Sentencia de la
Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 23 de febrero de 2015.
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VICENTE FERRER?. ¿Apadrinarías un niño/a por solo 18 € al mes?. Yo ya lo he
hecho. Se llaman Abhiran y Anji. Tienen 7 y 8 años y una mirada y sonrisa
cautivadoras.
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TERCERO. (...) El concepto de administrador de hecho.
Debemos advertir previamente, para despejar cualquier
duda, que la condición de D. Jaime como persona afectada por la calificación no
puede sustentarse en la condición de apoderado general, de acuerdo con la
modificación operada en el artículo 172.2.1º LC. Aunque la reforma citada es
aplicable a los procedimientos concursales en tramitación, en los que no se
hubiera acordado la formación de la sección de calificación a la fecha de su
entrada en vigor (1 de enero de 2012) y la formación de la sección de
calificación se acordó por auto de 12 de julio de 2010, lo que sustenta el
carácter de persona afectada por la calificación, según el informe, es la
consideración de administrador de hecho, a su vez fundada en el poder otorgado.
Como apoderado general, según la nueva redacción del
precepto, debemos entender a los gerentes o directores generales. No es el
hecho mismo del poder, por amplio que resulte y aunque se trate de persona de
confianza, lo que delimita la figura, sino que se trata de una persona que
ostenta de forma autónoma un poder de dirección análogo al administrador para
realizar actos que puedan afectar a la calificación. Por esta razón se
equiparan las figuras de administrador de hecho y de derecho y apoderado
general a estos efectos.
Estos mismos presupuestos se contemplan en el artículo 95
LMV al referirse a las personas que ostenten de hecho o de derecho cargos de
administración o dirección que infrinjan normas de ordenación o disciplina del
Mercado de Valores, al señalar que se entenderán por tales los administradores
o miembros de los órganos colegiados de administración, así como sus Directores
generales y asimilados, es decir, aquellas personas que, de hecho o de derecho,
desarrollen en la entidad funciones de alta dirección.
Y, del mismo modo, el artículo 157 TRLSC considera como
administradores no sólo a los miembros del consejo de administración, sino
también a los directivos o personas con poder de representación de la sociedad
infractora.
Según el artículo 1.2 RD 1382/1985, de 2 de agosto, se
considera personal de alta dirección a quien ejercita poderes inherentes a la
titularidad de la empresa con autonomía y plena responsabilidad, solo limitados
por los criterios o instrucciones directas emanadas de los órganos de gobierno.
De este modo, el dato externo del poder, como actuación
representativa a nombre de terceros es necesario, pero no suficiente, para
atribuir la condición de persona afectada por la calificación, pues se requiere
que en la relación interna exista verdaderamente un poder autónomo de decisión,
aún sometido a instrucciones directas del órgano de administración. El poder de
representación no siempre otorga ese poder autónomo de decisión, por lo que es
necesario comprobar si concurre efectivamente la intervención en la gestión
como directivo o gerente.
Y lo mismo ocurre con el administrador de hecho. La
existencia de un poder general no determina sin más la condición de
administrador de hecho (STS de 4 de febrero de 2009). Es necesario determinar
si concurren las notas que definen esta figura, relacionadas con la autonomía
de las decisiones y la habitualidad o permanencia en el ejercicio de tales
funciones.
En el caso que nos ocupa no se ofrece explicación alguna
del motivo por el que se identifica el poder general otorgado cuatro meses
antes de la declaración de concurso con la figura del administrador de hecho,
por lo que el recurso debe ser estimado.
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