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miércoles, 29 de abril de 2015

Concursal. Arts. 164 y ss LC. Calificación del concurso. Concurso culpable. Falta de formulación de las cuentas anuales. Irregularidades contables relevantes. Alzamiento de bienes. Retraso en la solicitud del concurso. Personas afectadas. Responsabilidad concursal.


Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada de 13 de marzo de 2015.

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Segundo: Razones de pedimento de culpabilidad y oposición a las mismas.
1º. Incumplimiento de obligaciones legales consistentes en que a fecha de solicitud del concurso no constaban- ni constan ahora- depositadas las cuentas anuales del ejercicio 2009, así como tampoco posteriormente las de 2010 y 2011. Falta de legalización de los libros y ausencia de llevanza de libro de actas y de socios.
Señala a tal efecto los posibles afectados que presentaron por ante el juzgado de lo Mercantil con fecha de 18 de noviembre de 2009 comunicación del 5.3 LC (derogado y hoy 5 bis) que fue proveída con fecha de 2 de diciembre de 2009 mediante auto 245/2009.Que el concurso se presenta en marzo de 2009 (rectius 2010) y que fue declarado con fecha de 22 de junio de 2010. Que por lo tanto a fecha de presentación del concurso no existía dicha obligación. Añade a ello que la empresa cesa en su actividad en fecha de 31 de diciembre de 2009 por lo que no tendría sentido el cumplimiento de dicha obligación. Igualmente afirma que las cuentas de 2007 y 2008 fueron auditadas por lo que las mismas son fiables y que la ausencia de llevanza de libros de actas (no se hace referencia a libros de socios) no se acredita dicho extremo no siendo presupuesto de concurso culpable.
El artículo 165.3º LC, interpretado a la luz de la STS de 1 de abril de 2014, viene a recoger una presunción de dolo o culpa grave con el siguiente contenido: "3.º Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso." La fecha que fija el citado precepto es la de declaración de concurso partiendo- en este caso- de que existe (conforme señala la parte) una comunicación previa del artículo 5.3 LC a los efectos de negociar con sus acreedores. Si dicha fecha se produce en 22 de junio de 2010 es evidente que las cuentas anuales debieron ser formuladas necesariamente y la junta convocada en los términos previstos en los términos del artículo 253 de la Ley de Sociedades de Capital 1/2010: " Los administradores de la sociedad están obligados a formular, en el plazo máximo de tres meses contados a partir del cierre del ejercicio social, las cuentas anuales, el informe de gestión y la propuesta de aplicación del resultado, así como, en su caso, las cuentas y el informe de gestión consolidados ". Conforme al artículo 164 de la citada norma la junta general ordinaria, previamente convocada al efecto, se reunirá necesariamente dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio, para, en su caso, aprobar la gestión social, las cuentas del ejercicio anterior y resolver sobre la aplicación del resultado. En relación a ello debemos considerar que la citada convocatoria (al margen de lo dispuesto en los estatutos) debió hacerse con al menos un mes de antelación (art. 176 LSC). En el presente caso, tal y como se ha señalado, la empresa estaba obligada a auditoría por lo que debió igualmente pedirse el citado informe con anterioridad a dicho plazo. De esta forma resulta que no se ha acreditado que: Las citadas cuentas fueran formuladas por los administradores y por lo tanto incumpliendo una de sus funciones esenciales conforme a lo previsto en la ley de sociedades de capital.



Que se hubiera encargado el citado informe de auditoría a dichos efectos, lo que también es consecuencia de la falta de formulación. Y ello sin perjuicio de lo que se expondrá posteriormente al respecto de la interpretación dada por la DGRN.
Que se hubiera convocado la citada junta dentro del plazo legalmente establecido, lo que supone que ya en el momento de solicitud de concurso (al menos desde este momento sin perjuicio del análisis posterior que realizaremos de la comunicación previa) existía una voluntad obstativa al cumplimiento de las obligaciones societarias legales de los administradores que se pone de manifiesto con los hechos que se han relatado.
