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lunes, 23 de febrero de 2015

Concursal. D.A. 4ª LC. Auto de homologación de acuerdo de refinanciación.

Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Barcelona de 12 de enero de 2015 (D. JUAN MANUEL DE CASTRO ARAGONES).
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PRIMERO.- Legislación aplicable
1. La Disposición Adicional Cuarta de la Ley Concursal, en la redacción dada por el Real Decreto- ley 4/2014, convalidado por la Ley 17/2014, establece que "podrá homologarse judicialmente el acuerdo de refinanciación que habiendo sido suscrito por acreedores que representen al menos el 51 por ciento de los pasivos financieros, reúna en el momento de su adopción, las condiciones previstas en la letra a) y en los números 2.º y 3.º de la letra b) del apartado 1 del artículo 71 bis. Los acuerdos adoptados por la mayoría descrita no podrán ser objeto de rescisión conforme a lo dispuesto en el apartado 13. Para extender sus efectos serán necesarias las mayorías exigidas en los apartados siguientes", los cuales indican que "no se tendrán en cuenta, a efectos del cómputo de las mayorías indicadas en esta Disposición, los pasivos financieros titularidad de acreedores que tengan la consideración de persona especialmente relacionada conforme al apartado 2 del artículo 93 quienes, no obstante, podrán quedar afectados por la homologación prevista en esta Disposición adicional. A los efectos de esta Disposición, tendrán la consideración de acreedores de pasivos financieros los titulares de cualquier endeudamiento financiero con independencia de que estén o no sometidos a supervisión financiera. Quedan excluidos de tal concepto los acreedores por créditos laborales, los acreedores por operaciones comerciales y los acreedores de pasivos de derecho público".
2. Por referencia a lo dispuesto en la referida Disposición Adicional Cuarta, las condiciones que deben cumplir estos acuerdos para su homologación son, según los Artículos 71bis.1.a), 71bis.1.b).2 º y 71bis.1.b).3º de la Ley Concursal, que "en virtud de éstos, se proceda, al menos, a la ampliación significativa del crédito disponible o a la modificación o extinción de sus obligaciones, bien mediante prórroga de su plazo de vencimiento o el establecimiento de otras contraídas en sustitución de aquéllas, siempre que respondan a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad profesional o empresarial en el corto y medio plazo" y que "con anterioridad a la declaración del concurso:(...) 2º se emita certificación del auditor de cuentas del deudor sobre la suficiencia del pasivo que se exige para adoptar el acuerdo. De no existir, será auditor el nombrado al efecto por el registrador mercantil del domicilio del deudor y, si éste fuera un grupo o subgrupo de sociedades, el de la sociedad dominante y 3º el acuerdo haya sido formalizado en instrumento público al que se habrán unido todos los documentos que justifiquen su contenido y el cumplimiento de los requisitos anteriores".



3. Asimismo, y teniendo en cuenta que, de acuerdo con la solicitud, existe un pacto de sindicación, en el cual el BBVA es el Banco agente, se ha de tener en cuenta igualmente el párrafo cuarto del parágrafo 1º de la Disposición Adicional Cuarta, según el cual "a los efectos del cómputo de las mayorías necesarias para la homologación judicial de un acuerdo de refinanciación y la extensión de sus efectos a acreedores no participantes o disidentes, se entenderá, en caso de acuerdos sujetos a un régimen o pacto de sindicación que los acreedores suscriben el acuerdo de refinanciación cuando voten a su favor los que representen al menos el 75 por ciento del pasivo representado por el acuerdo, salvo que las normas que regulan la sindicación establezcan una mayoría inferior, en cuyo caso será de aplicación esta última".
