Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Barcelona de 12
de enero de 2015 (D. JUAN MANUEL
DE CASTRO ARAGONES).
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PRIMERO.- Legislación aplicable
1. La Disposición Adicional Cuarta de la Ley Concursal,
en la redacción dada por el Real Decreto- ley 4/2014, convalidado por la Ley
17/2014, establece que "podrá homologarse judicialmente el acuerdo de
refinanciación que habiendo sido suscrito por acreedores que representen al
menos el 51 por ciento de los pasivos financieros, reúna en el momento de su
adopción, las condiciones previstas en la letra a) y en los números 2.º y 3.º
de la letra b) del apartado 1 del artículo 71 bis. Los acuerdos adoptados por
la mayoría descrita no podrán ser objeto de rescisión conforme a lo dispuesto
en el apartado 13. Para extender sus efectos serán necesarias las mayorías
exigidas en los apartados siguientes", los cuales indican que "no se
tendrán en cuenta, a efectos del cómputo de las mayorías indicadas en esta
Disposición, los pasivos financieros titularidad de acreedores que tengan la
consideración de persona especialmente relacionada conforme al apartado 2 del
artículo 93 quienes, no obstante, podrán quedar afectados por la homologación
prevista en esta Disposición adicional. A los efectos de esta Disposición,
tendrán la consideración de acreedores de pasivos financieros los titulares de
cualquier endeudamiento financiero con independencia de que estén o no
sometidos a supervisión financiera. Quedan excluidos de tal concepto los
acreedores por créditos laborales, los acreedores por operaciones comerciales y
los acreedores de pasivos de derecho público".
2. Por referencia a lo dispuesto en la referida
Disposición Adicional Cuarta, las condiciones que deben cumplir estos acuerdos
para su homologación son, según los Artículos 71bis.1.a), 71bis.1.b).2 º y
71bis.1.b).3º de la Ley Concursal, que "en virtud de éstos, se proceda, al
menos, a la ampliación significativa del crédito disponible o a la modificación
o extinción de sus obligaciones, bien mediante prórroga de su plazo de
vencimiento o el establecimiento de otras contraídas en sustitución de
aquéllas, siempre que respondan a un plan de viabilidad que permita la
continuidad de la actividad profesional o empresarial en el corto y medio
plazo" y que "con anterioridad a la declaración del concurso:(...) 2º
se emita certificación del auditor de cuentas del deudor sobre la suficiencia
del pasivo que se exige para adoptar el acuerdo. De no existir, será auditor el
nombrado al efecto por el registrador mercantil del domicilio del deudor y, si
éste fuera un grupo o subgrupo de sociedades, el de la sociedad dominante y 3º
el acuerdo haya sido formalizado en instrumento público al que se habrán unido
todos los documentos que justifiquen su contenido y el cumplimiento de los
requisitos anteriores".
3. Asimismo, y teniendo en cuenta que, de acuerdo con la
solicitud, existe un pacto de sindicación, en el cual el BBVA es el Banco
agente, se ha de tener en cuenta igualmente el párrafo cuarto del parágrafo 1º
de la Disposición Adicional Cuarta, según el cual "a los efectos del
cómputo de las mayorías necesarias para la homologación judicial de un acuerdo
de refinanciación y la extensión de sus efectos a acreedores no participantes o
disidentes, se entenderá, en caso de acuerdos sujetos a un régimen o pacto de
sindicación que los acreedores suscriben el acuerdo de refinanciación cuando
voten a su favor los que representen al menos el 75 por ciento del pasivo
representado por el acuerdo, salvo que las normas que regulan la sindicación
establezcan una mayoría inferior, en cuyo caso será de aplicación esta
última".
4. Por lo tanto, en la medida en la que la solicitud se
ha presentado tras la entrada en vigor del referido Real Decreto-ley, debe
aplicarse el anterior tenor literal, a los efectos de analizar tanto si se dan
los requisitos y condiciones establecidos tanto en el párrafo primero del
parágrafo 1 de la Disposición Adicional, que remite a los Artículos 71bis.1.a),
71bis.1.b)2º y 71bis.1.b)3º de la Ley Concursal, como si existen los previstos
en el párrafo cuarto del parágrafo 1º de la referida Disposición Adicional,
pudiendo, en su caso, homologar el Acuerdo para la extensión de sus efectos a
los Acreedores de la Deuda Amortizable No Participantes o, subsidiariamente, si
pueden extenderse tan sólo los efectos previstos en las cláusulas 5.1, 6 y 7
del Acuerdo.