Tomando en consideración el artículo 46 LC en el momento de la citada declaración de concurso (es decir antes de sus posteriores reformas) declarado el concurso, subsistirá la obligación de formular y la de auditar las cuentas anuales. No obstante, se exime a la sociedad concursada de realizar la auditoría de las primeras cuentas anuales que se preparen mientras esté en funciones la administración concursal, excepto que esta sociedad tenga sus valores admitidos a negociación en mercados secundarios de valores o esté sometida a supervisión pública por el Banco de España, la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones o la Comisión Nacional del Mercado de Valores. La formulación de las cuentas anuales durante la tramitación del concurso corresponderá al deudor bajo la supervisión de los administradores concursales, en caso de intervención, y a estos últimos en caso de suspensión.
Debemos tener en consideración que el concurso se declara en fecha de 22 de junio de 2010 y aunque no se ha aportado a autos la fecha de toma de posesión de la administración concursal la fecha de aceptación culminaba el 29 de junio de ese mismo año y que la norma concursal exige (art. 44 LC) que la concursada siga realizando los actos propios de su actividad. A ese momento ya había existido una voluntad incumplidora en tanto a no formular cuentas y no convocar (al menos) Junta para su aprobación.
Es evidente que la norma distingue tres momentos que se encadenan en sucesivos incumplimientos: 1. Formulación. 2. Auditoría. 3. Depósito una vez aprobadas. En el presente supuesto se da el primero de dichos hechos por cuanto se pone de manifiesto conforme a lo dicho y sin que lo previsto en el artículo 75.1.2.2º LC afecte a ello. En tal caso señala el precepto que si el deudor no hubiese presentado las cuentas anuales correspondientes al ejercicio anterior a la declaración de concurso, serán formuladas por la administración concursal, con los datos que pueda obtener de los libros y documentos del deudor, de la información que éste le facilite y de cuanta otra obtenga en un plazo no superior a quince días. Pero esta obligación no obsta ni impide ni afecta al cumplimiento obligatorio señalado de los administradores sociales que se entiende incumplido.
Si las mismas no son formuladas difícilmente podrán ser auditadas o depositadas tras su aprobación (lo que implica la convocatoria de junta necesariamente dentro del tipo en el plazo legalmente establecido).
No atiende la razón a la parte al señalar la no necesidad de formular cuentas o de su aprobación que se enmarca dentro de la obligación prevista en la normativa mercantil también para las sociedades en concurso y sin perjuicio de las matizaciones que al respecto realizar el artículo 46 LC o la interpretación de la RDGRN de 1 de junio de 2011 al respecto del informe de auditoría.
En el presente supuesto la actuación del órgano societario se une a la falta de libros (tal y como se hizo constar en el informe de la administración concursal) legalizados lo que evidencia una falta absoluta de cumplimiento de las obligaciones propias del cargo que conllevan la falta de transparencia de la sociedad abandonada a su suerte en diciembre de 2009 tras la presentación de una comunicación previa con cese inmediato posterior de actividad y por lo tanto simplemente con finalidad (esa comunicación) dilatoria que será analizada con posterioridad.
Se produce por tanto el hecho determinado en la normativa concursal como presunción de dolo o culpa grave.
La presentación extemporánea (en fecha de 14 de abril de 2011) que se documenta por los administradores de la sociedad no afecta, temporalmente, a la obligación que recoge el precepto.
2º. Irregularidades relevantes.
