Penal – P. Especial. Delito de estafa. Agravación por perpetrarse la defraudación mediante el uso de cheque. Concurso de los delitos de falsedad en documento mercantil y de estafa agravada.

Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2014 (D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre).

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E) Y en cuanto a la infracción precepto penal por aplicación del Código Penal no vigente.

Se afirma que se ha aplicado a la acusada una normativa en base a un Código Penal que, a la fecha de la comisión del delito, no estaba vigente, dado que el que era de aplicación al supuesto cometido, existía el delito de estafa con utilización de cheques, pagarés, etc..., de ahí que no se puede calificar ambos hechos de manera diferentes y agravar la pena en su mitad superior por el concurso de delitos medial de estafa con falsificación de documentos mercantiles.

Impugnación que debe ser rechazada.

1º) Como hemos precisado en STS. 1175/2009 de 16.11, la implantación del subtipo de estafa agravada en el C. Penal de 1995 por perpetrarse la defraudación mediante el uso de cheque, pone de relieve que el legislador ha querido acentuar la punición penal para tutelar los efectos mercantiles reseñados en el art. 250.1.3º del C. Penal (cheques, pagarés y letras de cambio), en los casos en que la estafa se lleva a cabo valiéndose de esos documentos. Por consiguiente, el mismo legislador que prescindió de castigar el cheque en descubierto como delito independiente por considerar que la tutela de la norma penal no ha de extenderse a la protección del cheque como figura autónoma del tráfico mercantil, sí consideró en cambio que debía protegerlo penalmente de forma especial en los supuestos en que es utilizado como medio engañoso para ejecutar el delito de estafa.

Y aquí es donde surgió un primer dilema centrado en dilucidar si el nuevo texto legal de 1995 pretende tutelar el cheque mediante el subtipo agravado de estafa sólo para evitar los supuestos en que se expide en descubierto (contra una cuenta sin fondos que respalden su pago), o si también protege el cheque cuando el engaño integrante de la estafa no aparece configurado por la apariencia de fondos sino por la confección de un cheque falso, que es utilizado como medio engañoso para que el sujeto pasivo se desprenda del dinero en favor del defraudador.

Se suscitó así el interrogante de si no se estaría penando dos veces el hecho falsario: primero a través del delito de falsedad y después como supuesto agravatorio específico de la estafa, pues en ambos casos es la falsedad de los efectos mercantiles la que opera, ya que es ella la que integra el engaño único que sirve de señuelo para intentar defraudar a las entidades financieras. La cuestión se complica más todavía al sopesar que el único fin de la falsificación del documento suele ser el presentarlo al cobro inmediato en los bancos correspondientes.

Así las cosas, podría estimarse que la norma específica de la estafa agravada del art. 250.1.3º desplazaba al delito de falsedad, dejando ya de operar el concurso de delitos. Se aplicaría de este modo un concurso de normas en que, merced al criterio de la consunción, el delito de falsedad quedaría consumido por el tipo específico agravado de la estafa.

La complejidad del problema suscitado generó una primera fase de incertidumbre en la jurisprudencia de este Tribunal, que llegó a admitir la tesis del concurso de normas en su sentencia 1235/2001, de 20 de junio.

Con el fin de zanjar la cuestión concursal planteada, el Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 8 de marzo de 2002 acogió el criterio del concurso de los delitos de falsedad en documento mercantil y de estafa agravada del art. 250.1.3º del C. Penal. Los argumentos para ello se expusieron en los fundamentos de las sentencias dictadas a partir ese Pleno (SSTS 2250/2002, de 13-3; 832/2002, de 13-5; 1035/2002, de 3-6; 1475/2002, de 20-9; 1623/2002, de 8-10; 752/2003, de 22-5; 916/2003, 24-6; y 1430/2003, 29-10):

1º) La mayor capacidad lesiva de la utilización de ciertos documentos mercantiles, por su idoneidad para vencer las barreras de autoprotección de la víctima, dada la confianza que generan los instrumentos mercantiles en el tráfico jurídico, justifica la agravación, que en consecuencia concurre en cualquier caso aunque los instrumentos utilizados sean auténticos. El art. 250.1.3º no hace referencia al cheque falsificado, lo que quiere decir que deben incluirse en dicho precepto las diversas posibilidades de cometer un delito de estafa a través de un cheque, que puede no estar falsificado como sucede en el caso del cheque carente de fondos suficientes para hacerlo efectivo.