SEGUNDO.- Análisis del porcentaje de adhesión del pasivo
financiero en relación a lo establecido en la Ley Concursal
5. En el caso de autos, las sociedades instantes de la
solicitud de homologación, que forman parte del Grupo FCC, han aportado, como
Documentos nos 11 al 14 de su escrito, certificaciones del auditor de FCC y del
resto de sociedades del Grupo FCC, en las que se constata que, en un primer
momento y antes del cierre del período de adhesiones fijado en el Acuerdo,
existía un porcentaje del 76,67% de los acreedores financieros de FCC, un
70,26% del grupo consolidado y un 71,12% de media en el resto de sociedades del
Grupo FCC.
6. Tras el cierre del período de adhesiones, el 19 de
diciembre de 2014, el porcentaje de los acreedores financieros adheridos ha
pasado al 86,55%. Todo ello de acuerdo con las certificaciones del auditor
sobre la suficiencia de las mayorías que se exigen para la extensión de los
efectos del Acuerdo, de conformidad con el parágrafo 5º de la Disposición
Adicional Cuarta de la Ley Concursal.
7. De acuerdo con el texto del Acuerdo y según el
contrato de cierre de 19 de diciembre de 2014 (Documento nº 9 del escrito), las
entidades financieras, fondos de inversión y aseguradoras que han suscrito el
Acuerdo y que con posterioridad se han adherido y aquellos otros acreedores
adheridos en el marco del acuerdo CPV, respectivamente, son: 8. BANCO BILBAO
VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. - Agente Global -, BANCO SABADELL, S.A., BANCO POPULAR
ESPAÑOL, S.A., BANCO SANTANDER, S.A., BANKIA, S.A., CAIXABANK, S.A., INSTITUTO
DE CREDITO OFICIAL, KUTXABANK, S.A., SOCIETE GENERALE, SUCURSAL EN ESPAÑA,
UNICAJA BANCO, S.A., BBVA PORTUGAL, S.A., ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A.,
BANCA MARCH, S.A., BANCO BPI, S.A., BANCO COOPERATIVO ESPAÑOL, S.A., BANCO DE
CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A., BANQUE MAROCAINE DU
COMMERCE EXTERIEUR, S.A., CAIXA GERAL DE DEPOSITOS, SUCURSAL EN ESPAÑA, CAJA
RURAL DE BURGOS, FUENTEPELAYO, SEGOVIA Y CASTELLDANS, SOCIEDAD COOPERATIVA DE
CREDITO, COMMERZBANK AKTIENGESELLSCHAFT, SUCURSAL EN ESPAÑA, ELQ INVESTORS II,
LTD., HSBC BANK PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, IBERCAJA BANCO, S.A., KBC BANK, N.V.,
SUCURSAL EN LONDRES, LIBERBANK, S.A., THE BANK OF TOKIO-MITSUBISHI LIMITED,
SUCURSAL EN ESPAÑA, BANCO SANTANDER TOTTA, S.A., AEC (LUX) S.A.R.L., AES (LUX),
S.A.R.L., ANS EUROPE (LUX), S.A.R.L., APOLLO CENTRE STREET PARTNERSHIP, L.P.,
APOLLO FRANKLIN PARTNERSHIP, L.P., APOLLO ZEUS (LUX), S.A.R.L., BANCO BPI,
S.A., SUCURSAL EN ESPAÑA, BARCLAYS BANK, S.A., CITIGROUP FINANCIAL PRODUCTS
INC., COF III (LUX), S.A.R.L., GF EUROPE LUXEMBOURG, S.A.R.L., SOMA Lux SPV,
S.A.R.L., AIG EUROPE LIMITED, SUCURSAL EN ESPAÑA, LIBERTY INTERNATIONAL
UNDERWRITING SERVICES LIMITED, LIBERTY MUTUAL INSURANCE COMPANY, LIBERTY MUTUAL
INSURANCE EUROPE LIMITED, XL INSURANCE COMPANY PLC, XL INSURANCE AMERICA, INC.,
XL SPECIALTY INSURANCE COMPANY, GREENWICH INSURANCE COMPANY, ZURICH INSURANCE
PLC, ZURICH VERSICHERUNGS - GESELLSCHAFT AG, FIDELITY AND DEPOSIT COMPANY OF
MARYLAND, ZURICH AMERICAN INSURANCE COMPANY y COMPAÑIA ESPAÑOLA DE SEGUROS DE
CREDITOS A LA EXPORTACION, S.A. CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS (CESCE).
