Sentencia del
Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada de 13 de marzo de 2015.
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Segundo: Razones de pedimento de culpabilidad y oposición
a las mismas.
1º. Incumplimiento de obligaciones legales consistentes
en que a fecha de solicitud del concurso no constaban- ni constan ahora-
depositadas las cuentas anuales del ejercicio 2009, así como tampoco
posteriormente las de 2010 y 2011. Falta de legalización de los libros y
ausencia de llevanza de libro de actas y de socios.
Señala a tal efecto los posibles afectados que
presentaron por ante el juzgado de lo Mercantil con fecha de 18 de noviembre de
2009 comunicación del 5.3 LC (derogado y hoy 5 bis) que fue proveída con fecha
de 2 de diciembre de 2009 mediante auto 245/2009.Que el concurso se presenta en
marzo de 2009 (rectius 2010) y que fue declarado con fecha de 22 de junio de
2010. Que por lo tanto a fecha de presentación del concurso no existía dicha
obligación. Añade a ello que la empresa cesa en su actividad en fecha de 31 de
diciembre de 2009 por lo que no tendría sentido el cumplimiento de dicha
obligación. Igualmente afirma que las cuentas de 2007 y 2008 fueron auditadas
por lo que las mismas son fiables y que la ausencia de llevanza de libros de
actas (no se hace referencia a libros de socios) no se acredita dicho extremo
no siendo presupuesto de concurso culpable.
El artículo 165.3º LC, interpretado a la luz de la STS de
1 de abril de 2014, viene a recoger una presunción de dolo o culpa grave con el
siguiente contenido: "3.º Si el deudor obligado legalmente a la llevanza
de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera
sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera
depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios
anteriores a la declaración de concurso." La fecha que fija el citado
precepto es la de declaración de concurso partiendo- en este caso- de que
existe (conforme señala la parte) una comunicación previa del artículo 5.3 LC a
los efectos de negociar con sus acreedores. Si dicha fecha se produce en 22 de
junio de 2010 es evidente que las cuentas anuales debieron ser formuladas
necesariamente y la junta convocada en los términos previstos en los términos
del artículo 253 de la Ley de Sociedades de Capital 1/2010: " Los
administradores de la sociedad están obligados a formular, en el plazo máximo
de tres meses contados a partir del cierre del ejercicio social, las cuentas
anuales, el informe de gestión y la propuesta de aplicación del resultado, así
como, en su caso, las cuentas y el informe de gestión consolidados ".
Conforme al artículo 164 de la citada norma la junta general ordinaria,
previamente convocada al efecto, se reunirá necesariamente dentro de los seis
primeros meses de cada ejercicio, para, en su caso, aprobar la gestión social,
las cuentas del ejercicio anterior y resolver sobre la aplicación del
resultado. En relación a ello debemos considerar que la citada convocatoria (al
margen de lo dispuesto en los estatutos) debió hacerse con al menos un mes de
antelación (art. 176 LSC). En el presente caso, tal y como se ha señalado, la
empresa estaba obligada a auditoría por lo que debió igualmente pedirse el
citado informe con anterioridad a dicho plazo. De esta forma resulta que no se
ha acreditado que: Las citadas cuentas fueran formuladas por los
administradores y por lo tanto incumpliendo una de sus funciones esenciales
conforme a lo previsto en la ley de sociedades de capital.
Que se hubiera encargado el citado informe de auditoría a
dichos efectos, lo que también es consecuencia de la falta de formulación. Y
ello sin perjuicio de lo que se expondrá posteriormente al respecto de la
interpretación dada por la DGRN.
Que se hubiera convocado la citada junta dentro del plazo
legalmente establecido, lo que supone que ya en el momento de solicitud de
concurso (al menos desde este momento sin perjuicio del análisis posterior que
realizaremos de la comunicación previa) existía una voluntad obstativa al
cumplimiento de las obligaciones societarias legales de los administradores que
se pone de manifiesto con los hechos que se han relatado.