A tal efecto la administración concursal distingue varios apartados: Respecto del inmovilizado intangible señala, con remisión a su informe, que existen anticipos que suman un total de 442.030,93 euros de los que no existe factura y que no han sido imputados a inmovilizado o bien a gastos de dichos anticipos. Se alega por los administradores que consta dicho anticipo si bien ni la factura ni el programa fueron entregados, aportando carta remitida por la empresa encargada en la que informan de la existencia de saldo entre empresas y por los servicios prestados por aquella. Resulta curioso (y al margen de ello no trascendente) que se culpe a la administración concursal en cuanto al auxilio solicitado a la misma y que se señala no se ha producido. Lo curioso no es que exista dicha dicha comunicación sino que la cuantía que la citada empresa (por circularización de sus auditores) reconoce es tan solo de 63.792,65 euros a fecha de 21 de diciembre de 2008 (que se extiende a fecha de 30 de septiembre de 2009). Es decir que partimos de un programa no entregado, de facturas no emitidas, de exceso de pago y de acreditación tan solo de una parte mínima de la cuantía total de entrega a cuenta. En tal situación la empresa (como defecto de muestra de imagen fiel) quedaría privada por tanto del programa (del intangible) y de las cantidades (salvo la reconocida)lo que evidenciaba un defecto de contabilidad (y por tanto irregularidad) tal y como se afirma se refleja.
Respecto del inmovilizado material la administración concursal distingue dos partidas: Construcciones y maquinaria. Al respecto de la primera señala que el importe que se refleja en contabilidad de la adquisición de tres naves adquiridas por valor de 220.399,88 euros se recoge por 190.000 euros lo que conllevaría un incumplimiento de la norma de valoración 3ª del PGC. La parte señala a tal efecto que lo que ha ocurrido es que se ha valorado tras amortización. Carece de sentido contable la referida afirmación que pretende una depreciación mediante la aplicación de la amortización confundiendo ambas figuras y objetivos contables y produciendo una compensación expresamente prohibida en la normativa técnica contable como norma esencial. Se señala igualmente al respecto de la maquinaria la repercusión contable de la venta de determinadas clínicas que ponen de manifiesto una contabilización errónea que igualmente se manifiesta en una grave distorsión entre el valor de contabilidad y el valor declarado con la solicitud de concurso. Los administradores, para ello, se remiten a la prueba a práctica que ha consistido en informe pericial aportado a autos. En el mismo y al respecto de ello el perito señala: " No obstante, a nivel agregado de inmovilizado material que así es como figura en los balances de situación de las cuentas anuales, aparece el total inmovilizado por lo que no se ve perjudicado ningún lector tercero de dichas cuentas anuales. " Reconoce el perito que el apunte contable se ha dado de baja exclusivamente por el epígrafe "otras instalaciones" quedando por tanto con signo acreedor. Resulta del todo incomprensible, genérico y quizás atrevida dicha afirmación que se afirma agregada en una visión general cuando nos encontramos con signo acreedor de partidas que se muestran en contabilidad por un valor de 3.347.841,04 euros y, sin justificación alguna más que de regularización(quizás) pasan a convertirse en 589.231,19 euros con la solicitud del concurso.
En relación a las existencias la administración concursal parte de las existentes en contabilidad (2.208.721,70 euros) que finalmente no se recogen en el inventario presentado para el concurso y que parten de los informes de auditoría anteriores, con salvedad sobre su realidad. En el informe de la administración concursal se refleja la inexistencia de las mismas. Las razones de oposición de los administradores parten exclusivamente de su negación; y todo ello al margen del informe de la administración concursal que a tal efecto no fue impugnado. La razón de ser del informe pericial aportado sigue siendo cuanto menos atrevida.
Se afirma en el mismo que fue con fecha de 18 de noviembre de 2009 cuando los administradores sociales solicitan el concurso (cuestión que los propios administradores en sus escritos contradicen y que muestran la falta de fundamento de dicha afirmación) y que desde entonces se produce " el inicio de la supervisión tutelada por parte de la administración concursal " (nuevo error en tanto la declaración de concurso (tras una solicitud posterior que no tiene nada que ver con lo afirmado) es la que marcaría, desde junio de 2010, esa intervención inicial. Asimismo se afirma que a fecha de 31 de diciembre de 2009 la regularización de existencias pudiera haberse verificado aunque de forma retroactiva de ambas administraciones" lo que evidencia y comprueba no solo el exceso de contabilización y por tanto la grave irregularidad en existencias sino el desconocimiento del funcionamiento del sistema concursal.
