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martes, 13 de enero de 2015

Penal – P. Especial. Delito de agresión sexual. Jurisprudencia de la Sala 2ª respecto del significado de la violencia como elemento del tipo previsto en el art. 178 del CP. Subtipo agravado cuando el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción o afines, con la víctima. Apreciación de delito continuado al tratarse de una misma víctima a la que, en ejecución de idéntico propósito libidinoso, se somete a abusos o agresiones sexuales durante un período dilatado de tiempo.

Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2014 (D. Manuel Marchena Gómez).

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3.- (...) B) El motivo se completa con una queja referida a la ausencia de violencia o intimidación, lo que determinaría la inaplicación del tipo previsto en el art. 178 del CP.
(...) Es indudable, en fin, que cuando la Audiencia proclama que "... en fecha que no ha podido concretarse pero comprendida en el período 2.000-2.002, el acusado, en una ocasión, con ánimo libidinoso y a fin de vencer la resistencia de Luisa, la inmovilizó sujetándola por el brazo y le tocó la zona genital...", está expresando la concurrencia de una fuerza física con el fin de doblegar la voluntad en contrario de la menor. Esa fuerza física aparece descrita con absoluta nitidez y fue la indispensable para inmovilizar a la menor y obligarle a aceptar los actos libidinosos que sobre ella proyectaba el acusado.
Las alegaciones del recurrente mal se concilian con la jurisprudencia de esta Sala respecto del significado de la violencia como elemento del tipo previsto en el art. 178 del CP. Hemos dicho que "... la violencia típica de este delito es la que haya sido idónea para impedir al sujeto pasivo actuar según su propia autodeterminación" (STS 578/2004, 26 de abril) y que "... siendo la agresión sexual un delito que ataca a la libertad sexual, la violencia o intimidación deberá vencer la voluntad contraria de la víctima, y tal infracción delictiva se cometerá en todas las situaciones en que el sujeto activo coarte, limite a anule la libre decisión de una persona en relación con la actividad sexual que el sujeto agente quiere imponer" (SSTS 70/2002, 25 de enero y 578/2004, 26 de abril).
También hemos estimado concurrente la violencia física, tratándose de menores víctimas de un delito contra la indemnidad sexual, en el hecho de "... agarrar fuertemente del brazo a la niña" (STS 919/2003, 19 de junio), en la sujeción de una menor de 13 años por los hombros (STS 914/2008, 22 de diciembre) y, en fin, en asir del brazo a una niña e introducirla en un ascensor donde se desarrollaron los hechos (STS 439/2004, 25 de marzo).



D) Cuestiona la defensa la concurrencia del subtipo agravado previsto en el art. 180.4 del CP, en el cual se castiga con mayor pena aquellos casos en los que "... el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción o afines, con la víctima". En el presente caso -se aduce- el abuso ya va inherente en el hecho de que la agresión se cometa sobre una menor, de ahí la exclusión del precepto agravado.
Hemos dicho en anteriores precedentes que "...prevalerse es tanto como valerse o servirse de algo que supone un privilegio o una ventaja, en clave penal partiendo de su naturaleza subjetiva -sobresubjetiva la califica la STS de 2 de marzo de 1990 - tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima. En relación a los delitos contra la libertad sexual, que constituyen un específico ámbito de actuación del prevalimiento, esta Sala ha descrito el prevalimiento como el modus operandi a través del cual el agente obtiene el consentimiento viciado de la víctima en base a la concurrencia de tres elementos: a) Situación manifiesta de superioridad del agente. b) Que dicha situación influya de forma relevante coartando la capacidad de decidir de la víctima y c) Que el agente, consciente de esa situación de superioridad y de los efectos inhibidores que en la libertad de decidir de la víctima produce, se prevalga, la ponga a su servicio y así obtener el consentimiento viciado de la víctima". En reiterados precedentes -cfr. por todos SSTS 1165/2003, 18 de septiembre y 785/2007, 3 de octubre -, hemos declarado que "...el prevalimiento típico exige una relación de superioridad del sujeto activo con respecto al pasivo que debe ser aprovechada por el primero para la realización del acto atentatorio a la libertad sexual. En tanto que el primero puede ser constatado de forma objetiva, el segundo, el aprovechamiento de la situación ha de ser inferido de forma racional por el órgano jurisdiccional y debe expresarlo en la sentencia". Y en la STS 935/2005, 15 de julio, dijimos que el prevalimiento "...se configura genéricamente como un supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en el que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea ésta laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima tiene coartada su libertad de decidir sobre la actividad sexual impuesta".
También ahora la Sala ha de hacer suyas las palabras del Fiscal cuando apunta a que los datos reflejados en el factum conllevan necesariamente la apreciación del subtipo agravado, que no se sustenta como dato único en la edad de la víctima cuando se produjo el hecho -entre 12 y 14 años-, sino en la evidente relación de superioridad del acusado que estaba casado con la madre de las menores y en la situación de clara indefensión de aquéllas, pues los hechos se sucedieron en el interior del domicilio familiar y al abrigo de miradas extrañas y aprovechando el acusado, en todas las ocasiones, la ausencia de la madre, debilitando de esta forma las posibilidades de defensa de las niñas. Se trata, por tanto, de un supuesto en el que no puede hablarse de vulneración del principio non bis in idem.
(...)
III.- Indebida aplicación del art. 74.1 del CP.
El error de derecho en que habría incurrido el Tribunal a quo se deriva, según la versión argumental de la defensa, de la falta de determinación de las fechas en las que se repetían los hechos que se declaran probados, así como de la carencia de contenido sexual de algunas de las acciones descritas en el factum, como sentar a la víctima en el regazo del acusado mientras se realizan movimientos de inequívoco signo sexual, introducirse en su cama para masturbarse al tiempo que acariciaba a Luisa la espalda o exhibirle películas pornográficas.
Conviene anticipar que las adiciones que el recurrente ha de efectuar en el factum para privar de contenido sexual a las acciones descritas, le obligan a apartarse del relato de hechos probados, incurriendo así en las causas de inadmisión -ahora desestimación- previstas en los apartados 3 y 4 del art. 884 de la LECrim. Y en cuanto a la falta de precisión en la sentencia recurrida de las fechas concretas en las que se desarrollaron aquellos hechos, en nada afecta a su correcta calificación como integrantes de un delito continuado del art. 74 del CP. En efecto, en el factum se describen acciones que se prolongan en el tiempo durante un período de cinco años y con una frecuencia de dos o tres veces por semana.

La excepcionalidad de aplicación del delito continuado - STS 1143/2011, 28 de octubre - forma parte del enunciado mismo del art. 74 del CP, en cuyo apartado 3 se precisa que "... quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva ". Recordábamos en la STS 319/2009, 23 de marzo, que la unidad de sujeto pasivo constituye un presupuesto sine qua non para la apreciación de la continuidad delictiva (cfr. SSTS 767/2005, 7 de junio, 275/2001, 23 de febrero, 1209/1993, 28 de mayo y 1272/1999, 9 de septiembre). A partir de esta idea, existen numerosos precedentes jurisprudenciales de admisión de la continuidad delictiva al tratarse de una misma víctima a la que, en ejecución de idéntico propósito libidinoso, se somete a abusos o agresiones sexuales durante un período dilatado de tiempo (cfr. por todos, SSTS 1832/1998, 23 de diciembre; 938/2004, 12 de julio y 360/2008, 9 de junio). 

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