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martes, 28 de abril de 2015

Concursal. Art. 172 LC. Calificación del concurso. Personas afectadas por la calificación como culpable. Administrador de hecho. La existencia de un poder general no determina sin más la condición de administrador de hecho. Es necesario determinar si concurren las notas que definen esta figura, relacionadas con la autonomía de las decisiones y la habitualidad o permanencia en el ejercicio de tales funciones.


Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 23 de febrero de 2015.

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TERCERO. (...) El concepto de administrador de hecho.
Debemos advertir previamente, para despejar cualquier duda, que la condición de D. Jaime como persona afectada por la calificación no puede sustentarse en la condición de apoderado general, de acuerdo con la modificación operada en el artículo 172.2.1º LC. Aunque la reforma citada es aplicable a los procedimientos concursales en tramitación, en los que no se hubiera acordado la formación de la sección de calificación a la fecha de su entrada en vigor (1 de enero de 2012) y la formación de la sección de calificación se acordó por auto de 12 de julio de 2010, lo que sustenta el carácter de persona afectada por la calificación, según el informe, es la consideración de administrador de hecho, a su vez fundada en el poder otorgado.
Como apoderado general, según la nueva redacción del precepto, debemos entender a los gerentes o directores generales. No es el hecho mismo del poder, por amplio que resulte y aunque se trate de persona de confianza, lo que delimita la figura, sino que se trata de una persona que ostenta de forma autónoma un poder de dirección análogo al administrador para realizar actos que puedan afectar a la calificación. Por esta razón se equiparan las figuras de administrador de hecho y de derecho y apoderado general a estos efectos.
Estos mismos presupuestos se contemplan en el artículo 95 LMV al referirse a las personas que ostenten de hecho o de derecho cargos de administración o dirección que infrinjan normas de ordenación o disciplina del Mercado de Valores, al señalar que se entenderán por tales los administradores o miembros de los órganos colegiados de administración, así como sus Directores generales y asimilados, es decir, aquellas personas que, de hecho o de derecho, desarrollen en la entidad funciones de alta dirección.



Y, del mismo modo, el artículo 157 TRLSC considera como administradores no sólo a los miembros del consejo de administración, sino también a los directivos o personas con poder de representación de la sociedad infractora.
Según el artículo 1.2 RD 1382/1985, de 2 de agosto, se considera personal de alta dirección a quien ejercita poderes inherentes a la titularidad de la empresa con autonomía y plena responsabilidad, solo limitados por los criterios o instrucciones directas emanadas de los órganos de gobierno.
De este modo, el dato externo del poder, como actuación representativa a nombre de terceros es necesario, pero no suficiente, para atribuir la condición de persona afectada por la calificación, pues se requiere que en la relación interna exista verdaderamente un poder autónomo de decisión, aún sometido a instrucciones directas del órgano de administración. El poder de representación no siempre otorga ese poder autónomo de decisión, por lo que es necesario comprobar si concurre efectivamente la intervención en la gestión como directivo o gerente.
Y lo mismo ocurre con el administrador de hecho. La existencia de un poder general no determina sin más la condición de administrador de hecho (STS de 4 de febrero de 2009). Es necesario determinar si concurren las notas que definen esta figura, relacionadas con la autonomía de las decisiones y la habitualidad o permanencia en el ejercicio de tales funciones.

En el caso que nos ocupa no se ofrece explicación alguna del motivo por el que se identifica el poder general otorgado cuatro meses antes de la declaración de concurso con la figura del administrador de hecho, por lo que el recurso debe ser estimado.

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