Sobre la cuenta con empresas del grupo se señala por la administración concursal que debiera haberse provisionado el saldo de una de las sociedades del grupo por 601.695,57 euros como crédito de dudoso cobro por estar la deudora en concurso de acreedores en Italia. De igual forma respecto de otra sociedad que se encuentra en situación de fondos propios negativos y que resulta deudora en el análisis de las últimas cuentas depositadas de la misma de 2007. Al respecto los administradores sociales señalan que la sociedad italiana (sin aportar prueba a tal efecto) entra en concurso de acreedores en el año 2010 por lo que no existía a tal efecto obligación de realizar dicha provisión. Nada dice al respecto de la otra sociedad lo que supone (art. 405 LEC) el reconocimiento de lo afirmado por la administración concursal. La cuestión de la primera de ellas no se sitúa, en este momento aunque si en uno posterior, en el soporte contable (como parece querer derivar el perito) y que no se ha discutido sino en la forma de contabilización en función de la necesidad o no de provisionar la misma. Fundamentado en la situación concursal y opuesta la demandada en relación a la fecha de la misma la administración concursal debería haber aportado prueba suficiente que justificara dicho cambio y provisión.
Ocurre, sin embargo, esa falta de soporte en relación a lo afirmado con socios y administradores en cuanto a las salidas monetarias no justificadas y con remisión al informe de la administración concursal. Con las mismas se produce una salida de 7.088.502,67 euros que la administración concursal proyecta anualmente en la forma en que recoge. Es este el apartado al que más se dedica la administración societaria en su oposición resultando igualmente una sentencia, aportada a autos, en la que se elimina un saldo acreedor a uno de los socios y administradores (procedimiento incidental 242.11/2010). Tras el informe pericial la administración concursal matiza sus afirmaciones señalando a tal efecto que trata de poner de manifiesto que no existe ese soporte contable necesario por la cuantía de las operaciones. Por tanto no nos encontramos con irregularidad contable sino con falta de soporte a los efectos de la operatividad de la citada cuenta. Esta cuestión debe ser igualmente analizada desde la irregularidad que recoge el artículo 164.2.1º Lc que se ha alegado. En tal caso señala el mismo que se considera culpable cuando exista "...irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara". Por tanto no se trata solo de una irregularidad derivada de la imagen fiel en tanto a la situación contable societaria sino en la utilización de un cuenta con desplazamientos patrimoniales importantes sin soporte documental alguno y por lo tanto utilizando un sistema de financiación desde o hacia los socios que finalmente funciona -tal y como señala el perito- cuenta corriente. Pero no se trata de una "cuenta corriente" ni el sentido de la norma es el que el mismo quiere darle en aplicación de la definición del plan general contable sino del concepto económico-contable de su funcionamiento. Es irregular por tanto utilizar la misma como fuente de financiación y desplazamientos patrimoniales que finalmente determinan una falta de información (irregularidad entonces) real y verídica a los operadores internos y externos a la sociedad que solo podrán saber la situación societaria en un momento puntual pero cambiante y permitiendo actividades que no son propias de la misma o de su objeto.
3º. Salida fraudulenta de bienes del patrimonio del deudor.
Lo primero que llama la atención es el tratamiento que realizan los administradores sociales al contestar esa alegación en relación a las diferentes partidas que primero motivan una petición de culpabilidad por irregularidades contables y posteriormente salidas fraudulentas fundamentadas por tanto en el artículo 164.2.5º LC: "Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos." El informe pericial no aporta nada nuevo al respecto.
