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martes, 3 de febrero de 2015

Mercantil. Condiciones generales de la contratación. Nulidad de cláusula suelo. Control de inclusión. Control de contenido. Se desestima puesto que la cláusula es perfectamente entendible y está suficientemente destacada.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia (s. 4ª) de 1 de octubre de 2014 (D. Fernando Valdés-Solís Cecchini).

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TERCERO.- Invoca el recurrente, volviendo a los términos de su demanda, que estamos en presencia de una condición general de la contratación y que la misma está sometida a la LCGC en la que se admite la posibilidad de que se declare la nulidad de cláusulas o condiciones generales que se han acordado en virtud de la posición dominante de uno de los contratantes, eso sí sometida a las reglas sobre nulidad de los contratos establecidas por el Ccivil.
Es en relación con los mencionados preceptos de la LCGC que el recurrente mantiene: a) que la mercantil demandante no llegó a tomar conocimiento de la cláusula suelo por cuanto la firmó ignorante de su inclusión en el contrato y b) que el Sr. Narciso era incapaz de entender o comprender la mencionada cláusula suelo y su alcance. Señala que en el presente caso resulta evidente que la cláusula ha sido incluida en el contrato contraviniendo las exigencias de la buena fe y con abuso de posición dominante del Banco contratante.
Seguidamente hace un desarrollo doctrinal sobre la buena fe, el abuso de derecho y la posición dominante que el demandado ostentaba en la negociación y configuración del contrato para concluir, con invocación de la equidad y que a consecuencia de la cláusula se produce un desequilibrio contractual injustificado y a favor de la parte más fuerte en el contrato que se concreta en que el tipo de interés se ve aumentado a favor de la entidad bancaria demandada.
CUARTO.- En esta materia hemos dictado la Sentencia de fecha 30 de julio de 2014 de cuyo contenido vamos a transcribir varios de sus apartados:
" SEGUNDO.- La aplicación de la normativa de protección frente a cláusulas abusivas esta vinculada a la condición de consumidor del adherente. Y es que el legislador nacional al trasponer la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 15 de Abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores dictó la Ley 7/1988 de 13 de Abril sobre Condiciones generales de la contratación, a la vez que estableció unas disposiciones específicas sobre cláusulas abusivas para proteger a los consumidores mediante la modificación de la Ley 26/ 1984 de 19 de Julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Así, en nuestro ordenamiento se distingue entre condiciones generales y cláusulas abusivas como advierte la Exposición de Motivos de La ley 7/1998 de 13 de Abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación. La condición general es una cláusula predispuesta que se incorpora al contrato sin haber sido negociada y la cláusula abusiva es aquella que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general pues los contratos particulares también pueden contener cláusulas abusivas, no negociadas individualmente.



La Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios aprobada por Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, en el art.2, bajo la rubrica "Ambito de aplicación" preceptúa que la norma será de aplicación a las relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios, define en el art. 3 como consumidor y usuario, a los efectos de la ley, sin perjuicio de lo dispuesto en los libros tercero y cuarto como "las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional". El concepto de empresario a los mismos efectos se contiene en el art. 4 que considera empresario a toda persona física o jurídica que actúe en el marco de su actividad empresarial ya sea pública o privada".
Por su parte, la Directiva 93/13/CEE define al consumidor y al profesional en el artículo 3 en los siguientes términos:
A efectos de la presente Directiva se entenderá por: a) (,) b) « consumidor »: toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional; c) « profesional »: toda persona física o jurídica que, en las transacciones reguladas por la presente Directiva, actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada.
La STS 18 de junio de 2012, explica que "la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto - LGDCU-, de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor, como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1, 2 y 3); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como "destinatario final", con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios "para integrarlos en procesos relacionados con el mercado". En este contexto, si bien la ley de condiciones generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (parágrafo IX del preámbulo), el texto refundido de 2007, en su Exposición de Motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de "destinatario final", en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder "a fines privados". Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera mas restrictiva haciendo referencia a "las necesidades familiares o personales", o "a las propias necesidades del consumo privado de un individuo" (SSTJ CE de 17 de marzo de 1998, 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005). En esta línea, la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de "destinatario final" antes del texto refundido del 2007, en un sentido también restrictivo y relacionado con "el consumo familiar o doméstico" o con "el mero uso personal o particular" (SSTS 18 de julio de 1999, 16 de octubre de 2000, núm. 992, 2000, y 15 de diciembre de 2005, núm. 963, 2005). ...
TERCERO.- Es indiscutido que la cláusula de la cláusula tercera bis 2.4. de la escritura que documenta el contrato de préstamo con garantía hipotecaria, por importe de 540.000 euros, que con fecha 10 de junio de 2005 suscribió el actor con la mercantil Caja de Ahorros de Galicia del contrato de préstamo cuya nulidad se postula es una condición general de la contratación.
Las condiciones generales, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y consumidores como entre empresarios, están sometidas a control de incorporación y a control de contenido.
El control de incorporación o inclusión, que actúa en la fase de perfección y persigue garantizar la correcta formación de voluntad contractual por parte del adherente, impone que las cláusulas cumplan una serie de requisitos para su incorporación al contrato, que son los positivos que expresa el artículo 5 LGC (transparencia, claridad, concreción y sencillez) y los negativos que contiene el art. 7 LCG (no incorporación de las cláusulas ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles). El control de incorporación no analiza la legalidad intrínseca de la cláusula, sólo si puede incorporarse el contrato. En el caso de contratos celebrados con consumidores se impone un control de transparencia adicional sobre las cláusulas relativas al objeto principal del contrato (STS 9 de mayo de 2013) que la sentencia denomina "doble filtro", que impone que el adherente consumidor conozca o pueda conocer (...) la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener"
El control de contenido impone el análisis de la validez de las distintas cláusulas del contrato que se ha formalizado correctamente. El art. 8 LCG dispone "1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. 2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el art. 10 bis y disp. adic. 1ª L 26/1984 de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (art. 82 y ss TR de la Ley para la Defensa de Consumidores y Usuarios, aprobado por RDL 1/2007 de 16 de noviembre).
El control de contenido de condiciones generales en contratos no celebrados con consumidores no presenta ninguna particularidad respecto a la normativa general del código civil en materia de contratos.
Así, como señala la SAP Pontevedra, Sección Primera de 29 de noviembre de 2013, al tratar sobre el control de los contratos formalizados entre predisponentes y adherentes profesionales no consumidores:
a) que el control de incorporación en su primer grado resulta plenamente aplicable; no así lo que el TS ha denominado "control de transparencia" (control adicional de transparencia), limitado a contratos entre consumidores.
b) que el control de contenido no puede extenderse a los supuestos de abusividad de las cláusulas contractuales previsto en la legislación especial de consumidores y usuarios. Por tanto, este control debe detenerse en el análisis, dentro del ámbito del art. 8.1 LCG, de la posible vulneración por la cláusula en cuestión de leyes imperativas o prohibitivas.
En el caso la cláusula suelo incorporada a la escritura de préstamo no es oscura, ambigua, ni confusa, ni de difícil comprensión, ni se alega que lo sea, refleja con claridad meridiana que el "el tipo de interés vigente en cada periodo, que en ningún caso podrá exceder del 10% ni ser inferior al 3%, se determinará (...)". Y no infringe ninguna norma, imperativa ni prohibitiva, que determine su nulidad y no cabe someter su contenido a control de abusividad pues afecta al objeto esencial del contrato y, como se ha dicho, el control de abusividad sobre una cláusula que afecte al precio, sólo es aplicable a contratos celebrados con consumidores" .

Esta doctrina es perfectamente aplicable al caso enjuiciado en que la cláusula es perfectamente entendible y está suficientemente destacada máximo para un empresario que está interviniendo en el mercado por lo que procede la íntegra desestimación de la demanda y consiguiente confirmación de la sentencia apelada.

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