Tomando en consideración el artículo 46 LC en el momento
de la citada declaración de concurso (es decir antes de sus posteriores
reformas) declarado el concurso, subsistirá la obligación de formular y la de
auditar las cuentas anuales. No obstante, se exime a la sociedad concursada de
realizar la auditoría de las primeras cuentas anuales que se preparen mientras
esté en funciones la administración concursal, excepto que esta sociedad tenga
sus valores admitidos a negociación en mercados secundarios de valores o esté
sometida a supervisión pública por el Banco de España, la Dirección General de
Seguros y Fondos de Pensiones o la Comisión Nacional del Mercado de Valores. La
formulación de las cuentas anuales durante la tramitación del concurso
corresponderá al deudor bajo la supervisión de los administradores concursales,
en caso de intervención, y a estos últimos en caso de suspensión.
Debemos tener en consideración que el concurso se declara
en fecha de 22 de junio de 2010 y aunque no se ha aportado a autos la fecha de
toma de posesión de la administración concursal la fecha de aceptación
culminaba el 29 de junio de ese mismo año y que la norma concursal exige (art.
44 LC) que la concursada siga realizando los actos propios de su actividad. A
ese momento ya había existido una voluntad incumplidora en tanto a no formular
cuentas y no convocar (al menos) Junta para su aprobación.
Es evidente que la norma distingue tres momentos que se
encadenan en sucesivos incumplimientos: 1. Formulación. 2. Auditoría. 3.
Depósito una vez aprobadas. En el presente supuesto se da el primero de dichos
hechos por cuanto se pone de manifiesto conforme a lo dicho y sin que lo
previsto en el artículo 75.1.2.2º LC afecte a ello. En tal caso señala el
precepto que si el deudor no hubiese presentado las cuentas anuales
correspondientes al ejercicio anterior a la declaración de concurso, serán
formuladas por la administración concursal, con los datos que pueda obtener de
los libros y documentos del deudor, de la información que éste le facilite y de
cuanta otra obtenga en un plazo no superior a quince días. Pero esta obligación
no obsta ni impide ni afecta al cumplimiento obligatorio señalado de los
administradores sociales que se entiende incumplido.
Si las mismas no son formuladas difícilmente podrán ser
auditadas o depositadas tras su aprobación (lo que implica la convocatoria de
junta necesariamente dentro del tipo en el plazo legalmente establecido).
No atiende la razón a la parte al señalar la no necesidad
de formular cuentas o de su aprobación que se enmarca dentro de la obligación
prevista en la normativa mercantil también para las sociedades en concurso y
sin perjuicio de las matizaciones que al respecto realizar el artículo 46 LC o
la interpretación de la RDGRN de 1 de junio de 2011 al respecto del informe de
auditoría.
En el presente supuesto la actuación del órgano
societario se une a la falta de libros (tal y como se hizo constar en el
informe de la administración concursal) legalizados lo que evidencia una falta
absoluta de cumplimiento de las obligaciones propias del cargo que conllevan la
falta de transparencia de la sociedad abandonada a su suerte en diciembre de
2009 tras la presentación de una comunicación previa con cese inmediato
posterior de actividad y por lo tanto simplemente con finalidad (esa
comunicación) dilatoria que será analizada con posterioridad.
Se produce por tanto el hecho determinado en la normativa
concursal como presunción de dolo o culpa grave.
La presentación extemporánea (en fecha de 14 de abril de
2011) que se documenta por los administradores de la sociedad no afecta,
temporalmente, a la obligación que recoge el precepto.
2º. Irregularidades relevantes.
A tal efecto la administración concursal distingue varios
apartados: Respecto del inmovilizado intangible señala, con remisión a su
informe, que existen anticipos que suman un total de 442.030,93 euros de los
que no existe factura y que no han sido imputados a inmovilizado o bien a
gastos de dichos anticipos. Se alega por los administradores que consta dicho
anticipo si bien ni la factura ni el programa fueron entregados, aportando
carta remitida por la empresa encargada en la que informan de la existencia de
saldo entre empresas y por los servicios prestados por aquella. Resulta curioso
(y al margen de ello no trascendente) que se culpe a la administración
concursal en cuanto al auxilio solicitado a la misma y que se señala no se ha
producido. Lo curioso no es que exista dicha dicha comunicación sino que la
cuantía que la citada empresa (por circularización de sus auditores) reconoce
es tan solo de 63.792,65 euros a fecha de 21 de diciembre de 2008 (que se
extiende a fecha de 30 de septiembre de 2009). Es decir que partimos de un programa
no entregado, de facturas no emitidas, de exceso de pago y de acreditación tan
solo de una parte mínima de la cuantía total de entrega a cuenta. En tal
situación la empresa (como defecto de muestra de imagen fiel) quedaría privada
por tanto del programa (del intangible) y de las cantidades (salvo la
reconocida)lo que evidenciaba un defecto de contabilidad (y por tanto
irregularidad) tal y como se afirma se refleja.
