Sentencia del
Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2014 (D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre).
TERCERO: (...) 2º Partiendo de esta premisa hemos dicho en STS. 337/2014
de 16.4, que entre las novedades, introducidas por la reforma operada en el CP
por la LO.5/2010, de 22 de junio, se encuentra la creación de un nuevo Capítulo
VI en el T. XXII del L. II, que comprende los arts. 570 bis, 570 ter y 570
quáter, bajo la rúbrica "De las organizaciones y grupos criminales",
y que obedece a la necesidad de articular un instrumento normativo con el
propósito de combatir adecuadamente "todas las formas de criminalidad
organizada", y responde asimismo a los compromisos derivados de
instrumentos internacionales de aproximación de las legislaciones nacionales y
de cooperación policial y judicial asumidos por los Estados miembros de la UE en
la lucha contra la llamada delincuencia organizada transfronteriza, tanto en
materia de prevención como de represión penal. Así, deben citarse la Resolución
de 20 de noviembre de 1997 del Parlamento Europeo sobre el "Plan de Acción
para la Lucha contra la Delincuencia Organizada", que se concreta en la
Acción Común 98/733/JAI, de 21 de diciembre de 1998 del Consejo de la Unión
Europea, relativa a la tipificación penal de la participación en una
organización delictiva en los Estados miembros de la Unión Europea, y la
decisión del Consejo de la Unión Europea 2004/579/CE, de 29 de abril que
aprueba, en nombre de la Comunidad, la Convención de las Naciones Unidas contra
la delincuencia Organizada Trasnacional de 15 de noviembre de 2000, que fue
firmada por España el día 13 de diciembre de 2000 y cuya ratificación se
produjo mediante Instrumento de 1 de septiembre de 2003. E igualmente la
decisión marco 2008/841/JAI, de 24 de octubre, del Consejo de la Unión Europea
sobre la Lucha contra la Delincuencia Transfronteriza, facilitando el
reconocimiento mutuo de las sentencias y resoluciones judiciales.
Por ello en la Exposición de Motivos de la referida LO.
5/2010 de 5.6, como recuerda la STS. 271/2014 de 25.3 - se expone, para
justificar las innovaciones relativas a los nuevos tipos penales de
organización que "Hay que recordar también que la jurisprudencia relativa
al delito de asociación ilícita, así como la que ha analizado las ocasionales
menciones que el Código Penal vigente hace a las organizaciones criminales (por
ejemplo, en materia de tráfico de drogas), requiere la comprobación de una
estructura con vocación de permanencia, quedando fuera por tanto otros
fenómenos análogos muy extendidos en la sociedad actual, a veces extremadamente
peligrosos o violentos, que no reúnen esos requisitos estructurales. La
necesidad de responder a esta realidad conduce a la definición, en paralelo con
las organizaciones, de los que esta Ley denomina grupos criminales, definidos
en el nuevo artículo 570 ter precisamente por exclusión, es decir, como formas
de concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las citadas
organizaciones, pero sí aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones
de sus componentes".
"La estructura de las nuevas infracciones -añade la
exposición de motivos de la LO 5/2010- responde a un esquema similar en ambos
casos, organizaciones y grupos, si bien por un lado las penas son más graves en
el caso de las primeras, cuya estructura más compleja responde al deliberado
propósito de constituir una amenaza cualitativa y cuantitativamente mayor para
la seguridad y orden jurídico, y por otra parte su distinta naturaleza exige
algunas diferencias en la descripción de las acciones típicas".
Asimismo en recientes sentencias 513/2014 de 24.6,
371/2014 de 7.5, la nueva regulación del CP tras la reforma operada por la LO
5/2010, contempla, como figuras delictivas diferenciadas, la organización
criminal y el grupo criminal.
El art. 570 bis define a la organización criminal como:
" La agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por
tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas
tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la
perpetración reiterada de faltas".