4. Por lo tanto, en la medida en la que la solicitud se ha presentado tras la entrada en vigor del referido Real Decreto-ley, debe aplicarse el anterior tenor literal, a los efectos de analizar tanto si se dan los requisitos y condiciones establecidos tanto en el párrafo primero del parágrafo 1 de la Disposición Adicional, que remite a los Artículos 71bis.1.a), 71bis.1.b)2º y 71bis.1.b)3º de la Ley Concursal, como si existen los previstos en el párrafo cuarto del parágrafo 1º de la referida Disposición Adicional, pudiendo, en su caso, homologar el Acuerdo para la extensión de sus efectos a los Acreedores de la Deuda Amortizable No Participantes o, subsidiariamente, si pueden extenderse tan sólo los efectos previstos en las cláusulas 5.1, 6 y 7 del Acuerdo.
SEGUNDO.- Análisis del porcentaje de adhesión del pasivo financiero en relación a lo establecido en la Ley Concursal
5. En el caso de autos, las sociedades instantes de la solicitud de homologación, que forman parte del Grupo FCC, han aportado, como Documentos nos 11 al 14 de su escrito, certificaciones del auditor de FCC y del resto de sociedades del Grupo FCC, en las que se constata que, en un primer momento y antes del cierre del período de adhesiones fijado en el Acuerdo, existía un porcentaje del 76,67% de los acreedores financieros de FCC, un 70,26% del grupo consolidado y un 71,12% de media en el resto de sociedades del Grupo FCC.
6. Tras el cierre del período de adhesiones, el 19 de diciembre de 2014, el porcentaje de los acreedores financieros adheridos ha pasado al 86,55%. Todo ello de acuerdo con las certificaciones del auditor sobre la suficiencia de las mayorías que se exigen para la extensión de los efectos del Acuerdo, de conformidad con el parágrafo 5º de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley Concursal.
7. De acuerdo con el texto del Acuerdo y según el contrato de cierre de 19 de diciembre de 2014 (Documento nº 9 del escrito), las entidades financieras, fondos de inversión y aseguradoras que han suscrito el Acuerdo y que con posterioridad se han adherido y aquellos otros acreedores adheridos en el marco del acuerdo CPV, respectivamente, son: 8. BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. - Agente Global -, BANCO SABADELL, S.A., BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., BANCO SANTANDER, S.A., BANKIA, S.A., CAIXABANK, S.A., INSTITUTO DE CREDITO OFICIAL, KUTXABANK, S.A., SOCIETE GENERALE, SUCURSAL EN ESPAÑA, UNICAJA BANCO, S.A., BBVA PORTUGAL, S.A., ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A., BANCA MARCH, S.A., BANCO BPI, S.A., BANCO COOPERATIVO ESPAÑOL, S.A., BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A., BANQUE MAROCAINE DU COMMERCE EXTERIEUR, S.A., CAIXA GERAL DE DEPOSITOS, SUCURSAL EN ESPAÑA, CAJA RURAL DE BURGOS, FUENTEPELAYO, SEGOVIA Y CASTELLDANS, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO, COMMERZBANK AKTIENGESELLSCHAFT, SUCURSAL EN ESPAÑA, ELQ INVESTORS II, LTD., HSBC BANK PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, IBERCAJA BANCO, S.A., KBC BANK, N.V., SUCURSAL EN LONDRES, LIBERBANK, S.A., THE BANK OF TOKIO-MITSUBISHI LIMITED, SUCURSAL EN ESPAÑA, BANCO SANTANDER TOTTA, S.A., AEC (LUX) S.A.R.L., AES (LUX), S.A.R.L., ANS EUROPE (LUX), S.A.R.L., APOLLO CENTRE STREET PARTNERSHIP, L.P., APOLLO FRANKLIN PARTNERSHIP, L.P., APOLLO ZEUS (LUX), S.A.R.L., BANCO BPI, S.A., SUCURSAL EN ESPAÑA, BARCLAYS BANK, S.A., CITIGROUP FINANCIAL PRODUCTS INC., COF III (LUX), S.A.R.L., GF EUROPE LUXEMBOURG, S.A.R.L., SOMA Lux SPV, S.A.R.L., AIG EUROPE LIMITED, SUCURSAL EN ESPAÑA, LIBERTY INTERNATIONAL UNDERWRITING SERVICES LIMITED, LIBERTY MUTUAL INSURANCE COMPANY, LIBERTY MUTUAL INSURANCE EUROPE LIMITED, XL INSURANCE COMPANY PLC, XL INSURANCE AMERICA, INC., XL SPECIALTY INSURANCE COMPANY, GREENWICH INSURANCE COMPANY, ZURICH INSURANCE PLC, ZURICH VERSICHERUNGS - GESELLSCHAFT AG, FIDELITY AND DEPOSIT COMPANY OF MARYLAND, ZURICH AMERICAN INSURANCE COMPANY y COMPAÑIA ESPAÑOLA DE SEGUROS DE CREDITOS A LA EXPORTACION, S.A. CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS (CESCE).