Respecto del inmovilizado material la administración
concursal distingue dos partidas: Construcciones y maquinaria. Al respecto de
la primera señala que el importe que se refleja en contabilidad de la
adquisición de tres naves adquiridas por valor de 220.399,88 euros se recoge
por 190.000 euros lo que conllevaría un incumplimiento de la norma de
valoración 3ª del PGC. La parte señala a tal efecto que lo que ha ocurrido es
que se ha valorado tras amortización. Carece de sentido contable la referida
afirmación que pretende una depreciación mediante la aplicación de la
amortización confundiendo ambas figuras y objetivos contables y produciendo una
compensación expresamente prohibida en la normativa técnica contable como norma
esencial. Se señala igualmente al respecto de la maquinaria la repercusión
contable de la venta de determinadas clínicas que ponen de manifiesto una
contabilización errónea que igualmente se manifiesta en una grave distorsión
entre el valor de contabilidad y el valor declarado con la solicitud de
concurso. Los administradores, para ello, se remiten a la prueba a práctica que
ha consistido en informe pericial aportado a autos. En el mismo y al respecto
de ello el perito señala: " No obstante, a nivel agregado de inmovilizado
material que así es como figura en los balances de situación de las cuentas
anuales, aparece el total inmovilizado por lo que no se ve perjudicado ningún
lector tercero de dichas cuentas anuales. " Reconoce el perito que el
apunte contable se ha dado de baja exclusivamente por el epígrafe "otras
instalaciones" quedando por tanto con signo acreedor. Resulta del todo
incomprensible, genérico y quizás atrevida dicha afirmación que se afirma
agregada en una visión general cuando nos encontramos con signo acreedor de
partidas que se muestran en contabilidad por un valor de 3.347.841,04 euros y,
sin justificación alguna más que de regularización(quizás) pasan a convertirse
en 589.231,19 euros con la solicitud del concurso.
En relación a las existencias la administración concursal
parte de las existentes en contabilidad (2.208.721,70 euros) que finalmente no
se recogen en el inventario presentado para el concurso y que parten de los
informes de auditoría anteriores, con salvedad sobre su realidad. En el informe
de la administración concursal se refleja la inexistencia de las mismas. Las
razones de oposición de los administradores parten exclusivamente de su
negación; y todo ello al margen del informe de la administración concursal que
a tal efecto no fue impugnado. La razón de ser del informe pericial aportado
sigue siendo cuanto menos atrevida.
Se afirma en el mismo que fue con fecha de 18 de
noviembre de 2009 cuando los administradores sociales solicitan el concurso (cuestión
que los propios administradores en sus escritos contradicen y que muestran la
falta de fundamento de dicha afirmación) y que desde entonces se produce "
el inicio de la supervisión tutelada por parte de la administración concursal
" (nuevo error en tanto la declaración de concurso (tras una solicitud
posterior que no tiene nada que ver con lo afirmado) es la que marcaría, desde
junio de 2010, esa intervención inicial. Asimismo se afirma que a fecha de 31
de diciembre de 2009 la regularización de existencias pudiera haberse
verificado aunque de forma retroactiva de ambas administraciones" lo que
evidencia y comprueba no solo el exceso de contabilización y por tanto la grave
irregularidad en existencias sino el desconocimiento del funcionamiento del
sistema concursal.