Partimos de una realidad no contestada y por lo tanto admitida (solo el perito realiza una valoración en función de cuentas anuales pasadas que no tiene trascendencia al objeto del presente) como es la que muestra el informe de la administración concursal en relación a los créditos concedidos a empresas vinculadas por 601.695,57 euros que efectivamente ha sido admitido por los administradores cuando se oponen al supuesto de irregularidad por no haberlo provisionado y que ya ha sido analizado; por otro lado la cuenta con socios que ha sido igualmente discutida en cuanto a su funcionamiento pero no finalmente contradicha en cuanto a los 2.873.542,09 euros existentes como saldo acreedor; y por último la cuenta corriente con empresas vinculadas de la que tampoco se ha discutido la cuantía.
En realidad lo que la administración concursal viene a señalar es la inexistencia de soporte contable para justificar dichos saldos y la posición que la sociedad concursada ha tenido o tiene respecto de las contrapartes.
Ante ello el soporte ofrecido es ninguno y la justificación (al margen de la operatividad contable) corresponde a la parte demandada en virtud de la presunción que en su contra juega la misma y la facilidad probatoria del artículo 217 LEC. La presunción opera si se prueba que se da el hecho que la sustenta; el hecho es la existencia de ese saldo acreedor; la prueba sobre hechos impeditivos, extintivos o enervantes corresponde a la sociedad concursada y a los administradores sociales de la misma no solo por facilidad sino porque en uno de esos apartados son ellos mismos las contrapartes. No justificada la misma opera la presunción de culpabilidad.
4º. Incumplimiento del deber de solicitar la declaración del concurso dentro del plazo legal.
Siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo puesta de manifiesto y confirmada en la Sentencia de 1 de abril de 2014, debemos previamente aclarar: "No puede confundirse la situación de insolvencia que define el artículo 2.2 de la Ley Concursal cuando afirma que «se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles», con la situación de pérdidas agravadas, incluso de fondos propios negativos, que determinan el deber de los administradores de realizar las actuaciones que las leyes societarias les imponen encaminadas a la disolución de la sociedad y, que, en caso de incumplimiento de tales deberes, dan lugar por esa sola razón a su responsabilidad con arreglo a la legislación societaria.
En la Ley Concursal la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas. Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez (por ejemplo, por ser el activo ser liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación) lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual. Por consiguiente, aunque con frecuencia se solapen, insolvencia y desbalance patrimonial no son equivalentes, y lo determinante para apreciar si ha concurrido el supuesto de hecho del art. 165.1 de la Ley Concursal es la insolvencia, no el desbalance o la concurrencia de la causa legal de disolución por pérdidas agravadas".
La misma sala señaló la aplicación del supuesto al hecho concursal que recogía en su sentencia 590/2013, de 15 de octubre: «No cabe confundir, como parece que hacen la demanda y la sentencia recurrida, entre estado de insolvencia y la situación de pérdidas que reducen el patrimonio neto de la sociedad por debajo de la mitad del capital social, que, como veremos a continuación, sí constituye causa de disolución. »Aunque es frecuente que ambas situaciones se solapen, puede ocurrir que exista causa de disolución por pérdidas patrimoniales que reduzcan el patrimonio de la sociedad a menos de la mitad del capital social, y no por ello la sociedad esté incursa en causa de concurso. En estos supuestos opera con normalidad el deber de promover la disolución conforme a lo prescrito, antes en los arts. 262 TRLSA y 105 LSRL, y ahora en el art. 365 LSC. Y a la inversa, es posible que el estado de insolvencia acaezca sin que exista causa legal de disolución, lo que impone la obligación de instar el concurso, cuya apertura no supone por sí sola la disolución de la sociedad, sin perjuicio de que pueda ser declarada durante su tramitación por la junta de socios y siempre por efecto legal derivado de la apertura de la fase de liquidación (art. 145.3 LC)." "Ahora bien- sigue diciendo-, tampoco es correcta la equiparación que hacen los recurrentes entre insolvencia y cesación de pagos, al afirmar que la insolvencia se produjo en enero de 2007 pues fue en ese momento cuando se produjo la cesación general en los pagos por parte del deudor común. El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor constituye uno de los hechos reveladores de la insolvencia según el art. 2.4 de la Ley Concursal.