9. Por su parte, constan como Acreedores de la Deuda Amortizable No Participantes (Documento nº 10 del escrito) las siguientes entidades financieras, fondos de inversión y aseguradoras: 10. GSO SPECIAL SITUATIONS MASTER FUND (Luxembourg) S.A.R.L., GOLDMAN SACHS INTERNATIONAL BANK, BARCLAYS BANK PLC, GSO AIGUILLE DES GRANDS MONTETS (Luxembourg) S.A.R.L., BLACKSTONE / GSO CAPITAL SOLUTIONS OFFSHORE FUNDING (LUXEMBOURG) S.A., BLACKSTONE / GSO CAPITAL SOLUTIONS ONSHORE FUNDING (LUXEMBOURG) S.A., CREDIT SUISSE INTERNATIONAL, BANK OF AMERICA MERRIL LYNCH INTERNATIONAL LIMITED, NATIXIS, S.A., SUCURSAL EN ESPAÑA, DEXIA CREDIT LOCAL, S.A., MIZUHO BANK NEDERLAND N.V., BURLINGTON LOAN MANAGEMENT LIMITED, DEXIA SABADELL, S.A., BNP PARIBAS FORTIS, S.A./N.V., BNP PARIBAS FORTIS, S.A./N.V., SUCURSAL EN ESPAÑA, BNP PARIBAS, S.A., SUCURSAL EN ESPAÑA, NOVO BANCO, S.A., SUCURSAL EN ESPAÑA, ICE FOCUS EM DISTRESSED MASTER FUND, CCP CREDIT ACQUISITION HOLDINGS LUXCO, S.A.R.L., ICE GLOBAL CREDIT ALPHA MASTER FUND y CAJA RURAL DE NAVARRA, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO.
11. Conforme al párrafo tercero del parágrafo 1º de la Disposición Adicional Cuarta, deben tener, en todo caso, la consideración de acreedores de pasivos financieros los titulares de cualquier endeudamiento financiero, con independencia de que estén o no sometidos a supervisión financiera, lo que ocurre en el caso de autos, según las entidades solicitantes acreditan, quedando excluidos de tal concepto los acreedores por operaciones comerciales y los acreedores de pasivos de derecho público.
12. Asimismo, para que el acuerdo pueda desplegar sus efectos con normalidad es razonable entender que serán acreedores de pasivos financieros no sólo quienes cumplieran con las exigencias referidas en el momento de la firma y homologación del Acuerdo, sino también en un momento posterior, para el caso de que una entidad financiera de las firmantes o adheridas pudiera transmitir sus derechos de crédito a terceros.
13. Ya en el parágrafo quinto de la Providencia de admisión a trámite de 30 de diciembre de 2014 se constató la concurrencia de las mayorías requeridas para la homologación, puesto que se aportaron, como Documentos nos 11 al 14, distintas certificaciones del auditor de FCC y del Grupo FCC, en las que se hacía referencia a que los adheridos a la fecha de cierre, 19 de diciembre de 2014, contando los acreedores acreditantes CPV, representaban el 86,55% del pasivo financiero total refinanciado conforme a los Documentos nos 8 y 9 del escrito de solicitud.
14. Por otro lado, consta en los Anexos al contrato de cierre (Documento nº 9 del escrito), que el importe de la ampliación de capital de 1.000 millones de Euros prevista en el Acuerdo ha sido transferida a las cuentas de FCC en BBVA, tal y como se preveía en el Acuerdo, con el reparto que, asimismo, estaba establecido en el mismo.