Por su parte el art. 570 ter in fine, describe el grupo
criminal como "la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o
algunas de las características de la organización criminal definida en el
artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada
de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas".
Por lo tanto, ambas precisan la unión o agrupación de mas
de dos personas y la finalidad de cometer delitos, pero mientras que la
organización criminal requiere, además, el carácter estable o su constitución o
funcionamiento por tiempo indefinido, y que de manera concertada y coordinada
se repartan las tareas o funciones entre sus miembros con aquella finalidad, el
grupo criminal puede apreciarse aunque no concurra ninguno de estos dos requisitos,
o cuando concurra solo uno de ellos.
Por tanto el grupo criminal requiere solamente la unión
de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos o
reiteradamente faltas. La ley permitiría configurar el grupo criminal con esas
dos notas, pues la definición legal contempla la posibilidad de que no
concurran alguna o algunas de las que caracterizan la organización, que además
de las coincidentes, esto es, la unión o agrupación de más de dos personas y la
finalidad de cometer de forma concertada delitos o reiteradamente faltas, son
solamente dos: la estabilidad y el reparto de tareas -lo que excluye en
supuestos de transitoriedad que habrían de incluirse en su caso, en la figura
del grupo criminal.
La jurisprudencia se ha preocupado de la diferenciación
entre la organización criminal y el grupo criminal, entre ellas las SSTS.
309/2013 de 1.4, 855/2013 de 11.11, 950/2013 de 5.12, 1035/2013 de 9.1.2014.
En las STS nº 855/2013 y 950/2013, se señalaba que el
legislador, con la reforma pretendía aportar instrumentos útiles "1º) Para
la lucha contra la delincuencia organizada transnacional, caracterizada por su
profesionalización, tecnificación e integración en estructuras legales ya sean
económicas, sociales e institucionales, para lo cual se diseña como figura
específica la Organización criminal, del Art. 570 bis. 2º) Para la pequeña
criminalidad organizada de ámbito territorial más limitado y cuyo objetivo es
la realización de actividades delictivas de menor entidad, para lo cual se diseña
como figura específica el grupo criminal, del Art. 570 ter". Reconociendo,
por lo tanto, dos niveles de peligro para los bienes jurídicos protegidos, que
hacían a las respectivas conductas acreedoras a distinta gravedad en la sanción
penal. No debe realizarse, por lo tanto, una interpretación extensa del
concepto de organización, ya que conduciría a incluir en el mismo supuestos más
propios, por su gravedad, del concepto de grupo criminal, con el riesgo de
dejar a éste prácticamente vacío de contenido.
Por ello la inclusión de determinadas conductas en el
grupo criminal, prescindiendo de la figura de la organización criminal, tanto
en relación a los artículos 570 bis y siguientes, como, concretamente, respecto
del subtipo agravado de pertenencia a una organización criminal del artículo
369 bis del Código Penal, se basa, por lo tanto, en la complejidad y
consistencia de la estructura organizativa, que ha de ser mayor en la
organización criminal, pues es la conjunción de la estabilidad temporal y la
complejidad estructural lo que justifica una mayor sanción en atención al
importante incremento en la capacidad de lesión del autor de la conducta, en
tanto que las facilita afrontar operaciones de mayor nivel en cuanto a la
cantidad de droga o al ámbito territorial en el que se desarrollan. (STS.
1035/2013). Por su parte el grupo criminal puede permanecer estable cierto
tiempo en función del tipo de infracción criminal a que oriente su actividad
delictiva (para la comisión de uno o varios delitos o la comisión reiterada de
faltas), pero carece de una estructuración organizativa perfectamente (STS.
950/2013).