Sobre la cuenta con empresas del grupo se señala por la
administración concursal que debiera haberse provisionado el saldo de una de
las sociedades del grupo por 601.695,57 euros como crédito de dudoso cobro por
estar la deudora en concurso de acreedores en Italia. De igual forma respecto
de otra sociedad que se encuentra en situación de fondos propios negativos y
que resulta deudora en el análisis de las últimas cuentas depositadas de la
misma de 2007. Al respecto los administradores sociales señalan que la sociedad
italiana (sin aportar prueba a tal efecto) entra en concurso de acreedores en
el año 2010 por lo que no existía a tal efecto obligación de realizar dicha
provisión. Nada dice al respecto de la otra sociedad lo que supone (art. 405
LEC) el reconocimiento de lo afirmado por la administración concursal. La
cuestión de la primera de ellas no se sitúa, en este momento aunque si en uno
posterior, en el soporte contable (como parece querer derivar el perito) y que
no se ha discutido sino en la forma de contabilización en función de la
necesidad o no de provisionar la misma. Fundamentado en la situación concursal
y opuesta la demandada en relación a la fecha de la misma la administración
concursal debería haber aportado prueba suficiente que justificara dicho cambio
y provisión.
Ocurre, sin embargo, esa falta de soporte en relación a
lo afirmado con socios y administradores en cuanto a las salidas monetarias no
justificadas y con remisión al informe de la administración concursal. Con las
mismas se produce una salida de 7.088.502,67 euros que la administración
concursal proyecta anualmente en la forma en que recoge. Es este el apartado al
que más se dedica la administración societaria en su oposición resultando
igualmente una sentencia, aportada a autos, en la que se elimina un saldo
acreedor a uno de los socios y administradores (procedimiento incidental
242.11/2010). Tras el informe pericial la administración concursal matiza sus
afirmaciones señalando a tal efecto que trata de poner de manifiesto que no
existe ese soporte contable necesario por la cuantía de las operaciones. Por
tanto no nos encontramos con irregularidad contable sino con falta de soporte a
los efectos de la operatividad de la citada cuenta. Esta cuestión debe ser
igualmente analizada desde la irregularidad que recoge el artículo 164.2.1º Lc
que se ha alegado. En tal caso señala el mismo que se considera culpable cuando
exista "...irregularidad relevante para la comprensión de su situación
patrimonial o financiera en la que llevara". Por tanto no se trata solo de
una irregularidad derivada de la imagen fiel en tanto a la situación contable
societaria sino en la utilización de un cuenta con desplazamientos
patrimoniales importantes sin soporte documental alguno y por lo tanto
utilizando un sistema de financiación desde o hacia los socios que finalmente
funciona -tal y como señala el perito- cuenta corriente. Pero no se trata de
una "cuenta corriente" ni el sentido de la norma es el que el mismo
quiere darle en aplicación de la definición del plan general contable sino del
concepto económico-contable de su funcionamiento. Es irregular por tanto utilizar
la misma como fuente de financiación y desplazamientos patrimoniales que
finalmente determinan una falta de información (irregularidad entonces) real y
verídica a los operadores internos y externos a la sociedad que solo podrán
saber la situación societaria en un momento puntual pero cambiante y
permitiendo actividades que no son propias de la misma o de su objeto.
3º. Salida fraudulenta de bienes del patrimonio del
deudor.
Lo primero que llama la atención es el tratamiento que
realizan los administradores sociales al contestar esa alegación en relación a
las diferentes partidas que primero motivan una petición de culpabilidad por
irregularidades contables y posteriormente salidas fraudulentas fundamentadas
por tanto en el artículo 164.2.5º LC: "Cuando durante los dos años
anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido
fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos." El informe
pericial no aporta nada nuevo al respecto.
Partimos de una realidad no contestada y por lo tanto
admitida (solo el perito realiza una valoración en función de cuentas anuales
pasadas que no tiene trascendencia al objeto del presente) como es la que
muestra el informe de la administración concursal en relación a los créditos
concedidos a empresas vinculadas por 601.695,57 euros que efectivamente ha sido
admitido por los administradores cuando se oponen al supuesto de irregularidad
por no haberlo provisionado y que ya ha sido analizado; por otro lado la cuenta
con socios que ha sido igualmente discutida en cuanto a su funcionamiento pero
no finalmente contradicha en cuanto a los 2.873.542,09 euros existentes como
saldo acreedor; y por último la cuenta corriente con empresas vinculadas de la
que tampoco se ha discutido la cuantía.