Pero una solicitud de declaración de concurso necesario fundado en alguno de estos "hechos reveladores", entre ellos el sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones, puede ser objeto de oposición por el deudor, no solo alegando que el hecho revelador alegado no existe, sino también manteniendo que aun existiendo el hecho revelador, no se encuentra en estado de insolvencia (art. 18.2 de la Ley Concursal).
Y, al contrario, es posible que incluso no existiendo un sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones exista una situación de insolvencia, porque el deudor haya acudido a mecanismos extraordinarios para obtener liquidez (por ejemplo, la venta apresurada de activos) al no poder cumplir regularmente sus obligaciones exigibles." No es por tanto un análisis contable el que nos interesa a efectos de situación de disolución en el marco del artículo 367 de la LSC sino la situación real a los efectos del artículo 2 de la Ley Concursal. Para ello debemos tomar en consideración que la sociedad, conforme reconocen sus administradores, muestra serios problemas de liquidez en el ejercicio 2008 y ante ello reaccionan solicitando la comunicación prevista en el artículo 5.3 de la Ley Concursal. En su redacción original a la fecha de declaración (como decimos cambiada actualmente por el artículo 5 bis) el citado precepto recogía: "El deber de solicitar la declaración de concurso no será exigible al deudor que, en estado de insolvencia actual, haya iniciado negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio y, dentro del plazo establecido en el apartado 1 de este artículo, lo ponga en conocimiento del juzgado competente para su declaración de concurso.
Transcurridos tres meses de la comunicación al juzgado, el deudor, haya o no alcanzado las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de la propuesta anticipada de convenio, deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes siguiente." La redacción del mismo es diferente a la actual que ha venido a aclarar un supuesto concreto que debemos matizar. Así en el apartado segundo del mismo recoge que "[E]sta comunicación podrá formularse en cualquier momento antes del vencimiento del plazo establecido en el artículo 5. Formulada la comunicación antes de ese momento, no será exigible el deber de solicitar la declaración de concurso voluntario." Como se puede comprobar es exigible al concursado, en ambos supuestos, que la comunicación haya sido realizada en el plazo de dos meses desde que conoció o debió conocer la situación de insolvencia como requisito exigible para contemplar la posibilidad de comunicación y evitar con ello las finalidades dilatorias que con la misma se puedan pretender.
A su vez el planteamiento de la comunicación del 5.3 aplicable al supuesto exige que la comunicación se realice con una finalidad concreta y que hoy se desarrolla aún más en el ámbito del artículo 5 bis LC.
En aquel momento la comunicación se dirigía necesariamente a negociaciones para obtener adhesiones a un convenio concursal bien sea anticipado o, siendo infructuoso, aprovechables para un posterior intento en sede concursal.
Ante la situación societaria la empresa, tal y como reconocen sus administradores sociales en sus escritos, reaccionan a la vista del resultado del ejercicio de 2008 (que muestra la administración concursal en ratios y que reconoce el perito que, sin embargo, valora de forma diferente. Ello provoca - conforme redactan- la venta de 28 clínicas el 2 de marzo de 2009 y por lo tanto realizando una venta apresurada que se refleja idéntica en la resolución que hemos citado del Tribunal Supremo. Los propios administradores reconocen que con dicha venta- cito textualmente- " tan solo consiguió una liquidez de 1.441.524,5 euros"; y que la misma fue destinada integra al pago de las deudas acumuladas perdiendo, por tanto, nuevamente todo tipo de liquidez y encontrándose por ello en imposibilidad previsible de atender, con el negocio, regularmente sus deudas. Nos encontramos por tanto a principios de 2009. Ni que decir tiene que la valoración de disminución del precio del precio de venta en función de la cantidad depositada y derivada de la venta para garantizar el cumplimiento de las obligaciones asumidas conlleva una doble interpretación: Por un lado la dada por los administradores en cuanto a la disminución del precio; por otro la imposibilidad de su cumplimiento por parte de la concursada y pendiente de cumplimiento por parte de las compradoras pero garantizado en función de dicho depósito.
