información clara, técnica pero inteligible, y breve, la calidad y fiabilidad de la información contable de la empresa". Como ha señalado, por su parte, la STS de 8 de febrero de 2013: "El principio contable "true and fair view" (imagen fiel), por el que se exige que los estados contables de síntesis sean correctos y fiables, de modo que con su lectura pueda obtenerse una representación exacta de la situación económica de la compañía y del curso de sus negocios, recogido en la Companies Act de 1948, fue incorporado al derecho comunitario por la Cuarta Directiva 78/660/CEE del Consejo, de 25 de julio de 1978 (relativa a las cuentas anuales de determinadas formas de sociedad, y a nuestro derecho nacional por la Ley 19/1989, de 25 de julio, de reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil a las Directivas de la comunidad Económica Europea CEE) en materia de Sociedades, que dio nueva redacción al artículo 34.2 del Código de Comercio, a cuyo tenor "(l)as cuentas anuales deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales".
En el sentido expuesto, la STS de 03 de julio de 2008, nº 663/2008, en recurso 425/2001, entre otras, considera lesionado el derecho de información al no permitir la sociedad la auditar sus cuentas, señalando al respecto que: "La ratio de la norma contenida en el artículo 205.2 LSA, esto es, la posibilidad de que, en las sociedades no sometidas a verificación obligatoria, la minoría acuda a la designación de un auditor por el Registro Mercantil, es tratar de asegurar el control de las cuentas por un profesional independiente (STS de 9 de marzo de 2007). La denegación, y entendemos que el impedimento, del informe de auditoría, que no se ha pedido abusivamente o de mala fe, supone lisa y llanamente un conculcación total del derecho de información, lo que debe ser causa ineludible de una nulidad radical y de pleno derecho a los acuerdos de la junta cuestionada (STS 18 de julio de 2001)".
Se sostiene por la parte apelante que el derecho de información no puede ser utilizado de forma abusiva, y eso es algo compartido y reconocido por nuestra jurisprudencia, como expresión del ejercicio civiliter de los derechos. Manifestación de lo expuesto la encontramos en la precitada STS 19 de septiembre de 2013, nº 531/2013, en recurso 1643/2010, en la que se señalaba que: "el derecho de información está sujeto al límite genérico o inmanente de su ejercicio de forma no abusiva objetiva y subjetivamente. Ello debe examinarse de forma casuística en función de múltiples parámetros, entre otros, las características de la sociedad y la distribución de su capital, volumen y forma de la información solicitada. Ha de realizarse una ponderación de las diversas circunstancias concurrentes para verificar que el ejercicio del derecho de información no es abusivo".
Ahora bien, en este caso, con respecto a las cuentas de los ejercicios 2010 y 2011, no consideramos que ejercitar el derecho que corresponde a la actora para auditarlas, suponga un ejercicio abusivo del mismo, máxime cuando no participa de la gestión social. Sí que, por el contrario, merece reproche jurídico la conducta obstativa y obstaculizadora de la mercantil demandada, que no permitió que los auditores designados por el Registro Mercantil cumplieran sus funciones, impidiendo con ello que la socia apelada obtuviera información objetiva de la situación de la persona jurídica de la que es socia, en un porcentaje nada desdeñable del 11% a título individual y copartícipe en la comunidad cotitular del 55,56% del capital social. Como dice, de nuevo, la mentada STS de 19 de septiembre de 2013, "con carácter general el derecho de información se justifica por la pertinencia de que quien está integrado en una sociedad mercantil, como socio de la misma, y ha invertido parte de su patrimonio en el capital social, pueda tener conocimiento de cómo se está gestionando y administrando la sociedad para que de este modo pueda adoptar de modo fundado las decisiones pertinentes (votación de acuerdos en las juntas sociales, exigencia de responsabilidad a los administradores, venta de su participación en la sociedad, etc.)", y sin que, el carácter familiar, o cerrado, de una sociedad, con limitación del derecho de transmisión de la participaciones sociales, sirva como excusa para limitar o negar el derecho de información, sino todo lo contrario como indica igualmente la tantas veces invocada resolución de 19 de septiembre de 2013.
El derecho de información es un derecho "inderogable, irrenunciable y de interpretación amplia" (SSTS de 29 de julio de 2004 y 9 diciembre 1996), ha sido definido como "derecho fundamental e inherente a la condición de socio" (STS de 22 de septiembre de 1992). La STS de 1 de abril de 2008, lo configura como "un derecho de naturaleza pública y por tanto de carácter imperativo que no es dable pueda ser excluido o modificado por pactos particulares", y cuya conculcación ha de dar lugar a la nulidad de los acuerdos". En definitiva, nos hallamos ante un derecho de carácter imperativo, que no es dable ser modificado o excluido por pactos particulares, y, además, de cumplimiento inexcusable para el órgano ejecutivo de la sociedad, cuya inobservancia permite el ejercicio de acciones dirigidas a impugnar los acuerdos aprobados por el órgano social deliberante (SSTS de 22 de marzo de 2000, 26 de septiembre de 2001, 12 de diciembre de 2003 y 8 de noviembre de 2007 entre otras muchas).
Por todo ello, procede decretar la nulidad de los acuerdos primero y segundo del orden del día de la junta de socios celebrada el 25 de febrero de 2013, relativos a la aprobación de las cuentas anuales de los ejercicios 2010 y 2011, así como de sus memorias integradas en las cuentas anuales conforme al art. 254.1 LSC.

Sin embargo, no reputamos proceda la nulidad postulada de las cuentas del ejercicio 2009, con respecto a las cuales no se solicitó auditoría, constando en la convocatoria a junta que la contabilidad de dicho ejercicio estaba a disposición de los socios, así como los apuntes contables, y las peticiones de información de la actora se vieron satisfechas, tanto las solicitadas por acta notarial de 18 de febrero de 2013, como las preguntas que formuló durante el desarrollo de la Junta. Por otra parte, para que se satisfaga el derecho de información "no es necesario que el socio quede convencido por la información que se le facilite, basta que se le informe razonablemente sobre los extremos interesados, lo que no es incompatible con la concisión o brevedad, y que la información no sea objetivamente falsa o sustancialmente inexacta o incompleta" (STS 19 de septiembre de 2013). 

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