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miércoles, 18 de marzo de 2015

Penal – P. Especial. Delito de enaltecimiento del terrorismo del art. 578 CP. Absolución en la instancia que se mantiene en casación. El delito de exaltación/justificación del terrorismo y el derecho a la libertad de expresión e ideológica. Deslinde.

Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2015.

Tercero.- La mayoría de la Sala de instancia --existió un Voto Particular-- atendió para dictar sentencia absolutoria al propio contexto de los hechos. El pasacalles se planteaba como un homenaje a los familiares de presos y huídos / refugiados, en cuyo curso, algunos de los participantes portaban una silueta a tamaño natural de cada uno de los presos, con expresión del centro penitenciario en el que se encontraba, la distancia a su domicilio y los años que llevaba en prisión. A lo largo del acto, colocaron pañuelos verdes a las personas que portaban las fotografías y, de forma individualizada, se hacía una mención verbal del preso al que representaba cada fotografía y se improvisaban o reiteraban unos versos. Al final, se ejecutó un "aurresku".
La Sala a quo se remitió al contenido de la propia Exposición de Motivos 7/2000, de 22 de Diciembre, que dio la redacción actual al art. 578 del Cpenal y que ofrece los dos criterios decisivos para la determinación de este tipo penal, uno negativo y otro positivo, diciendo que "....no se trata, con toda evidencia, de prohibir el elogio o la defensa de ideas o doctrinas, por más que estas se aleguen o incluso pongan en cuestión el marco constitucional....", sino que consiste en algo "....tan sencillo como perseguir la exaltación de métodos terroristas....", realizada mediante actos "....que producen perplejidad e indignación en la sociedad y que merecen un claro reproche penal...." y citaba, sobre este particular, la STEDH de 15 de Marzo de 2011, caso Otegui Mondragón vs España.
Idea vertebral en la delimitación de la aplicación de este tipo penal lo constituye su posible solapamiento con el ejercicio de la libertad de expresión, recogido en diversos instrumentos internacionales como una libertad fundamental del individuo y cuya real existencia implica la admisión de la emisión de cualquier tipo de opinión, sin otro límite que las vengan impuestas por las elementales reglas de convivencia y respeto. Así, la consideración de este derecho exige, desde un primer momento, un amplio campo de aplicación y una interpretación extensiva de sui ámbito de proyección, pues, en definitiva, su relevancia radica en el respeto de ideas discrepantes, inhabituales e, incluso, como dice el TEDH, aquéllas que generen en los receptores perturbación, disconformidad o escándalo. Así, el TEDH se pronunciaba en las sentencias Çetin vs Turquía de 13 de Febrero de 2003 y Karhuvaara e Iltahelti vs Finlandia, de 16 de Noviembre de 2004: "La libertad de expresión, consagrada en el apartado 1 del artículo 10, constituye uno de los fundamentos esenciales de una sociedad democrática, una de las condiciones primordiales de su progreso y del pleno desarrollo de toda persona". A reserva de lo dispuesto en el apartado 2, el contenido del derecho a la libertad de expresión alcanza no solamente a las "informaciones" o "ideas" acogidas con favor o consideradas inofensivas o indiferentes, sino también a aquéllas que contraríen, choquen o inquieten, o sean desabridas e incluso de mal gusto.