La sociedad, por tanto, se encontraba en ese momento no solo con falta de liquidez sino inoperativa y por lo tanto en situación de insolvencia.
La sociedad realiza la comunicación en fecha de diciembre de 2009 y reconoce un cese efectivo, tal y como señalan sus administradores, en diciembre de 2009 (aunque vemos que este es anterior. Se ha producido una venta apresurada de clínicas y la imposibilidad de continuar la actividad. Por lo tanto con imposibilidad también de utilidad de la comunicación prevista en el artículo 5.3 LC al objeto de un convenio anticipado o posterior con sus acreedores. De esta forma en el momento en que se realiza la comunicación a la sociedad le resulta imposible alcanzar un objetivo básico para que dicha comunicación se tenga por bien hecha y opere como exención en virtud del juego de los artículos 5.3 y 165.1 LC; lo demuestra igualmente no solo la falta de prueba aportada al efecto del inicio de comunicaciones con sus acreedores como la no formulación de propuesta de convenio. En el momento en que solicita el concurso de acreedores (con eficacia dilatoria del artículo 5.3) habían transcurrido con exceso los plazos del citado precepto en su apartado primero y en su interpretación con el segundo:" Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4.º, haya transcurrido el plazo correspondiente." Las deudas reconocidas en el informe de la administración concursal confirman lo señalado y el sobreseimiento general se pone de manifiesto en el déficit concursal.
Por lo tanto se da también la citada causa de culpabilidad partiendo de lo afirmado por el Tribunal Supremo, en la referida sentencia, en cuanto a que ese retraso conlleva una directa incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia precisamente porque la reacción por parte de los administradores sociales no fue la debida en tanto a la solicitud de concurso sino en cuanto a venta apresurada buscando, dilatoriamente, una solución rápida de obtención de liquidez amparándose en una comunicación con un objetivo que se sabía infructuoso de antemano y fuera de los plazos marcados por la norma.
Tercero: Efectos de la declaración de concurso. Afectaciones.
En el juego de los artículos 172 y 172 bis de la Ley Concursal son los administradores sociales solidarios los responsables de todas y cada una de las conductas que hemos venido relatando, de los defectos de actuación y de las consecuencias de generación y agravación de la situación de insolvencia societaria.
Correspondía a ellos y solo a ellos la actuación diligente exigida en cada uno de los preceptos de la ley de sociedades de capital y de la ley concursal por lo que procede aplicar los criterios de la norma a partir de la petición de la administración concursal: 1º. La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos.
Considerando un déficit patrimonial de 12.435.715,71 euros y considerando que no existe una oposición particular a dicha petición sino simplemente a la calificación culpable o fortuita del concurso; tomando en cuenta que las cuentas que se aportan por los administradores sociales cuyo intento de depósito se realiza en 2011 y que reflejan en la misma un capital social de solo 260.233 euros y un pasivo corriente muy similar al mismo y total ligeramente superior al mismo, resultaría que la situación ha abocado a un incumplimiento absoluto de obligaciones societarias y por lo tanto de extrema gravedad, por lo que procede aplicar la inhabilitación de quince años pedida por la administración concursal.
2º. Procede igualmente la condena a la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación tuvieran como acreedores concursales o de la masa.
Cuarto: Responsabilidad concursal.
En primer lugar debemos partir de lo afirmado por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 12 de enero de 2015 (473/2013) que analiza el hecho intertemporal de las sucesivas reformas que sobre la responsabilidad concursal y el actual artículo 172 bis LC se han dado. Señala a tal efecto que la modificación no afecta al régimen de responsabilidad concursal exigida en las secciones de calificación abiertas con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, como es el caso objeto del recurso, por varias razone: La primera es que, como ya declararon las sentencias núm. 56/2011, de 23 de febrero, y 669/2012, de 14 de noviembre, la norma que regula la responsabilidad concursal no es una norma sancionadora por lo que no son aplicables las reglas jurídicas vinculadas a ese tipo de normas, como puede ser la retroactividad de las normas sancionadoras más favorables. No establece una sanción sino un régimen agravado de responsabilidad civil, cuya función no es penalizar al administrador o liquidador sino proteger los intereses de los acreedores sociales.
