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viernes, 23 de enero de 2015

Penal – P. Especial. Delito de abuso sexual a menor de trece años. La jurisprudencia no exige en este tipo de delito la existencia de un ánimo libidinoso o lúbrico como elemento del tipo penal y tampoco lo exige el tipo penal del art. 183-1º Cpenal que pone el acento en el ataque a la indemnidad sexual de la víctima. Concepto de indemnidad sexual.

Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2014 (D. Joaquín Giménez García).

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Primero.- La sentencia de 16 de Mayo de 2014 de la Sección VIII de la Audiencia Provincial de Barcelona condenó a Rodrigo como autor de un delito de abuso sexual a menor de 13 años a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo.
Los hechos, en síntesis, se refieren a que el condenado / recurrente, Rodrigo que, a la sazón, vivía en el mismo piso que la menor Lorena y sus padres, un día no determinado del mes de Mayo de 2014, la cogió de la mano y la llevó al primer piso de la vivienda donde estaba la habitación de Rodrigo, y tras cerrarla con un cartón pues la habitación carecía de picaporte, tras cogerla en brazos y apretarla contra él fuertemente, la tendió en la cama y puso con fuerza su dedo sobre la vagina de la niña, por encima de la braguita y realizó frotamientos.
La menos, Lorena había nacido el NUM002 de 2006.
(...)
Tercero.- El segundo motivo, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente aplicable el art. 183-1º del Cpenal, en la redacción actualmente en vigor tras la reforma de la L.O. 5/2010, aplicable al tiempo de la ocurrencia de los hechos.
En la argumentación niega que el tocamiento en la vagina de la menor que se dice en el factum estuviera motivado por un ánimo libidinoso, y por el contrario alega que pudo existir una finalidad lúdica o juegos al margen de la intención lúbrica, y en su apoyo se refiere al recurrente a la acción, también descrita, en el factum de que el recurrente abrazó a la menor apretándola contra sí y estando ambos de pie la movió repetidamente.



Al respecto, y como ya se ha dicho, la sentencia valora el que la colocación de un dedo en la vagina de la menor, constituyó un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la menor, capaz de dar vida al delito de abuso del art. 183-1º Cpenal del que ha sido condenado el recurrente.
En este control casacional se comparte este criterio totalmente.
La jurisprudencia de esta Sala no exige en este tipo de delito la existencia de un ánimo libidinoso o lúbrico como elemento del tipo penal y tampoco lo exige el tipo penal del art.183-1º Cpenal que pone el acento en el ataque a la indemnidad sexual de la víctima, cualquiera que fuera la intención o el móvil del agente que efectuase tal acción, y lo mismo puede decirse, en general, respecto de todos los delitos del Título VIII cuya rúbrica ya es de por sí muy significativa. "Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales".
Dicho más claramente, el móvil no forma parte del tipo penal, solo forma parte del tipo pena que la acción objetivamente analizada evidencie con claridad, y más allá de toda duda razonable, un ataque a la libertad e indemnidad sexual de la menor.
¿Qué debe entenderse por indemnidad sexual?. La Exposición de Motivos de la L.O. 5/2010 que introdujo el Capítulo II bis --relativo a los abusos sexuales a que hace a menores de trece años--, dentro del Título VIII apunta la idea de que por indemnidad sexual debe entenderse no solo el derecho a no verse involucrado en un contexto sexual, sin un consentimiento válidamente expresado, sino también el riesgo que ello puede tener para la formación y desarrollo de la personalidad y sexualidad de la menor concernida. De ahí que los abusos o agresiones contra menores de trece años generen un injusto de especial intensidad.
Pues bien, desde esta perspectiva, es claro que la acción del recurrente constituyó un ataque a la indemnidad de la menor concernida, de manera objetiva y con independencia del móvil que animara esta acción.
Por lo demás, dado el cauce casacional empleado, el respeto al factum es presupuesto de admisibilidad del cauce casacional, lo que no respeta el recurrente. Hay que recordar que la concreta acción enjuiciada está descrita en el factum del siguiente modo "....el acusado puso su dedo con fuerza sobre la vagina de la niña, por encima de las braguitas y realizó frotamientos....".

Procede el rechazo del motivo

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