En realidad lo que la administración concursal viene a
señalar es la inexistencia de soporte contable para justificar dichos saldos y
la posición que la sociedad concursada ha tenido o tiene respecto de las
contrapartes.
Ante ello el soporte ofrecido es ninguno y la
justificación (al margen de la operatividad contable) corresponde a la parte
demandada en virtud de la presunción que en su contra juega la misma y la
facilidad probatoria del artículo 217 LEC. La presunción opera si se prueba que
se da el hecho que la sustenta; el hecho es la existencia de ese saldo
acreedor; la prueba sobre hechos impeditivos, extintivos o enervantes
corresponde a la sociedad concursada y a los administradores sociales de la
misma no solo por facilidad sino porque en uno de esos apartados son ellos
mismos las contrapartes. No justificada la misma opera la presunción de
culpabilidad.
4º. Incumplimiento del deber de solicitar la declaración
del concurso dentro del plazo legal.
Siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo puesta de
manifiesto y confirmada en la Sentencia de 1 de abril de 2014, debemos
previamente aclarar: "No puede confundirse la situación de insolvencia que
define el artículo 2.2 de la Ley Concursal cuando afirma que «se encuentra en
estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus
obligaciones exigibles», con la situación de pérdidas agravadas, incluso de
fondos propios negativos, que determinan el deber de los administradores de
realizar las actuaciones que las leyes societarias les imponen encaminadas a la
disolución de la sociedad y, que, en caso de incumplimiento de tales deberes,
dan lugar por esa sola razón a su responsabilidad con arreglo a la legislación
societaria.
En la Ley Concursal la insolvencia no se identifica con
el desbalance o las pérdidas agravadas. Cabe que el patrimonio contable sea
inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al
pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus
obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser
superior al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez (por ejemplo, por
ser el activo ser liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación) lo
que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones
en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual. Por
consiguiente, aunque con frecuencia se solapen, insolvencia y desbalance
patrimonial no son equivalentes, y lo determinante para apreciar si ha
concurrido el supuesto de hecho del art. 165.1 de la Ley Concursal es la
insolvencia, no el desbalance o la concurrencia de la causa legal de disolución
por pérdidas agravadas".
La misma sala señaló la aplicación del supuesto al hecho
concursal que recogía en su sentencia 590/2013, de 15 de octubre: «No cabe
confundir, como parece que hacen la demanda y la sentencia recurrida, entre
estado de insolvencia y la situación de pérdidas que reducen el patrimonio neto
de la sociedad por debajo de la mitad del capital social, que, como veremos a
continuación, sí constituye causa de disolución. »Aunque es frecuente que ambas
situaciones se solapen, puede ocurrir que exista causa de disolución por
pérdidas patrimoniales que reduzcan el patrimonio de la sociedad a menos de la
mitad del capital social, y no por ello la sociedad esté incursa en causa de
concurso. En estos supuestos opera con normalidad el deber de promover la
disolución conforme a lo prescrito, antes en los arts. 262 TRLSA y 105 LSRL, y
ahora en el art. 365 LSC. Y a la inversa, es posible que el estado de
insolvencia acaezca sin que exista causa legal de disolución, lo que impone la
obligación de instar el concurso, cuya apertura no supone por sí sola la
disolución de la sociedad, sin perjuicio de que pueda ser declarada durante su
tramitación por la junta de socios y siempre por efecto legal derivado de la
apertura de la fase de liquidación (art. 145.3 LC)." "Ahora bien-
sigue diciendo-, tampoco es correcta la equiparación que hacen los recurrentes
entre insolvencia y cesación de pagos, al afirmar que la insolvencia se produjo
en enero de 2007 pues fue en ese momento cuando se produjo la cesación general
en los pagos por parte del deudor común. El sobreseimiento general en el pago
corriente de las obligaciones del deudor constituye uno de los hechos
reveladores de la insolvencia según el art. 2.4 de la Ley Concursal.
Pero una solicitud de declaración de concurso necesario
fundado en alguno de estos "hechos reveladores", entre ellos el
sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones, puede ser
objeto de oposición por el deudor, no solo alegando que el hecho revelador
alegado no existe, sino también manteniendo que aun existiendo el hecho
revelador, no se encuentra en estado de insolvencia (art. 18.2 de la Ley
Concursal).