Por su parte la STS. 309/2013 de 1.4, incide en la
necesidad de distinguir, entonces, el grupo criminal de los supuestos de mera
codelincuencia, la cual se apreciaría, en primer lugar, en aquellos casos en
los que la unión o agrupación fuera solo de dos personas. Cuando el número de
integrantes sea mayor, no siempre será posible apreciar la presencia de un
grupo criminal. El criterio diferenciador habrá de encontrarse en las
disposiciones internacionales que constituyen el precedente de las
disposiciones del Código Penal y que, además, constituyen ya derecho interno
desde su adecuada incorporación al ordenamiento español. Así, la Convención de
las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en
Nueva York de 15 de noviembre de 2000, fue firmada por España en Palermo el 13
de diciembre de 2000, y ratificada mediante Instrumento de 21 de febrero de
2002, por lo que constituye derecho vigente en nuestro país.
En el artículo 2 de la citada Convención se establecen
las siguientes definiciones: en el apartado a) Por "grupo delictivo
organizado" [ORGANIZACIÓN] se entenderá un grupo estructurado de tres o
más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con
el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con
arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente,
un beneficio económico u otro beneficio de orden material; y en el apartado c)
Por "grupo estructurado" [GRUPO] se entenderá un grupo no formado
fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no
necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas
ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura
desarrollada.
Pues, aunque en la definición del grupo delictivo
organizado, equivalente a la organización del Código Penal, solo se refiere a
la actuación concertada, cuando define el grupo criminal se hace referencia a
que en el mismo no necesariamente "se haya asignado a sus miembros
funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro
o exista una estructura desarrollada", características que serían más
propias, por lo tanto, de la organización criminal, y en las que ya se hace
referencia, no a cualquier asignación de funciones, sino a la formalmente
definida y no a cualquier estructura, sino a una estructura desarrollada.
La aceptación de éste criterio -dice STS. 371/2014 de 7.5
- aparece ya en algunas sentencias de esta Sala.
Así, en la STS 950/2013 se dice que "El grupo
criminal puede permanecer estable cierto tiempo en función del tipo de
infracción criminal a que oriente su actividad delictiva (para la comisión de
uno o varios delitos o la comisión reiterada de faltas), pero carece de una
estructuración organizativa perfectamente definida".
Y en la STS nº 1035/2013, de 9 de enero de 2014, se
rechaza la existencia de una organización criminal argumentando que "no se
aprecia en cambio que se éste ante un grupo de personas que se encuentre
configurado mediante una estructura de notable complejidad y con una
distribución específica de funciones que permita hablar de una auténtica
organización delictiva, y mucho menos si atendemos también a los medios
específicos con que cuenta".
En conclusión, para la apreciación de la organización
criminal no basta cualquier estructura distributiva de funciones entre sus
miembros, que podría encontrarse naturalmente en cualquier unión o agrupación
de varias personas para la comisión de delitos, sino que es preciso apreciar un
reparto de responsabilidades y tareas entre sus miembros con la suficiente
consistencia y rigidez, incluso temporal, para superar las posibilidades
delictivas y los consiguientes riesgos para los bienes jurídicos apreciables en
los casos de codelincuencia o, incluso, de grupos criminales, con arreglo a lo
antes expuesto. Como se dice en la citada STS 1035/2013, "...resulta claro
que esta Sala no suele aplicar el subtipo agravado de organización en los
supuestos en los que, aun concurriendo cierta estructura organizativa, esta por
su propia enjundia y complejidad no permite llevar a la práctica operaciones de
tráfico con sustancias estupefacientes que alcancen una notable envergadura".
Del mismo modo, respecto de los medios empleados o
disponibles para la agrupación o unión de personas con finalidad delictiva, es
preciso señalar con la STS nº 1035/2013, que se acaba de citar, que "no se
requiere para poder acoger un supuesto de organización que esta se halle
provista de medios muy sofisticados de comunicación y transporte, ya que en el
nuevo texto legal ello integraría el subtipo agravado del art. 570 bis.2 c).
Ahora bien, sí ha de operarse con un baremo intermedio que imponga la exigencia
de unos medios de cierta entidad, aunque no fueran altamente sofisticados, con
el fin de que la organización alcance una capacidad delictiva superior a la que
tendría un grupo criminal o un mero supuesto de coautoría".
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