Sentencia del
Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2014 (D. Manuel Marchena Gómez).
3.- (...) B) El motivo se completa con una queja referida a la ausencia de
violencia o intimidación, lo que determinaría la inaplicación del tipo previsto
en el art. 178 del CP.
(...) Es indudable, en fin, que cuando la Audiencia
proclama que "... en fecha que no ha podido concretarse pero
comprendida en el período 2.000-2.002, el acusado, en una ocasión, con ánimo
libidinoso y a fin de vencer la resistencia de Luisa, la inmovilizó sujetándola
por el brazo y le tocó la zona genital...", está expresando la
concurrencia de una fuerza física con el fin de doblegar la voluntad en
contrario de la menor. Esa fuerza física aparece descrita con absoluta nitidez
y fue la indispensable para inmovilizar a la menor y obligarle a aceptar los
actos libidinosos que sobre ella proyectaba el acusado.
Las alegaciones del recurrente mal se concilian con la
jurisprudencia de esta Sala respecto del significado de la violencia como
elemento del tipo previsto en el art. 178 del CP. Hemos dicho que "... la
violencia típica de este delito es la que haya sido idónea para impedir al
sujeto pasivo actuar según su propia autodeterminación" (STS 578/2004,
26 de abril) y que "... siendo la agresión sexual un delito que ataca a
la libertad sexual, la violencia o intimidación deberá vencer la voluntad
contraria de la víctima, y tal infracción delictiva se cometerá en todas las
situaciones en que el sujeto activo coarte, limite a anule la libre decisión de
una persona en relación con la actividad sexual que el sujeto agente quiere
imponer" (SSTS 70/2002, 25 de enero y 578/2004, 26 de abril).
También hemos estimado concurrente la violencia física,
tratándose de menores víctimas de un delito contra la indemnidad sexual, en el
hecho de "... agarrar fuertemente del brazo a la niña" (STS
919/2003, 19 de junio), en la sujeción de una menor de 13 años por los hombros (STS
914/2008, 22 de diciembre) y, en fin, en asir del brazo a una niña e
introducirla en un ascensor donde se desarrollaron los hechos (STS 439/2004, 25
de marzo).
D) Cuestiona la defensa la concurrencia del subtipo
agravado previsto en el art. 180.4 del CP, en el cual se castiga con mayor pena
aquellos casos en los que "... el responsable se haya prevalido de una
relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o
hermano, por naturaleza o adopción o afines, con la víctima". En el
presente caso -se aduce- el abuso ya va inherente en el hecho de que la
agresión se cometa sobre una menor, de ahí la exclusión del precepto agravado.
Hemos dicho en anteriores precedentes que
"...prevalerse es tanto como valerse o servirse de algo que supone un privilegio
o una ventaja, en clave penal partiendo de su naturaleza subjetiva
-sobresubjetiva la califica la STS de 2 de marzo de 1990 - tiene como
fundamento agravatorio el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una
persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en
su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de
la víctima. En relación a los delitos contra la libertad sexual, que
constituyen un específico ámbito de actuación del prevalimiento, esta Sala ha
descrito el prevalimiento como el modus operandi a través del cual el agente
obtiene el consentimiento viciado de la víctima en base a la concurrencia de
tres elementos: a) Situación manifiesta de superioridad del agente. b) Que
dicha situación influya de forma relevante coartando la capacidad de decidir de
la víctima y c) Que el agente, consciente de esa situación de superioridad y de
los efectos inhibidores que en la libertad de decidir de la víctima produce, se
prevalga, la ponga a su servicio y así obtener el consentimiento viciado de la
víctima". En reiterados precedentes -cfr. por todos SSTS 1165/2003, 18
de septiembre y 785/2007, 3 de octubre -, hemos declarado que
"...el prevalimiento típico exige una relación de superioridad del sujeto
activo con respecto al pasivo que debe ser aprovechada por el primero para la
realización del acto atentatorio a la libertad sexual. En tanto que el primero
puede ser constatado de forma objetiva, el segundo, el aprovechamiento de la
situación ha de ser inferido de forma racional por el órgano jurisdiccional y
debe expresarlo en la sentencia". Y en la STS 935/2005, 15 de julio,
dijimos que el prevalimiento "...se configura genéricamente como un
supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en el que
una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que
restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, y la otra se
aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea ésta
laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de
que la víctima tiene coartada su libertad de decidir sobre la actividad sexual
impuesta".
También ahora la Sala ha de hacer suyas las palabras del
Fiscal cuando apunta a que los datos reflejados en el factum conllevan
necesariamente la apreciación del subtipo agravado, que no se sustenta como
dato único en la edad de la víctima cuando se produjo el hecho -entre 12 y 14
años-, sino en la evidente relación de superioridad del acusado que estaba
casado con la madre de las menores y en la situación de clara indefensión de
aquéllas, pues los hechos se sucedieron en el interior del domicilio familiar y
al abrigo de miradas extrañas y aprovechando el acusado, en todas las
ocasiones, la ausencia de la madre, debilitando de esta forma las posibilidades
de defensa de las niñas. Se trata, por tanto, de un supuesto en el que no puede
hablarse de vulneración del principio non bis in idem.
(...)
III.- Indebida aplicación del art. 74.1 del CP.
El error de derecho en que habría incurrido el Tribunal a
quo se deriva, según la versión argumental de la defensa, de la falta de
determinación de las fechas en las que se repetían los hechos que se declaran
probados, así como de la carencia de contenido sexual de algunas de las
acciones descritas en el factum, como sentar a la víctima en el regazo del
acusado mientras se realizan movimientos de inequívoco signo sexual,
introducirse en su cama para masturbarse al tiempo que acariciaba a Luisa la
espalda o exhibirle películas pornográficas.
Conviene anticipar que las adiciones que el recurrente ha
de efectuar en el factum para privar de contenido sexual a las acciones
descritas, le obligan a apartarse del relato de hechos probados, incurriendo
así en las causas de inadmisión -ahora desestimación- previstas en los
apartados 3 y 4 del art. 884 de la LECrim. Y en cuanto a la falta de precisión
en la sentencia recurrida de las fechas concretas en las que se desarrollaron
aquellos hechos, en nada afecta a su correcta calificación como integrantes de
un delito continuado del art. 74 del CP. En efecto, en el factum se describen
acciones que se prolongan en el tiempo durante un período de cinco años y con
una frecuencia de dos o tres veces por semana.
La excepcionalidad de aplicación del delito continuado -
STS 1143/2011, 28 de octubre - forma parte del enunciado mismo del art. 74 del
CP, en cuyo apartado 3 se precisa que "... quedan exceptuadas de lo
establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente
personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la
libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos
casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para
aplicar o no la continuidad delictiva ". Recordábamos en la STS 319/2009,
23 de marzo, que la unidad de sujeto pasivo constituye un presupuesto sine
qua non para la apreciación de la continuidad delictiva (cfr. SSTS
767/2005, 7 de junio, 275/2001, 23 de febrero, 1209/1993, 28 de mayo y
1272/1999, 9 de septiembre). A partir de esta idea, existen numerosos
precedentes jurisprudenciales de admisión de la continuidad delictiva al
tratarse de una misma víctima a la que, en ejecución de idéntico propósito
libidinoso, se somete a abusos o agresiones sexuales durante un período
dilatado de tiempo (cfr. por todos, SSTS 1832/1998, 23 de diciembre; 938/2004,
12 de julio y 360/2008, 9 de junio).
No hay comentarios:
Publicar un comentario