Y, al contrario, es posible que incluso no existiendo un
sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones exista una
situación de insolvencia, porque el deudor haya acudido a mecanismos
extraordinarios para obtener liquidez (por ejemplo, la venta apresurada de
activos) al no poder cumplir regularmente sus obligaciones exigibles." No
es por tanto un análisis contable el que nos interesa a efectos de situación de
disolución en el marco del artículo 367 de la LSC sino la situación real a los
efectos del artículo 2 de la Ley Concursal. Para ello debemos tomar en
consideración que la sociedad, conforme reconocen sus administradores, muestra
serios problemas de liquidez en el ejercicio 2008 y ante ello reaccionan
solicitando la comunicación prevista en el artículo 5.3 de la Ley Concursal. En
su redacción original a la fecha de declaración (como decimos cambiada
actualmente por el artículo 5 bis) el citado precepto recogía: "El deber
de solicitar la declaración de concurso no será exigible al deudor que, en
estado de insolvencia actual, haya iniciado negociaciones para obtener
adhesiones a una propuesta anticipada de convenio y, dentro del plazo
establecido en el apartado 1 de este artículo, lo ponga en conocimiento del
juzgado competente para su declaración de concurso.
Transcurridos tres meses de la comunicación al juzgado,
el deudor, haya o no alcanzado las adhesiones necesarias para la admisión a
trámite de la propuesta anticipada de convenio, deberá solicitar la declaración
de concurso dentro del mes siguiente." La redacción del mismo es diferente
a la actual que ha venido a aclarar un supuesto concreto que debemos matizar.
Así en el apartado segundo del mismo recoge que "[E]sta comunicación podrá
formularse en cualquier momento antes del vencimiento del plazo establecido en
el artículo 5. Formulada la comunicación antes de ese momento, no será exigible
el deber de solicitar la declaración de concurso voluntario." Como se
puede comprobar es exigible al concursado, en ambos supuestos, que la
comunicación haya sido realizada en el plazo de dos meses desde que conoció o
debió conocer la situación de insolvencia como requisito exigible para
contemplar la posibilidad de comunicación y evitar con ello las finalidades dilatorias
que con la misma se puedan pretender.
A su vez el planteamiento de la comunicación del 5.3
aplicable al supuesto exige que la comunicación se realice con una finalidad
concreta y que hoy se desarrolla aún más en el ámbito del artículo 5 bis LC.
En aquel momento la comunicación se dirigía
necesariamente a negociaciones para obtener adhesiones a un convenio concursal
bien sea anticipado o, siendo infructuoso, aprovechables para un posterior
intento en sede concursal.
Ante la situación societaria la empresa, tal y como
reconocen sus administradores sociales en sus escritos, reaccionan a la vista
del resultado del ejercicio de 2008 (que muestra la administración concursal en
ratios y que reconoce el perito que, sin embargo, valora de forma diferente.
Ello provoca - conforme redactan- la venta de 28 clínicas el 2 de marzo de 2009
y por lo tanto realizando una venta apresurada que se refleja idéntica en la
resolución que hemos citado del Tribunal Supremo. Los propios administradores
reconocen que con dicha venta- cito textualmente- " tan solo consiguió una
liquidez de 1.441.524,5 euros"; y que la misma fue destinada integra al
pago de las deudas acumuladas perdiendo, por tanto, nuevamente todo tipo de
liquidez y encontrándose por ello en imposibilidad previsible de atender, con
el negocio, regularmente sus deudas. Nos encontramos por tanto a principios de
2009. Ni que decir tiene que la valoración de disminución del precio del precio
de venta en función de la cantidad depositada y derivada de la venta para
garantizar el cumplimiento de las obligaciones asumidas conlleva una doble
interpretación: Por un lado la dada por los administradores en cuanto a la
disminución del precio; por otro la imposibilidad de su cumplimiento por parte
de la concursada y pendiente de cumplimiento por parte de las compradoras pero
garantizado en función de dicho depósito.
La sociedad, por tanto, se encontraba en ese momento no
solo con falta de liquidez sino inoperativa y por lo tanto en situación de
insolvencia.
