Sentencia del
Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2014 (D. Joaquín Giménez García).
Primero.- La sentencia de 16 de Mayo de 2014 de la Sección VIII de
la Audiencia Provincial de Barcelona condenó a Rodrigo como autor de un delito
de abuso sexual a menor de 13 años a las penas y demás pronunciamientos incluidos
en el fallo.
Los hechos, en síntesis, se refieren a que el condenado / recurrente, Rodrigo
que, a la sazón, vivía en el mismo piso que la menor Lorena y sus padres, un
día no determinado del mes de Mayo de 2014, la cogió de la mano y la llevó al
primer piso de la vivienda donde estaba la habitación de Rodrigo, y tras
cerrarla con un cartón pues la habitación carecía de picaporte, tras cogerla en
brazos y apretarla contra él fuertemente, la tendió en la cama y puso con
fuerza su dedo sobre la vagina de la niña, por encima de la braguita y realizó
frotamientos.
La menos, Lorena había nacido el NUM002 de 2006.
(...)
Tercero.- El segundo motivo, por la vía del error
iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente aplicable el
art. 183-1º del Cpenal, en la redacción actualmente en vigor tras la reforma de
la L.O. 5/2010, aplicable al tiempo de la ocurrencia de los hechos.
En la argumentación niega que el tocamiento en la
vagina de la menor que se dice en el factum estuviera motivado
por un ánimo libidinoso, y por el contrario alega que pudo existir una
finalidad lúdica o juegos al margen de la intención lúbrica, y en su apoyo se
refiere al recurrente a la acción, también descrita, en el factum de que
el recurrente abrazó a la menor apretándola contra sí y estando ambos de pie la
movió repetidamente.
Al respecto, y como ya se ha dicho, la sentencia valora
el que la colocación de un dedo en la vagina de la menor, constituyó un acto
atentatorio contra la indemnidad sexual de la menor, capaz de dar vida al
delito de abuso del art. 183-1º Cpenal del que ha sido condenado el recurrente.
En este control casacional se comparte este criterio
totalmente.
La jurisprudencia de esta Sala no exige en este tipo de
delito la existencia de un ánimo libidinoso o lúbrico como elemento del tipo
penal y tampoco lo exige el tipo penal del art.183-1º Cpenal que pone el acento
en el ataque a la indemnidad sexual de la víctima, cualquiera que fuera la
intención o el móvil del agente que efectuase tal acción, y lo mismo puede
decirse, en general, respecto de todos los delitos del Título VIII cuya rúbrica
ya es de por sí muy significativa. "Delitos contra la libertad e
indemnidad sexuales".
Dicho más claramente, el móvil no forma parte del tipo
penal, solo forma parte del tipo pena que la acción objetivamente
analizada evidencie con claridad, y más allá de toda duda razonable, un
ataque a la libertad e indemnidad sexual de la menor.
¿Qué debe entenderse por indemnidad sexual?. La Exposición
de Motivos de la L.O. 5/2010 que introdujo el Capítulo II bis --relativo a los
abusos sexuales a que hace a menores de trece años--, dentro del Título VIII
apunta la idea de que por indemnidad sexual debe entenderse no solo el derecho
a no verse involucrado en un contexto sexual, sin un consentimiento válidamente
expresado, sino también el riesgo que ello puede tener para la formación y
desarrollo de la personalidad y sexualidad de la menor concernida. De ahí
que los abusos o agresiones contra menores de trece años generen un injusto
de especial intensidad.
Pues bien, desde esta perspectiva, es claro que la
acción del recurrente constituyó un ataque a la indemnidad de la menor
concernida, de manera objetiva y con independencia del móvil que animara esta acción.
Por lo demás, dado el cauce casacional empleado, el
respeto al factum es presupuesto de admisibilidad del cauce casacional,
lo que no respeta el recurrente. Hay que recordar que la concreta acción
enjuiciada está descrita en el factum del siguiente modo "....el
acusado puso su dedo con fuerza sobre la vagina de la niña, por encima de las
braguitas y realizó frotamientos....".
Procede el rechazo del motivo.
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