2º) De no estimarse la aplicación conjunta de ambas figuras delictivas, entendiéndose ya computada o consumida en la estafa la utilización del cheque falso (art. 8.3 C. Penal), se dispensaría el mismo tratamiento penológico al que falsifica un cheque para cometer estafa que a quien lo utiliza para el mismo fin sin falsificarlo previamente. Con lo cual, se olvida que lo que refuerza la antijuricidad de la acción descrita en el citado art. 250.1.3º del C. Penal es el ataque a la seguridad del trafico mercantil, bien jurídico distinto -se dice en algunas de las sentencias citadas- al que tutela el tipo falsario, que protege también la fe publica y la función social de los documentos. La conducta falsaria no puede por tanto quedar absorbida por el delito de estafa, pues la sanción de ésta no cubriría todo el desvalor de la conducta realizada al dejar sin sanción la falsificación previa, que conforme a lo dispuesto por el art. 392 C. Penal no requiere para su punición el perjuicio de tercero ni el animo de causárselo por tratarse el cheque de un documento mercantil y no de un documento privado.

Esta doctrina del concurso medial de delitos se ha visto después refrendada en las resoluciones que se han ido dictando en años posteriores (SSTS 1556/2004, de 30-12; 591/2006, de 29-5; 180/2007, de 6-3; 1067/2007, de 17-12; 822/2008, de 4-12; y 236/2009, de 17-3).

La pretensión del recurrente de que el delito de falsedad en documento mercantil quede absorbido por el delito de estafa agravada del art. 250.1.3º del C. Penal, opción que en su momento ocupó el centro del debate y tuvo incluso algunos visos de que prosperara, actualmente no puede, pues, acogerse al haberse impuesto la línea jurisprudencial propicia al concurso de delitos y no al concurso de normas.

En el mismo sentido la STS. 1016/2010 de 24.11, insistió en que el delito de falsedad en documento mercantil, art. 392 y 390, a diferencia de la falsedad en documento privado, constituye un delito autónomo, respecto a la estafa correlativa, en concurso ideal regulado y penado en el art. 77 CP.

2º) No obstante lo anterior la modificación producida por la LO 5/2010 en relación al tipo agravado del art. 250.1.3 º- cuando se realizan mediante cheque, pagaré, letras de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio-estafa cualificada que contemplaba todas las posibilidades de uso perverso o ilícito del medio de pago, tanto si se engañaba a través de la apariencia de solvencia emitiendo el cheque sin cobertura como si la mecánica fraudulenta se instrumentalizaba mediante la falsificación del título valor doblegando la voluntad del perjudicado para incluirle al desplazamiento patrimonial perpetrado (STS 1235/2001 de 20-6; 16/2004; de 12- 1; 246/2005, de 25-2; 452/2011, de 31-5; 987/2011, de 5-10) y que ha sido suprimido por la reforma referida, dados los problemas interpretados que planteaba en la praxis al poder confundirse con alguna modalidad de falsedad documental y ser, a su vez, instrumento y materialización del engaño y no algo que se someta al ardid defraudatorio, por lo que la valoración separada era innecesaria. Por ello en virtud del principio de aplicación retroactiva de la Ley penal favorable al acusado, art. 2 CP, debe inaplicarse tal agravación y subsumirse los hechos en el estaba básica del art. 248 CP.

3º) Llegado a este punto debemos examinar el error denunciado por el Ministerio Fiscal en su apoyo parcial al motivo en cuanto a la pena, por entender que existe un error en la "argumentación" y otro "en la imposición", se dice que se condena por un delito continuado de estafa, art. 250.1.5, en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, art. 392, se comparan las penas que podrían imponerse penando por separado o conjuntamente ambos delitos, como preceptúa el art. 77 CP, pero al decir que en la estafa la pena mínima, de penarse por separado, seria "tres años y seis meses prisión y nueve meses multa" pues al ser un delito continuado la pena debía imponerse en su mitad superior, incurre en error.

En efecto como hemos dicho en SSTS. 196/2014 de 19.3, 239/2010 de 24.3, la compatibilidad entre el delito continuado y la figura agravada del art. 250.1.6, la jurisprudencia de esta Sala (SS. 1236/2003 de 27.6, 605/2005 de 11.5, 900/2006 de 27.9, 918/2007 de 20.11, 8/2008 de 24.1), tiene declarado que el delito continuado no excluye la agravante de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva. Es decir que si en uno de los hechos concurre una circunstancia agravante, como es la del art. 250.1.6 CP. ésta debe ser considerada como agravante de todo el delito continuado, aunque en otros hechos no haya concurrido la agravante. Ello quiere decir que en estos casos no existe vulneración del principio non bis in idem.