La sociedad realiza la comunicación en fecha de diciembre
de 2009 y reconoce un cese efectivo, tal y como señalan sus administradores, en
diciembre de 2009 (aunque vemos que este es anterior. Se ha producido una venta
apresurada de clínicas y la imposibilidad de continuar la actividad. Por lo
tanto con imposibilidad también de utilidad de la comunicación prevista en el
artículo 5.3 LC al objeto de un convenio anticipado o posterior con sus
acreedores. De esta forma en el momento en que se realiza la comunicación a la
sociedad le resulta imposible alcanzar un objetivo básico para que dicha
comunicación se tenga por bien hecha y opere como exención en virtud del juego
de los artículos 5.3 y 165.1 LC; lo demuestra igualmente no solo la falta de
prueba aportada al efecto del inicio de comunicaciones con sus acreedores como
la no formulación de propuesta de convenio. En el momento en que solicita el
concurso de acreedores (con eficacia dilatoria del artículo 5.3) habían
transcurrido con exceso los plazos del citado precepto en su apartado primero y
en su interpretación con el segundo:" Salvo prueba en contrario, se
presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya
acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud
de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de
alguno de los previstos en su párrafo 4.º, haya transcurrido el plazo
correspondiente." Las deudas reconocidas en el informe de la
administración concursal confirman lo señalado y el sobreseimiento general se
pone de manifiesto en el déficit concursal.
Por lo tanto se da también la citada causa de
culpabilidad partiendo de lo afirmado por el Tribunal Supremo, en la referida
sentencia, en cuanto a que ese retraso conlleva una directa incidencia causal
en la generación o agravación de la insolvencia precisamente porque la reacción
por parte de los administradores sociales no fue la debida en tanto a la
solicitud de concurso sino en cuanto a venta apresurada buscando,
dilatoriamente, una solución rápida de obtención de liquidez amparándose en una
comunicación con un objetivo que se sabía infructuoso de antemano y fuera de
los plazos marcados por la norma.
Tercero: Efectos de la declaración de concurso.
Afectaciones.
En el juego de los artículos 172 y 172 bis de la Ley
Concursal son los administradores sociales solidarios los responsables de todas
y cada una de las conductas que hemos venido relatando, de los defectos de
actuación y de las consecuencias de generación y agravación de la situación de
insolvencia societaria.
Correspondía a ellos y solo a ellos la actuación
diligente exigida en cada uno de los preceptos de la ley de sociedades de
capital y de la ley concursal por lo que procede aplicar los criterios de la
norma a partir de la petición de la administración concursal: 1º. La
inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar
los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para
representar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo
caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la
declaración culpable en otros concursos.
Considerando un déficit patrimonial de 12.435.715,71
euros y considerando que no existe una oposición particular a dicha petición
sino simplemente a la calificación culpable o fortuita del concurso; tomando en
cuenta que las cuentas que se aportan por los administradores sociales cuyo
intento de depósito se realiza en 2011 y que reflejan en la misma un capital
social de solo 260.233 euros y un pasivo corriente muy similar al mismo y total
ligeramente superior al mismo, resultaría que la situación ha abocado a un
incumplimiento absoluto de obligaciones societarias y por lo tanto de extrema
gravedad, por lo que procede aplicar la inhabilitación de quince años pedida
por la administración concursal.
2º. Procede igualmente la condena a la pérdida de
cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación tuvieran como
acreedores concursales o de la masa.
Cuarto: Responsabilidad concursal.
En primer lugar debemos partir de lo afirmado por el
Tribunal Supremo en su Sentencia de 12 de enero de 2015 (473/2013) que analiza
el hecho intertemporal de las sucesivas reformas que sobre la responsabilidad
concursal y el actual artículo 172 bis LC se han dado. Señala a tal efecto que
la modificación no afecta al régimen de responsabilidad concursal exigida en
las secciones de calificación abiertas con anterioridad a la entrada en vigor
del Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, como es el caso objeto del recurso,
por varias razone: La primera es que, como ya declararon las sentencias núm.