9. Por su parte, constan como Acreedores de la Deuda
Amortizable No Participantes (Documento nº 10 del escrito) las siguientes
entidades financieras, fondos de inversión y aseguradoras: 10. GSO SPECIAL
SITUATIONS MASTER FUND (Luxembourg) S.A.R.L., GOLDMAN SACHS INTERNATIONAL BANK,
BARCLAYS BANK PLC, GSO AIGUILLE DES GRANDS MONTETS (Luxembourg) S.A.R.L.,
BLACKSTONE / GSO CAPITAL SOLUTIONS OFFSHORE FUNDING (LUXEMBOURG) S.A.,
BLACKSTONE / GSO CAPITAL SOLUTIONS ONSHORE FUNDING (LUXEMBOURG) S.A., CREDIT
SUISSE INTERNATIONAL, BANK OF AMERICA MERRIL LYNCH INTERNATIONAL LIMITED,
NATIXIS, S.A., SUCURSAL EN ESPAÑA, DEXIA CREDIT LOCAL, S.A., MIZUHO BANK
NEDERLAND N.V., BURLINGTON LOAN MANAGEMENT LIMITED, DEXIA SABADELL, S.A., BNP
PARIBAS FORTIS, S.A./N.V., BNP PARIBAS FORTIS, S.A./N.V., SUCURSAL EN ESPAÑA,
BNP PARIBAS, S.A., SUCURSAL EN ESPAÑA, NOVO BANCO, S.A., SUCURSAL EN ESPAÑA,
ICE FOCUS EM DISTRESSED MASTER FUND, CCP CREDIT ACQUISITION HOLDINGS LUXCO,
S.A.R.L., ICE GLOBAL CREDIT ALPHA MASTER FUND y CAJA RURAL DE NAVARRA, SOCIEDAD
COOPERATIVA DE CREDITO.
11. Conforme al párrafo tercero del parágrafo 1º de la
Disposición Adicional Cuarta, deben tener, en todo caso, la consideración de
acreedores de pasivos financieros los titulares de cualquier endeudamiento
financiero, con independencia de que estén o no sometidos a supervisión
financiera, lo que ocurre en el caso de autos, según las entidades solicitantes
acreditan, quedando excluidos de tal concepto los acreedores por operaciones
comerciales y los acreedores de pasivos de derecho público.
12. Asimismo, para que el acuerdo pueda desplegar sus
efectos con normalidad es razonable entender que serán acreedores de pasivos
financieros no sólo quienes cumplieran con las exigencias referidas en el
momento de la firma y homologación del Acuerdo, sino también en un momento
posterior, para el caso de que una entidad financiera de las firmantes o
adheridas pudiera transmitir sus derechos de crédito a terceros.
13. Ya en el parágrafo quinto de la Providencia de
admisión a trámite de 30 de diciembre de 2014 se constató la concurrencia de
las mayorías requeridas para la homologación, puesto que se aportaron, como
Documentos nos 11 al 14, distintas certificaciones del auditor de FCC y del Grupo
FCC, en las que se hacía referencia a que los adheridos a la fecha de cierre,
19 de diciembre de 2014, contando los acreedores acreditantes CPV,
representaban el 86,55% del pasivo financiero total refinanciado conforme a los
Documentos nos 8 y 9 del escrito de solicitud.
14. Por otro lado, consta en los Anexos al contrato de
cierre (Documento nº 9 del escrito), que el importe de la ampliación de capital
de 1.000 millones de Euros prevista en el Acuerdo ha sido transferida a las
cuentas de FCC en BBVA, tal y como se preveía en el Acuerdo, con el reparto
que, asimismo, estaba establecido en el mismo.