Incluso respecto a la hipótesis más controvertida doctrinalmente, cuando las distintas cuantías defraudadas fueran individualmente insuficientes para la cualificación del art. 250.6.1, pero sí globalmente consideradas, el Pleno de esta Sala Segunda de 30 de octubre de 2007, tomó el acuerdo de que cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción mas grave, sino al perjuicio total causado. Acuerdo que lleva en estos supuestos a la aplicación del art. 250. 1.6, cuando los delitos, aun inferiores a 36.060,73 E, en conjunto sí superan esa cifra, si bien no se aplica el párrafo 1º del art. 74, sino el segundo, pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena, aplicando la del art. 250.1, y no la del art. 249 CP.

En este sentido es significativa la STS. 950/2007 de 13.11, que acogió como doctrina correcta la que entiende que si bien el artículo 74.2 constituye una regla específica para los delitos patrimoniales, tal especificidad solo se refiere a la determinación de la pena básica sobre la que debe aplicarse la agravación, de forma que el artículo 74.1 es aplicable como regla general cuando se aprecie un delito continuado, salvo en aquellos casos en los que tal aplicación venga impedida por la prohibición de doble valoración. Dicho de otra forma, la agravación del artículo 74.1 solo dejará de apreciarse cuando la aplicación del artículo 74.2 ya haya supuesto una agravación de la pena para el delito continuado de carácter patrimonial.

La Sala ha entendido hasta ahora de forma pacífica que cuando se trata de infracciones patrimoniales, la pena se impondrá teniendo en cuenta el perjuicio total causado conforme dispone el artículo 74.2 CP. De manera que si la suma de ese perjuicio es superior a 36.060,73 euros, la pena procedente es la prevista en el artículo 250.1.6º y si es inferior a esa cifra la del artículo 249, o en su caso, la correspondiente a la falta.

Cuando esa cifra (la relevante para incrementar la pena básica) se alcanza por la suma de las diferentes infracciones, acudir a la agravación del apartado 1 del artículo 74 vulneraría la prohibición de doble valoración de una misma circunstancia o de un mismo elemento, pues de un lado se ha tenido en cuenta para acudir al artículo 250.1.6ª, con la consiguiente elevación de la pena (o para convertir varias faltas en un delito) y de otro se valoraría para acudir al artículo 74.1, agravándola nuevamente. Ello conduciría a determinar la pena conforme al perjuicio total causado pero sin que fuera preciso imponerla en su mitad superior, de forma que el Tribunal podría recorrer la pena en toda su extensión.

Por lo tanto, la regla del artículo 74.2 resulta específica para los delitos contra el patrimonio en el sentido de que la pena básica que debe ser tenida en cuenta en el caso de estos delitos continuados no es la correspondiente a la infracción más grave sino la correspondiente al perjuicio total causado, ambas en su mitad superior (pudiendo alcanzar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado). De esta forma, el delito continuado patrimonial recibiría un trato penológico similar a cualquier otro delito continuado.

Como excepción a la regla anterior se presentan aquellos casos en los que la aplicación del art. 74.1 infringiera la prohibición de doble valoración, lo que tendría lugar cuando la valoración del perjuicio total causado ya supusiera un aumento de la pena correspondiente a las infracciones cometidas separadamente consideradas.

En definitiva, el delito continuado se debe sancionar con la mitad superior a la pena que puede llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado con independencia de la clase de delito de que se trate. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica que debe ser incrementada con arreglo al art. 74.1 no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Y finalmente la regla contenida en el art. 74.1 solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración, es decir a aquellos casos en los que la pena ya ha sido incrementada en atención al perjuicio total causado (STS. 987/2011 de 5.10).

En el caso presente la suma total de lo defraudado -superior a 69.000 euros- determinará la concurrencia del subtipo agravado del art. 250.1.5, pero para la aplicación de la regla 74.1º no consta que alguna de las defraudaciones individuales superase los 50.000 euros.

Siendo así el calculo de la pena separada para el delito de estafa que la Audiencia fija en el mínimo de la mitad superior -3 años y 6 meses prisión- que sumado a la que correspondería al delito continuado de falsedad -un mínimo de 1 año y 9 meses prisión- lo que supondría un total de 5 años y 3 meses prisión, que superaría la pena mínima a aplicar en el supuesto de sanción conjunta -mitad superior a la mitad superior, 4 años y 9 meses- que es la que impone la Audiencia, deberá ser revisada con una nueva individualización penológica en la que se ha de partir de que el limite mínimo de la estafa del art. 250.1.5, a efectos de su punición por separado, es 1 año prisión y 6 meses multa.