15. En conclusión, la mayoría indicada del 86,55% cumple con el requisito previsto en el párrafo primero del parágrafo 1º de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley Concursal, a los efectos de la homologación del mismo.
TERCERO.- Cumplimiento de las condiciones fijadas legalmente para la homologación del Acuerdo
16. Adicionalmente, respecto de los requisitos previstos en los Artículos 71bis.1.a), 71bis.1.b).2 º y 71bis.1.b).3º de la Ley Concursal, a que se refiere el parágrafo 1º de la Disposición Adicional Cuarta, esto es, que en virtud del Acuerdo se proceda, al menos, a la ampliación significativa del crédito disponible o a la modificación o extinción de sus obligaciones, bien mediante prórroga de su plazo de vencimiento o el establecimiento de otras contraídas en sustitución de aquéllas, siempre que respondan a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad profesional o empresarial en el corto y medio plazo, la certificación del auditor sobre la suficiencia del pasivo exigible y la formalización en instrumento público, en el supuesto de autos: (i) se procede al reparto de los fondos obtenidos en la ampliación de capital de 1.000 millones de Euros en la forma establecida en el Acuerdo, de tal manera que 100 millones de Euros se destinan a la amortización parcial de la deuda de Azincourt - filial de FCC - por expresa obligación contenida en la cláusula 8.5.1.a) del Acuerdo Inicial, otros 100 millones de Euros, a la amortización parcial de la deuda CPV, por aplicación de las cláusulas del contrato de aplazamiento CPV (Documento nº 5 del escrito), otros 765 millones de Euros, a la amortización anticipada parcial de la deuda del Tramo B del Acuerdo Inicial, con un descuento o quita del 15% - subasta holandesa -, lo que supone que, tras dicha quita, se habrán amortizado anticipadamente 900 millones de Euros, y los restantes 35 millones de Euros, al pago de los gastos de la operación; (ii) se produce la novación modificativa pero no extintiva de las condiciones de pago del remanente pendiente del Tramo B del Acuerdo Inicial, con reducción del tipo de interés al 5% para el remanente del Tramo B, tras la amortización anticipada parcial, y con reducción del 11% al 6% del tipo de interés para el importe remanente antes de la amortización anticipada parcial, todo ello según las condiciones establecidas en las cláusulas 6.1.1.a) y 6.1.2.b) del Acuerdo Inicial y (iii) la extensión automática por tres (3) años del referido Tramo B del Acuerdo Inicial desde la fecha de vencimiento original, que era el 26 de junio de 2018.
17. Por lo tanto, se cumple con todos los requisitos de fondo y formales previstos en el párrafo primero del parágrafo 1º de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley Concursal para considerar que más del 51% del pasivo financiero del Grupo FCC se ha adherido al Acuerdo y para considerar que el referido Acuerdo cumple los requisitos previstos en los Artículos 71bis.1.a), 71bis.1.b).2 º y 71bus.1.b).3º de la Ley Concursal, procediendo su homologación.
CUARTO.- Extensión de efectos del Acuerdo Marco de la Nueva Reestructuración en relación con el pacto de sindicación
18. Asimismo, de acuerdo con lo establecido en el párrafo cuarto del parágrafo 1º de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley Concursal, teniendo en cuenta que existe un pacto de sindicación (Documento nº 4 del escrito) derivado del Acuerdo Inicial, que establece una mayoría ordinaria del 66,67% y una mayoría reforzada del 75% en la cláusula 4.4 del citado pacto, y considerando que los acreedores firmantes de dicho pacto se han adherido al Acuerdo superando estos límites, debe considerarse que se ha adherido el 100% de los pasivos financieros, por lo que es innecesaria la valoración de las garantías.