56/2011, de 23 de febrero, y 669/2012, de 14 de noviembre, la norma que regula
la responsabilidad concursal no es una norma sancionadora por lo que no son
aplicables las reglas jurídicas vinculadas a ese tipo de normas, como puede ser
la retroactividad de las normas sancionadoras más favorables. No establece una
sanción sino un régimen agravado de responsabilidad civil, cuya función no es
penalizar al administrador o liquidador sino proteger los intereses de los
acreedores sociales.
La segunda razón es que ni siquiera puede considerarse
que la reforma legal tenga la retroactividad que esta Sala ha atribuido a lo
que ha denominado como "normas interpretativas o aclaratorias"
(sentencias núm. 725/2009 de 18 de noviembre, 469/2010, de 27 de julio, y las
en ellas citadas). El inciso final introducido por la citada norma supone un
régimen de responsabilidad y unos criterios de distribución de los riesgos de
insolvencia diferentes de los que establecía la anterior normativa. La
naturaleza del régimen de responsabilidad concursal establecido en el art.
172.3 de la Ley Concursal había sido fijada por una serie de sentencias de esta
Sala de un modo razonablemente uniforme, de modo que, afirmaba esta
jurisprudencia, no podía considerarse como una responsabilidad de naturaleza
resarcitoria sino como un régimen agravado de responsabilidad civil por el que,
concurriendo determinados requisitos, el coste del daño derivado de la
insolvencia podía hacerse recaer, en todo o en parte, en el administrador o
liquidador social al que son imputables determinadas conductas antijurídicas, y
no en los acreedores sociales, y en la que no se exigía la concurrencia de una
relación de causalidad entre la conducta del administrador o liquidador
determinante de la calificación del concurso como culpable y el déficit
concursal del que se hacía responsable a dicho administrador o liquidador (o,
por decirlo en otras palabras, no era necesario otro enlace causal distinto del
que resulta "ex lege" de la calificación del concurso como culpable
según el régimen de los arts. 164 y 165 de la Ley Concursal y la imputación de
las conductas determinantes de tal calificación a determinados administradores
o liquidadores de la persona jurídica concursada), y que había sido encuadrada
en alguna de las sentencias de esta Sala entre los mecanismos que modulaban la
heteropersonalidad de las sociedades respecto de sus administradores en la
exigencia de responsabilidad por sus acreedores.
Existiendo esta jurisprudencia razonablemente uniforme (a
lo que no obsta la existencia de una cierta evolución y la introducción de
algunos matices por una u otra sentencia), la introducción de tal inciso en esa
reforma legal no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la
normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el
criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen
de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse
responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona
jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura
total o parcial del déficit concursal « en la medida que la conducta que ha
determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia ».
Y finalmente concluye señalando que como se ha indicado anteriormente, este
nuevo régimen es aplicable en las secciones de calificación que hayan sido
abiertas estando en vigor la reforma legal, pero no de modo retroactivo en las
secciones abiertas con anterioridad, en las que regirá el régimen general de
Derecho transitorio conforme al cual las normas no tienen eficacia retroactiva.
De conformidad a ello procede la condena a los dos
administradores sociales conforme a lo pedido si bien matizando que aun a pesar
de la solidaridad en su actuación y por tanto en la posible condena conjunta de
los mismos hemos de distribuirla al 50% por principio dispositivo al haberla
así pedido tanto la administración concursal como el Ministerio Fiscal.
Los administradores sociales no se han opuesto en
particular a la cuantía o al déficit, han actuado bajo diferentes escritos pero
afirmando, en relación a los hechos, los mismos impedimentos y por tanto
reconociendo su participación solidaria, conjunta y uniforme en todos ellos (aunque
con diferente interpretación). Se trata de obligaciones legales que incumben a
ellos y ha sido la actuación conjunta de los mismos, tal y como acreditan sus
contestaciones, las que motivan los hechos que fundamentan la demanda de
culpabilidad y afectación. Por lo tanto la individualización de la
participación parte de una atribución conjunta pero que acoge el criterio
dispositivo de distribución al 50% que han aplicado los demandantes en
ejercicio de equidad o justicia distributiva sin ningún razonamiento que no sea
el señalado y por error de aplicación de interpretación de las citadas reformas
pero al que debe acogerse, en esta materia el juzgador.
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