15. En conclusión, la mayoría indicada del 86,55% cumple
con el requisito previsto en el párrafo primero del parágrafo 1º de la
Disposición Adicional Cuarta de la Ley Concursal, a los efectos de la
homologación del mismo.
TERCERO.- Cumplimiento de las condiciones fijadas
legalmente para la homologación del Acuerdo
16. Adicionalmente, respecto de los requisitos previstos
en los Artículos 71bis.1.a), 71bis.1.b).2 º y 71bis.1.b).3º de la Ley Concursal,
a que se refiere el parágrafo 1º de la Disposición Adicional Cuarta, esto es,
que en virtud del Acuerdo se proceda, al menos, a la ampliación significativa
del crédito disponible o a la modificación o extinción de sus obligaciones,
bien mediante prórroga de su plazo de vencimiento o el establecimiento de otras
contraídas en sustitución de aquéllas, siempre que respondan a un plan de
viabilidad que permita la continuidad de la actividad profesional o empresarial
en el corto y medio plazo, la certificación del auditor sobre la suficiencia
del pasivo exigible y la formalización en instrumento público, en el supuesto
de autos: (i) se procede al reparto de los fondos obtenidos en la ampliación de
capital de 1.000 millones de Euros en la forma establecida en el Acuerdo, de
tal manera que 100 millones de Euros se destinan a la amortización parcial de
la deuda de Azincourt - filial de FCC - por expresa obligación contenida en la
cláusula 8.5.1.a) del Acuerdo Inicial, otros 100 millones de Euros, a la
amortización parcial de la deuda CPV, por aplicación de las cláusulas del
contrato de aplazamiento CPV (Documento nº 5 del escrito), otros 765 millones
de Euros, a la amortización anticipada parcial de la deuda del Tramo B del Acuerdo
Inicial, con un descuento o quita del 15% - subasta holandesa -, lo que supone
que, tras dicha quita, se habrán amortizado anticipadamente 900 millones de
Euros, y los restantes 35 millones de Euros, al pago de los gastos de la
operación; (ii) se produce la novación modificativa pero no extintiva de las
condiciones de pago del remanente pendiente del Tramo B del Acuerdo Inicial,
con reducción del tipo de interés al 5% para el remanente del Tramo B, tras la
amortización anticipada parcial, y con reducción del 11% al 6% del tipo de
interés para el importe remanente antes de la amortización anticipada parcial,
todo ello según las condiciones establecidas en las cláusulas 6.1.1.a) y
6.1.2.b) del Acuerdo Inicial y (iii) la extensión automática por tres (3) años
del referido Tramo B del Acuerdo Inicial desde la fecha de vencimiento
original, que era el 26 de junio de 2018.
17. Por lo tanto, se cumple con todos los requisitos de
fondo y formales previstos en el párrafo primero del parágrafo 1º de la
Disposición Adicional Cuarta de la Ley Concursal para considerar que más del
51% del pasivo financiero del Grupo FCC se ha adherido al Acuerdo y para
considerar que el referido Acuerdo cumple los requisitos previstos en los
Artículos 71bis.1.a), 71bis.1.b).2 º y 71bus.1.b).3º de la Ley Concursal,
procediendo su homologación.
CUARTO.- Extensión de efectos del Acuerdo Marco de la
Nueva Reestructuración en relación con el pacto de sindicación
18. Asimismo, de acuerdo con lo establecido en el párrafo
cuarto del parágrafo 1º de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley Concursal,
teniendo en cuenta que existe un pacto de sindicación (Documento nº 4 del
escrito) derivado del Acuerdo Inicial, que establece una mayoría ordinaria del
66,67% y una mayoría reforzada del 75% en la cláusula 4.4 del citado pacto, y
considerando que los acreedores firmantes de dicho pacto se han adherido al
Acuerdo superando estos límites, debe considerarse que se ha adherido el 100%
de los pasivos financieros, por lo que es innecesaria la valoración de las
garantías.