La segunda razón es que ni siquiera puede considerarse que la reforma legal tenga la retroactividad que esta Sala ha atribuido a lo que ha denominado como "normas interpretativas o aclaratorias" (sentencias núm. 725/2009 de 18 de noviembre, 469/2010, de 27 de julio, y las en ellas citadas). El inciso final introducido por la citada norma supone un régimen de responsabilidad y unos criterios de distribución de los riesgos de insolvencia diferentes de los que establecía la anterior normativa. La naturaleza del régimen de responsabilidad concursal establecido en el art. 172.3 de la Ley Concursal había sido fijada por una serie de sentencias de esta Sala de un modo razonablemente uniforme, de modo que, afirmaba esta jurisprudencia, no podía considerarse como una responsabilidad de naturaleza resarcitoria sino como un régimen agravado de responsabilidad civil por el que, concurriendo determinados requisitos, el coste del daño derivado de la insolvencia podía hacerse recaer, en todo o en parte, en el administrador o liquidador social al que son imputables determinadas conductas antijurídicas, y no en los acreedores sociales, y en la que no se exigía la concurrencia de una relación de causalidad entre la conducta del administrador o liquidador determinante de la calificación del concurso como culpable y el déficit concursal del que se hacía responsable a dicho administrador o liquidador (o, por decirlo en otras palabras, no era necesario otro enlace causal distinto del que resulta "ex lege" de la calificación del concurso como culpable según el régimen de los arts. 164 y 165 de la Ley Concursal y la imputación de las conductas determinantes de tal calificación a determinados administradores o liquidadores de la persona jurídica concursada), y que había sido encuadrada en alguna de las sentencias de esta Sala entre los mecanismos que modulaban la heteropersonalidad de las sociedades respecto de sus administradores en la exigencia de responsabilidad por sus acreedores.
Existiendo esta jurisprudencia razonablemente uniforme (a lo que no obsta la existencia de una cierta evolución y la introducción de algunos matices por una u otra sentencia), la introducción de tal inciso en esa reforma legal no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal « en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia ». Y finalmente concluye señalando que como se ha indicado anteriormente, este nuevo régimen es aplicable en las secciones de calificación que hayan sido abiertas estando en vigor la reforma legal, pero no de modo retroactivo en las secciones abiertas con anterioridad, en las que regirá el régimen general de Derecho transitorio conforme al cual las normas no tienen eficacia retroactiva.
De conformidad a ello procede la condena a los dos administradores sociales conforme a lo pedido si bien matizando que aun a pesar de la solidaridad en su actuación y por tanto en la posible condena conjunta de los mismos hemos de distribuirla al 50% por principio dispositivo al haberla así pedido tanto la administración concursal como el Ministerio Fiscal.

Los administradores sociales no se han opuesto en particular a la cuantía o al déficit, han actuado bajo diferentes escritos pero afirmando, en relación a los hechos, los mismos impedimentos y por tanto reconociendo su participación solidaria, conjunta y uniforme en todos ellos (aunque con diferente interpretación). Se trata de obligaciones legales que incumben a ellos y ha sido la actuación conjunta de los mismos, tal y como acreditan sus contestaciones, las que motivan los hechos que fundamentan la demanda de culpabilidad y afectación. Por lo tanto la individualización de la participación parte de una atribución conjunta pero que acoge el criterio dispositivo de distribución al 50% que han aplicado los demandantes en ejercicio de equidad o justicia distributiva sin ningún razonamiento que no sea el señalado y por error de aplicación de interpretación de las citadas reformas pero al que debe acogerse, en esta materia el juzgador.

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