19. En el supuesto de autos, las sociedades instantes solicitan que se extiendan todos los efectos del Acuerdo a los Acreedores de la Deuda Amortizable No Participantes y, en especial, se refieren a los siguientes: La aplicación de 100 millones de Euros de la ampliación de capital a la amortización de la deuda CPV frente a los acreditantes CPV, en cuanto establece una espera, de acuerdo con la cláusula 8.5.1 del contrato de financiación CPV de 24 de marzo de 2014, que derivó del Acuerdo Inicial (Documento nº 4 del escrito), y una reserva para futuros vencimientos, siendo el próximo el 30 de junio de 2015 y el último el 26 de junio de 2018, así como que cualquier pago sirva para la amortización de la financiación CPV, con reducción de la deuda contingente aplazada CPV derivada del contrato de aplazamiento CPV (Documento nº 5 del escrito), extendiéndose los efectos a las entidades acreditantes CPV no adheridas al Acuerdo, con liberación de la responsabilidad de FCC La aplicación de 765 millones de la ampliación de capital a la amortización anticipada parcial del Tramo B del Acuerdo Inicial, con un descuento del 15% - subasta holandesa -, por lo que ello supondría un pago de 900 millones de Euros, según la cláusula 8.5.1.a) del contrato de financiación (Documento nº 4 del escrito), con reducción del tipo de interés aplicable al remanente antes y después de la amortización anticipada parcial, al 5% y al 6%, respectivamente, según el Acuerdo Inicial, y con extensión automática por tres (3) años del referido Tramo B La novación modificativa pero no extintiva de las condiciones de la deuda resultante del Tramo B, en cuanto a la reducción del tipo de interés, según la cláusula 6 del Acuerdo 20. Teniendo en cuenta todo lo anterior, el Acuerdo se homologa respecto de los acreedores financieros que suscriben el mismo, así como respecto de los acreedores financieros adheridos con posterioridad a la firma y hasta la fecha de cierre el 19 de diciembre de 2014. Esta homologación se realiza conforme al Artículo 1809 del Código Civil y tiene el efecto de una transacción de carácter judicial que tiene respecto de los firmantes y adheridos la autoridad de coja juzgada. Se respeta, con ello, la naturaleza contractual de este tipo de acuerdos entre quienes los han suscrito.
21. Y, como consecuencia de la homologación, se extienden los efectos del Acuerdo a los acreedores financieros disidentes o no participantes relacionados en el Documento nº 10 del escrito, dado que se cumplen sobradamente los umbrales exigidos por los parágrafos 3º y 4º de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley Concursal, en el sentido de que el porcentaje de adhesiones supera dichos límites por efecto del pacto de sindicación.
22. En conclusión, teniendo en cuenta que se produce el cumplimiento de los umbrales previstos tanto en el parágrafo 3º como en el parágrafo 4º de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley Concursal, considero que deben extenderse a los Acreedores de la Deuda Amortizable No Participantes todos los efectos del
FALLO:
En su virtud, ACUERDO: la HOMOLOGACION del Acuerdo Marco de la Nueva Reestructuración suscrito por las mercantiles pertenecientes al Grupo FCC suscrito el 21 de noviembre de 2014 y elevado a público el 5 de diciembre de 2014 con las entidades financieras, fondos de inversión y aseguradoras nacionales e internacionales que han quedado relacionadas en la presente resolución, tanto firmantes como adheridas con posterioridad y, como consecuencia de ellos, extender todos sus efectos a los Acreedores de la Deuda Amortizable No Participantes relacionados en el Documento nº 10 del escrito de solicitud.
Como consecuencia de la homologación, el Acuerdo tendrá la naturaleza de transacción judicial.

En todo caso, las entidades financieras acreedoras afectadas por la homologación mantendrán sus derechos frente a los obligados solidariamente con el deudor y frente a sus fiadores y avalistas, quienes no podrán invocar ni la aprobación del acuerdo de refinanciación ni los efectos de la homologación en perjuicio de aquéllos, si bien respecto de los que lo hayan suscrito o se hayan adherido, estos derechos quedarán sujetos a lo que se haya acordado en la respectiva relación jurídica.

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