Todo ello nos lleva a la conclusión de que el delito de exaltación/justificación del terrorismo o sus autores se sitúa extramuros deldelito de la apología clásica del art. 18 Cpenal, pero sin invadir ni cercenar elderecho de libertad de expresión. Zona intermedia que, como ya hemos dicho, debe concretarse cuidadosamente caso a caso. Solo así se puede sostener la constitucionalidad del delito de exaltación.
¿ Cuál es esa zona intermedia ?
De acuerdo con esta concreta previsión contenida en la Exposición de Motivos, antes citada, el bien jurídico protegido estaría en la interdicción de lo que el TEDH -- SSTEDH de 8 de Julio de 1999, Sürek vs Turquía, 4 de Diciembre de 2003, Müslüm vs Turquía-- y también nuestro Tribunal Constitucional -- STC 235/2007 de 7 de Noviembre -- califica como el discursodel odio, es decir la alabanza o justificación de acciones terroristas que no cabe incluirlo dentro de la cobertura otorgada por el derecho a la libertad de exposición o ideológica en la medida que el terrorismo constituye la más grave vulneración de los Derechos Humanos de aquella Comunidad que lo sufre, porque el discurso del terrorismo se basa en el exterminio del distinto, en la intolerancia más absoluta, en la pérdida del pluralismo político y en definitiva en la aterrorización colectiva como medio de conseguir esas finalidades.
Es claramente un plus cualitativamente distinto del derecho a expresar opiniones arriesgadas que inquieten o choquen a sectores de una población, porque la Constitución también protege a quienes la niegan -- STC 176/1995 --, y ello es así porque nuestra Constitución no impone un modelo de "democracia militante". No se exige ni el respeto ni la adhesión al ordenamiento jurídico ni a la Constitución. Nada que ver con esta situación esla alabanza de los actos terroristas o el ensalzamiento de los verdugos.
En tal sentido, SSTS 676/2009; 1269/2009; 224/2010; 597/2010; 299/2011; 523/2011 ó 843/2014, entre otras.
Cuarto.- En el presente supuesto, mayoritariamente, los versos dedicados a los presos, cuyas efigies se homenajeaban, se referían a su ausencia, provocada por la distancia y alejamiento del País Vasco y el tiempo de duración. Así, los hechos atribuidos a las cuatro personas objeto de recurso (se omite cualquier referencia a las atribuidas a los absueltos no comprendidos en el recurso) son las siguientes:
1- Anselmo recitó un verso con el siguiente texto: "Presa (se refiere a Elisenda) a más de cien kilómetros, siete años, hoy para ti, querida amiga, versos en tu honor, un beso y un abrazo de parte de todos los nacionalistas de izquierda".
2- Luis María recitó un verso, dedicado a David, en el que se decía: "cantando versos te recuerdo, amigo, deberías estar aquí haciendo lo mismo".
3- Desiderio procedió a la lectura de un verso con el siguiente texto: "estas palabras llenas de fuerza, os las queremos ofrecer, con este sonido esperanzador. No ha sido fácil, pero al final, hemos conseguido plasmarlo en el papel blanco".
4- Por su parte, Rosendo coreó, a través de megafonía, unas expresiones inconcretas. El recurrente pone especial énfasis en la frase que coreaba y que se cita en los hechos probados: "Jotake Irabazi Arte": "sin descanso hasta ganar".
La frase citada no implica, directamente, un mensaje inequívoco a la violencia ni una aprobación de su uso ni tampoco los versos que otros dijeron.
En concreto, la frase citada no tiene un sentido unívoco de apoyo o alabanza en clave terrorista, sino que es lo suficientemente ambigua como para que en caso de duda se esté al "favor libertatis" y tampoco el escenario en el que se pronunció aboca inexorablemente a la conclusión de estar en presencia de una alabanza / exaltación del terrorismo a incluir en el art. 578 Cpenal. Obviamente tampoco la calificación de "delitos políticos" que por cierto no aparece recogido ni en el factum ni en la argumentación y al respecto debe recordarse que tal expresión no pasa de ser una "recreación" del lenguaje que se efectúa en clave terrorista pero que no pasa de ser una perversión del mismo como ocurre con otros términos como calificar la extorsión como impuesto revolucionario.
Obviamente, la utilización de tales términos no es sic et simpliciter exaltación del terrorismo ex art. 578 Cpenal.
Esta Sala tiene una jurisprudencia muy ceñida al caso concreto en relación a la exhibición de fotos personas condenadas por terrorismo en actos públicos.
La reciente sentencia 843/2014 con ocasión de una manifestación celebrada en Barcelona con ocasión de la Diada de Cataluña, tuvo lugar en la Plaza de Urquinaona un acto en el que se exhibieron fotos de personas condenadas por terrorismo etarra que eran de origen catalán, con el lema "Amnistía", y "Presos politiques catalanes", hecho que tuvo publicidad --unas mil personas-- e incluso se quemaron banderas españolas, francesas y de la Unión Europea, acto que fue difundido por los medios de comunicación.
La decisión de esta Sala fue absolutoria --frente la condena de la instancia--, por no apreciar alabanza o enaltecimiento de la actividad terrorista.
La STS 31/2011 de 2 de Febrero nos dice que "....en esta clase de delitos es importante no solo el tenor literal de las palabras pronunciadas sino también el sentido o la intención con que han sido utilizados....".
La STS 12/2011 de 21 de Julio recuerda que la intención de ensalzar debe ser inequívoca.
La STS 224/2010 dice que la ausencia de gritos en favor de ETA, o exhibición de sus símbolos puestos en relación con el resto de datos llevan a la conclusión de no existir enaltecimiento.
La STS 755/2013 en referencia a la exhibición de fotos de condenados por terrorismo con ocasión de la "Konica" carrera destinada a promover la lengua vasca, no permite sin más estimar que se está ante un delito de exaltación del terrorismo.
La STS 481/2014 conecta tal delito con el discurso del odio y en tal sentido, estimó el delito de enaltecimiento en la colocación del anagrama de ETA en el Gaztetxe de Gernika con la inscripción "ETA Bietan Jarrai".

Pues bien, como conclusión de todo lo razonado en este control casacional, compartimos la decisión de la instancia que absolvió a los acusados, lo que nos lleva al rechazo del recurso formalizado exclusivamentepor la Acusación Popular

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