19. En el supuesto de autos, las sociedades instantes
solicitan que se extiendan todos los efectos del Acuerdo a los Acreedores de la
Deuda Amortizable No Participantes y, en especial, se refieren a los
siguientes: La aplicación de 100 millones de Euros de la ampliación de capital
a la amortización de la deuda CPV frente a los acreditantes CPV, en cuanto
establece una espera, de acuerdo con la cláusula 8.5.1 del contrato de
financiación CPV de 24 de marzo de 2014, que derivó del Acuerdo Inicial
(Documento nº 4 del escrito), y una reserva para futuros vencimientos, siendo
el próximo el 30 de junio de 2015 y el último el 26 de junio de 2018, así como
que cualquier pago sirva para la amortización de la financiación CPV, con
reducción de la deuda contingente aplazada CPV derivada del contrato de
aplazamiento CPV (Documento nº 5 del escrito), extendiéndose los efectos a las
entidades acreditantes CPV no adheridas al Acuerdo, con liberación de la
responsabilidad de FCC La aplicación de 765 millones de la ampliación de
capital a la amortización anticipada parcial del Tramo B del Acuerdo Inicial,
con un descuento del 15% - subasta holandesa -, por lo que ello supondría un
pago de 900 millones de Euros, según la cláusula 8.5.1.a) del contrato de financiación
(Documento nº 4 del escrito), con reducción del tipo de interés aplicable al
remanente antes y después de la amortización anticipada parcial, al 5% y al 6%,
respectivamente, según el Acuerdo Inicial, y con extensión automática por tres
(3) años del referido Tramo B La novación modificativa pero no extintiva de las
condiciones de la deuda resultante del Tramo B, en cuanto a la reducción del
tipo de interés, según la cláusula 6 del Acuerdo 20. Teniendo en cuenta todo lo
anterior, el Acuerdo se homologa respecto de los acreedores financieros que
suscriben el mismo, así como respecto de los acreedores financieros adheridos
con posterioridad a la firma y hasta la fecha de cierre el 19 de diciembre de
2014. Esta homologación se realiza conforme al Artículo 1809 del Código Civil y
tiene el efecto de una transacción de carácter judicial que tiene respecto de
los firmantes y adheridos la autoridad de coja juzgada. Se respeta, con ello,
la naturaleza contractual de este tipo de acuerdos entre quienes los han
suscrito.
21. Y, como consecuencia de la homologación, se extienden
los efectos del Acuerdo a los acreedores financieros disidentes o no
participantes relacionados en el Documento nº 10 del escrito, dado que se
cumplen sobradamente los umbrales exigidos por los parágrafos 3º y 4º de la
Disposición Adicional Cuarta de la Ley Concursal, en el sentido de que el
porcentaje de adhesiones supera dichos límites por efecto del pacto de
sindicación.
22. En conclusión, teniendo en cuenta que se produce el
cumplimiento de los umbrales previstos tanto en el parágrafo 3º como en el
parágrafo 4º de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley Concursal, considero
que deben extenderse a los Acreedores de la Deuda Amortizable No Participantes
todos los efectos del
FALLO:
En su virtud, ACUERDO: la HOMOLOGACION del Acuerdo Marco
de la Nueva Reestructuración suscrito por las mercantiles pertenecientes al
Grupo FCC suscrito el 21 de noviembre de 2014 y elevado a público el 5 de
diciembre de 2014 con las entidades financieras, fondos de inversión y
aseguradoras nacionales e internacionales que han quedado relacionadas en la
presente resolución, tanto firmantes como adheridas con posterioridad y, como
consecuencia de ellos, extender todos sus efectos a los Acreedores de la Deuda Amortizable
No Participantes relacionados en el Documento nº 10 del escrito de solicitud.
Como consecuencia de la homologación, el Acuerdo tendrá
la naturaleza de transacción judicial.
En todo caso, las entidades financieras acreedoras
afectadas por la homologación mantendrán sus derechos frente a los obligados
solidariamente con el deudor y frente a sus fiadores y avalistas, quienes no
podrán invocar ni la aprobación del acuerdo de refinanciación ni los efectos de
la homologación en perjuicio de aquéllos, si bien respecto de los que lo hayan
suscrito o se hayan adherido, estos derechos quedarán sujetos a lo que se haya
acordado en la respectiva relación jurídica.
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